Condena por acceder a página de AFIP con clave fiscal ajena sin autorización

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal, sala I(CFCasacionPenal)(SalaI)
Fecha: 30/03/2017
Partes: R., G. W. s/ recurso de casación
Publicado en: LA LEY 07/06/2017, 07/06/2017, 9 – LA LEY2017-C, 378 – LA LEY 15/06/2017, 15/06/2017, 5 – LA LEY2017-C, 459
Cita Online: AR/JUR/8734/2017

Hechos:
Un contador utilizó sin autorización claves fiscales ajenas para ingresar a la página de AFIP y realizar operaciones impositivas. Por el hecho fue condenado a diez meses de prisión por el delito de acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido. Interpuesto recurso de casación, la Cámara lo rechazó.

Sumarios:

1. El imputado debe ser condenado por el delito de acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido, en tanto se acreditó que, en virtud de su rol de contador, ingresó a la página de AFIP y realizó operaciones impositivas utilizando claves fiscales ajenas sin autorización, pues desarrolló así la acción típica prevista en la figura atribuida, es decir, con conocimiento y voluntad de vulnerar el ingreso a esos datos, encontrándose configurado el doble aspecto que requiere el dolo como elemento subjetivo del tipo penal previsto en el art. 153 bis del Código Penal.

2. Rechazado el recurso de casación interpuesto por la defensa de quien fue condenado por el delito de acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido, corresponde imponer costas en la instancia, de conformidad con los arts. 470 y 471 y, a contrario sensu, 530, 531 y cdtes., del Código Procesal Penal de la Nación (del voto en disidencia parcial de la Dra. Figueroa).

Texto Completo: Buenos Aires, marzo 30 de 2017.

Resulta: 1°) Que el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 2 de San Isidro mediante veredicto dictado en fecha 26 de agosto de 2016, cuyos fundamentos fueron leídos el 1 de septiembre de 2016, resolvió: 1.- Condenar a G. W. R. a la pena de diez (10) meses de prisión de ejecución condicional y costas del proceso por resultar autor penalmente responsable del delito de acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido reiterado en dos ocasiones que concurren realmente entre sí (artículos 26, 29 —inciso 3°.—, 40, 41, 45 y 153 bis —primer párrafo— del Código Penal; y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) —cfr. fs. 400/400 vta. y fs. 402/17—.

2°) Que contra dicha sentencia interpuso recurso de casación, el doctor H. A. G., defensor particular del imputado G. W. R. (cfr. fs. 400/425), el que fue concedido por el a quo, tal como consta a fs. 427/428 y mantenido en esta instancia a fs. 436.

3°) En primer término, la defensa advirtió que recurre el decisorio de conformidad con el art. 456 inc. 2° y concordantes del CPPN.
Adujo que la sentencia recurrida resulta violatoria del artículo 123 del digesto adjetivo y del principio de razonabilidad.
Asimismo refirió que conculca las garantías y derechos de acuerdo a lo establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional y también el art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 5°. incs. a) y b) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
El recurrente señaló que la sentencia resulta arbitraria pues carece de motivación suficiente al no haberse acreditado fehacientemente la autoría de su asistido.
En ese orden de ideas, indicó que la sentenciante coloca a su asistido en el rol de autor sosteniéndose únicamente en una prueba —titularidad de la IP de Internet—, habiendo desvinculado a toda otra persona, incluso el querellante y allegados al mismo con evidentes intereses contrapuestos a los de su asistido, que conocieran la clave de acceso o hubieran utilizado la IP, destacando que ello no es imposible que haya sucedido.

Se agravió de que se haya ignorado que la utilización de la IP puede ser remota, en cuyo caso tampoco se podría identificar a la persona que accedió al lugar cuyo ingreso es restringido a quien detenta la clave de acceso.

Refirió que la judicante afirma que fue desde su oficina desde donde se produjeron los accesos indebidos a la página de AFIP, partiendo de la base que la conexión se dio en su oficina, habiendo destacado el impugnante que nada acredita dicho extremo pues pudo haber sido desde la utilización remota de la IP.

A su criterio, las apreciaciones que formuló la jueza vinculadas con la enemistad, clave de acceso y conocimiento contable son circunstancias que pueden tener otra valoración, pues tener enojo con alguien no vislumbra necesariamente realizar un burdo acto intencional de generar deuda impositiva que justamente por ser contador, se conoce que pueden tener sus correspondientes rectificativas, tal como se dijo en el debate.

Enfatizó que más burdo aún si se pretende sostener que un profesional pone en juego su carrera dejando rastros que permitan llegar a pensar que justamente fue él.
Afirmó que la sentencia es arbitraria porque no tiene en cuenta que con las premisas sobre las que se sostiene se soslaya otra interpretación con otra conclusión.
Indicó que la proyección de la condena la define la pertenencia de la IP en cabeza de R. pero, a su ver, no es suficiente para que con ello se determine que ha sido el titular de la misma quien efectivamente realizó, actuó e ingresó en el sistema restringido, utilizando una clave que también conocía el querellante.

En ese sentido, sostuvo que es necesario determinar si ese dato identificatorio fue adquirido transgrediendo garantía constitucional pues las direcciones de IP son datos personales y como tales se encuentran protegidos por las garantías establecidas por la ley 25.326.
Destacó que no se ha identificado desde que dispositivo (PC) supuestamente se ingresó o utilizó la IP enrostrada como perteneciente a R. y que la AFIP al tiempo que negó la pertinencia del pedido de identificación de la IP por salvaguarda legal giró la consulta del pedido a las empresas prestatarias quien finalmente identificó al titular.

El recurrente entendió que dicha identificación ha sido obtenida mediante transgresión a la norma que protege los derechos personales sobre aquélla al tiempo que no ha identificado fehacientemente desde qué dispositivo se ha ingresado a través de aquella IP, dato que a su ver, es insalvable.
Concluyó afirmando que ello evidencia una errónea motivación de discernir sobre lo que se debe entender primero técnicamente y luego jurídicamente, que es la IP, aclarando que la titularidad de la IP (obtenida en menoscabo de derechos personales) nada acredita sobre actividad (ingreso personal de R.) en las declaraciones ingresadas ante la AFIP.

A ello adunó que no se puede ignorar que existen numerosos programas para cambiar las IP u originar una intromisión en las mismas, todo ello implica que no necesariamente debió haber sido el titular de la IP quien ejecutó la acción.
Bajo el título “falta de tipicidad, inobservancia de la presunción de inocencia. Inexistencia de dolo. Duda”, señaló que para la sentenciante es suficiente que R. haya estado sentado presuntamente los días 29 y 30 de mayo de 2014 en la mesa de su trabajo, sin importar que esa silla también pudo haber sido ocupada por otra persona, para imputarle autoría evidente en el acceso restringido, o que lo haya sido desde un dispositivo remoto utilizando la IP de aquél.
Remarcó que ninguna prueba acredita actividad propia a favor del resultado, destacando asimismo que se necesita que el querellado haya actuado con dolo para que de ese modo los querellantes intenten desconocer la presunta deuda con la AFIP, por lo que al no haberse acreditado accionar doloso alguno en el acceso restringido, solicitó que la conducta de su asistido debe ser calificada como atípica.
Por último, afirmó que la presunción de inocencia no ha sido socavada por lo que debe regir el beneficio de la duda a favor de su defendido y peticionó que se case la sentencia impugnada dejando sin efecto la condena dictada.
Dejó formulada la reserva del caso federal.

4°) Que durante el término de oficina previsto en el art. 465, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Nación, sólo se presentó el querellante A. H. I. con el patrocinio letrado de la doctora C. L. I., quien con sustento en las consideraciones expuestas en su escrito, solicitó que se rechace el recurso interpuesto por la defensa (cfr. fs. 442/452).

5°) Que superada la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N, oportunidad en la que la parte querellante presentó breves notas, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

6°) Que efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Gustavo M. Hornos, Mariano H. Borinsky y Ana M. Figueroa.
El doctor Hornos dijo:

I. En primer término cabe señalar que el recurso de casación interpuesto por la defensa particular del imputado resulta formalmente admisible toda vez que el temperamento recurrido constituye una sentencia definitiva (art. 457 del C.P.P.N.), la parte se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459, inc. 2°, del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado Código ritual.
Corresponde recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.5— y la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art. 8.2.h— exigen el derecho al imputado a someter el fallo condenatorio a un Tribunal Superior con una revisión amplia y eficaz.
En este sentido, debe recordarse el alcance amplio de esa capacidad revisora en materia de casación que, con sustento en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, se estableció en el fallo “López, Fernando Daniel s/recurso de queja” (causa Nro. 4807, Reg. Nro. 6134.4, rta. el 15/10/2004) y en el voto del suscripto en la causa Nro. 4428 “Lesta, Luis Emilio y otro s/recurso de casación” (Reg. Nro. 6049.4, rta. el 22/09/2004).
Es que los compromisos internacionales asumidos por la Nación impiden que mediante formulaciones teóricas se niegue el tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia. Es así que, aun cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de índole fáctica, la suficiencia del apoyo que las premisas —explícitas o implícitas— presten a la conclusión o la propia fuerza de convicción que surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser controladas en su relación deductiva o inductiva desde las clásicas herramientas de la lógica, asegurando, de esta manera, la misión que a esta Cámara de Casación compete: garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena.
Esta interpretación amplia ha sido considerada y sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la única compatible con los derechos y garantías invocadas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la aplicación que de éstos han efectuado los diversos Organismos y Tribunales competentes (C.S.J.N.: c. 1757 XL. Recurso de hecho, Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa —causa N° 168—).
A la luz de estas premisas habrá entonces de analizarse la resolución en crisis.

II. Establecido, ello considero pertinente reseñar el factum que se tuvo por acreditado en la sentencia impugnada.
Allí se señaló que “Todas aquellas operaciones llevadas adelante en la página web de la A.F.I.P. los días 29 y 30 de mayo y 2 de junio de 2014 (a excepción de aquella única que más arriba se detalló —declaración jurada del impuesto a las ganancias por el año 2013 de la cooperativa—) vinculadas a los contribuyentes A. H. I. (CUIT…) y “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Metropolitana Limitada” (CUIT…) y que se detallaron acabadamente en los puntos d y g —apartado 1— del acápite I de esta sentencia fueron concretadas desde la dirección I.P. … Prueba contundente de ello son las actuaciones que el ente recaudador suministró a fojas 44/104 y 148/171.
También se tiene por probado que esa dirección I.P. en las fechas en cuestión estuvo asignada a un dispositivo que se conectó a Internet utilizando el servicio de “ARNET” para el abonado telefónico … instalado en el domicilio de la calle …, piso …, oficina… de San Martín y registrado a nombre de G. W. R.

De otro lado también se encuentra plenamente probado que R. ejerció la función de contador de la cooperativa y que como tal conocía las claves fiscales de la misma y de I. (lo que tanto la querella como el querellado han reconocido) y que, en malos términos, renunció a la misma en el mes de mayo del año 2013. Más allá de los dichos coincidentes en este aspecto del imputado y de I., esta circunstancia se acreditó además con la constancia de renuncia que se incorporó a fojas 27/8. (…..)”
“Es decir, como colofón, se encuentra probado que los días 29 y 30 de mayo y 2 de junio del año 2014 desde un dispositivo apto para la navegación en Internet que se conectó a la red utilizando el servicio de “ARNET” emplazado en la oficina de R. (sita en la calle …, piso…, departamento …, de San Martín) se ingresó a la página web de la AFIP. específicamente a los datos informáticos allí contenidos de A. H. I. y de la “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Metropolitana Limitada” utilizando para ello las claves fiscales asignadas a ambos y sin su autorización”. —cfr. fs. 411/412 vta.—.

III. Reeditado el marco fáctico acreditado en las presentes, adelanto desde ya que el embate casatorio no recibirá de mi parte favorable acogida. Y ello es así pues encuentro correctamente fundada, de conformidad con los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N. la sentencia puesta en crisis.
De su lectura se desprende la existencia de un sólido cuadro probatorio correctamente valorado, que de adverso a lo esgrimido por el impugnante, no deja lugar a dudas respecto de la existencia del hecho acontecido ni de la calidad de autor responsable del imputado. Así, los intentos de la empeñosa defensa no logran conmover los fundamentos del fallo.

En ellos se ha precisado el contenido de la prueba sobre la que la judicante estructuró la condena, habiéndose brindado los elementos de juicio necesarios que permiten constatar que el proceso intelectivo desarrollado ha sido llevado a cabo con arreglo a los principios que informan el sistema de la libre convicción (reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común).
En cuanto al punto crucial de concreto agravio casatorio que discurre sobre la ausencia de prueba que acredite que fue el imputado quien accedió a la página de la AFIP, no le asiste razón a la defensa pues la jueza a quo ha reseñado los elementos convictivos que valorados críticamente le han permitido arribar a la conclusión adoptada.

En ese orden de ideas, se erigieron relevantes, por su contundencia, las actuaciones que el ente recaudador suministró a fs. 44/104 y 148/171.

También fueron valorados y resultaron concluyentes los datos de titularidad del I.P. aportados por la firma “Telecom Argentina S.A.”, obrante a fs. 181, aunados al croquis que luce a fs. 361, para probar que la dirección I.P. …, en las fechas en cuestión, estuvo asignada a un dispositivo que se conectó a Internet utilizando el servicio de “ARNET” para el abonado telefónico … instalado en el domicilio de la calle …, piso …, oficina… de San Martín y registrado a nombre de G. W. R.
Configuró asimismo el plexo cargoso la prueba incorporada por lectura identificada como “G” consistente en:

1) Una factura de la firma “Telecom Argentina S.A.” —para las líneas …, … y …— que incluye el servicio de Internet de “ARNET”, con fecha de vencimiento 3 de enero de 2014, registrada a nombre de “Cooperativa de Vivienda Crédito” y con domicilio en la calle …, piso …, departamento …, de San Martín;

2) Una factura de la firma “Telecom Argentina S.A.” —para las líneas …, … y …— que incluye el servicio de Internet de “ARNET”, con fecha de vencimiento 3 de febrero de 2014, registrada a nombre de “Cooperativa de Vivienda Crédito” y con domicilio en la calle … de San Martín;

3) Un mandamiento de intimación de pago N° 3923/2016 librado en el marco del expediente caratulado “Fisco Nacional-AFIP c. Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Metropolitana s/Ejecución Fiscal del Juzgado Federal N° 1 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín, una promoción de ejecución fiscal y tres boletas de deuda de la A.F.I.P. (vinculados a las deudas mantenidas por la cooperativa en cuestión con el Fisco en relación con los impuestos al valor agregado y a las ganancias detalladas —en lo que hace al IVA— en las declaraciones juradas presentadas el 29 de mayo del año 2014);

4) Un formulario 02 al que se adjunta un informe del rodado dominio … cuyo titular resulta ser la cooperativa referida y que indica que respecto del bien obra una inhibición a requerimiento del Juzgado Federal N° 2 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo N° 2 de San Martín.
La jueza de grado también consideró la declaración brindada por el querellante A. H. I. quien manifestó que al momento de los hechos (mayo y junio de 2014) los únicos que conocían su clave fiscal y la de la cooperativa eran R. y su actual contador H. F. (con domicilio en “…el centro…”). Detalló que el acceso a Internet de las computadoras de la cooperativa se hacía a través del servicio contratado por la misma (“ARNET” para la línea…) que era totalmente distinto a aquél que poseía R. a su nombre en su oficina. Explicó que la cooperativa se había ido del domicilio de la calle … aproximadamente en el mes de enero del año 2014, trayendo a colación de ello las facturas de “Telecom Argentina S.A.” que se habían aportado como prueba al comienzo del debate y que indicaban que para el mes de febrero de ese año ya la cooperativa funcionaba en la calle … Agregó que desde que la cooperativa se fue del domicilio de la calle … nunca más volvió allí puesto que las oficinas eran alquiladas y se las devolvieron a su dueño.

Con sustento en dichos elementos probatorios se afirmó que las operaciones en la página web de la AFIP fueron realizadas desde un dispositivo que utilizó el servicio de “ARNET” de la oficina de R., quien ejerció la función de contador de la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Metropolitana Limitada y en dado ese rol conocía las claves fiscales de la misma y de I., aspecto éste no controvertido pues fue admitido por ambas partes, habiendo renunciado en malos términos a la misma en el mes de mayo del año 2013. Prueba de esto último lo configura, además de la coincidencia entre el querellante I. y el imputado, la constancia de renuncia incorporada a fojas 27/8.
La judicante no soslayó, antes bien tuvo en cuenta, merced a la valoración de los dichos de las partes y de las facturas de “Telecom Argentina S.A.” (de las que surge que para el mes de febrero del año 2014 la referida cooperativa registraba domicilio en la calle …) que tanto la cooperativa como I., en algún momento habían ocupado oficinas en el domicilio de la calle … de San Martín, empero para la época de los hechos de autos (mayo y junio del año 2014) ya no se encontraban allí sino que se habían trasladado al domicilio de la calle … de San Martín.

En la misma dirección incriminante, las facturas de Telecom S.A. antes mencionadas, acreditan que la Cooperativa —cuando se encontraba en el domicilio de la calle … de San Martín— contaba con un servicio de Internet autónomo proporcionado por la firma “ARNET”.
Quedó claro que la conexión se llevó a cabo en la oficina de R., que éste disponía de una información relevante al conocer las claves fiscales tanto de I. como de la mencionada cooperativa, que además tenía conocimientos especiales —en virtud del rol de contador— para realizar las operaciones impositivas cuestionadas que se sustanciaron mediante los ingresos ilegales, que el nombrado era el titular de la IP desde la cual se efectuaron las maniobras, que sus oficinas coinciden con el lugar de instalación de dicha IP, aunado todo ello a la circunstancia probada de que al momento de los hechos ni los querellantes ni sus empleados ocupaban el edificio en el cual se encuentra la oficina de R. en la que se hallaba instalada la IP desde donde se efectuaron los ingresos ilegales.

Todos estos elementos configuran el cuadro cargoso cuya valoración de conformidad con la sana crítica racional permitió a la sentenciante reconstruir históricamente las acciones atribuidas al imputado y colegir —en un adecuado razonamiento lógico— que los días 29 y 30 de mayo y 2 de junio del año 2014 desde un dispositivo apto para la navegación en Internet, conectado a la red mediante el servicio de “ARNET” y emplazado en la oficina de R. (sita en la calle …, piso…, departamento …, de San Martín) se ingresó a la página web de la AFIP, a los datos informáticos allí contenidos del querellante A. H. I. y de la “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Metropolitana Limitada” usando las claves fiscales asignadas a los nombrados y sin su autorización (pues a partir de su desvinculación en el año 2013 y en los malos términos en que ello ocurrió, ya no contaba con autorización para proseguir utilizando las mismas).

Dicho corolario se encuentra en sintonía con las manifestaciones del querellante y es el fruto de la valoración racional de las pruebas colectadas, no existiendo resquicio alguno para albergar una hesitación razonable que haga plausible la operatividad del principio in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.), como pretende la defensa y sin que se adviertan fisuras en el decurso del razonamiento desarrollado por la judicante para concluir como lo hizo.

Frente a ello, el argumento defensista basado en una orfandad probatoria derivada de la ineficacia de la titularidad de la IP para concluir en que fue R. —su titular— quien ingresó a la página de la AFIP, carece de asidero y sólo trasunta la discrepancia de esa parte con el resultado alcanzado por la jueza de grado sin haber logrado demostrar cuáles serían los defectos de motivación del fallo.
Tampoco alcanzan para desvirtuar el colofón al que se arribó, las circunstancias que hipotiza la defensa de que la silla de trabajo de R. pudo haber sido ocupada por otra persona, o que un tercero pudo haber accedido desde un dispositivo remoto usando la IP de aquél, pues tal elucubración, huérfana de siquiera un mínimo de sustento, se encuentra contrarrestada con el material convictivo obrante en la causa que ha sido bien valorado por la judicante, erigiéndose por ende en un vano intento por desligarse de la responsabilidad que le cupo a su asistido.

Del mismo modo, cabe descartar que hubiera sido el mismo querellante o un empleado de éste quien concretara dicho accionar pues quedó fehacientemente acreditado que al momento de los hechos de autos (mayo y junio de 2014) la referida cooperativa no funcionaba más en la calle … y además poseía un servicio de Internet distinto al que usaba R., por lo que es dable concluir que fue precisamente desde su oficina donde se llevaron a cabo las intromisiones en cuestión.

En definitiva, la sentencia impugnada luce fundada a tenor de los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N. no advirtiéndose transgresión a garantía constitucional alguna ni la tacha de arbitrariedad esgrimida por el recurrente, por lo que cabe rechazar el embate casatorio, lo que así propicio al acuerdo.
Resta señalar, que de conformidad con las probanzas valoradas, el agente llevó a cabo a sabiendas y sin la debida autorización los accesos a los datos informáticos restringidos de la cooperativa y de I. contenidos en el sitio web de la A.F.I.P. desarrollando así la acción típica prevista en la figura atribuida, es decir, con conocimiento y voluntad de vulnerar el ingreso a dichos datos, encontrándose de este modo configurado el doble aspecto que requiere el dolo como elemento subjetivo del tipo penal previsto en el art. 153 bis del CP, por lo que no podrá prosperar la pretensión de la defensa de que la conducta de su asistido sea reputada como atípica.

De adverso a lo esgrimido por el impugnante, los hechos acreditados configuran el delito de acceso a un sistema o dato informático de acceso restringido reiterados en dos ocasiones que concurren en forma real entre sí, (arts. 55 y 153 bis, primer párrafo, del Código Penal), no mereciendo reparo alguno el juicio de tipicidad formulado por la judicante.
IV. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo:

a) Rechazar el recurso de casación deducido por la defensa particular del imputado, Sin costas por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (arts. 530 y 531 in fine, del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.) y b) Tener presente la reserva del caso federal efectuada.

El doctor Borinsky dijo:
Que coincido en lo sustancial con las consideraciones desarrolladas por el distinguido colega que lidera el Acuerdo, doctor Hornos, por lo que adhiero al rechazo del recurso deducido por la defensa de G. W. R., sin costas en la instancia. Tal es mi voto.
La doctora Figueroa dijo:

1°) Adhiero a la solución propiciada por el juez que lidera el Acuerdo, pues comparto en lo sustancial sus fundamentos, con la salvedad de que considero que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de G. W. R. con expresa imposición de costas en la instancia (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. del CPPN).
Del estudio integral del cuadro probatorio del caso —y que ha sido reseñado por el juez que vota en primer término— con el alcance con que puede ser materia de revisión en esta instancia, surge que se han acreditado de manera acabada los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo atribuido a R.
En esta línea, cabe precisar que por las actuaciones que la Administración Federal de Ingresos Públicos suministró a fs. 44/104 y 148/171; los datos de titularidad del I.P. aportados por “Telecom Argentina S.A.” a fs. 181; el croquis que luce a fs. 361; las facturas de la firma “Telecom Argentina S.A.” aportadas por la querella al momento del debate; y la constancia de renuncia de fs. 27/28, todo ello analizado de forma integral y correlacionada, se acreditó la actividad ilícita vinculada con el acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido desplegado por G. W. R.
Todo ello además rebate la versión brindada por su defensa, que negó que se encuentre acreditado que R. tuviera vinculación con la conducta imputada.

En definitiva, a partir del estudio del plexo probatorio del caso y de la sentencia recurrida por la defensa de G. W. R., se concluye que la jueza del tribunal de juicio ha emitido su decisión por un fallo que se encuentra debidamente motivado, que cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, lo que impide su descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 303:449; 303:888, entre otros).

El decisorio resulta derivación razonada del estudio integral y armónico de los elementos de prueba y las circunstancias del caso bajo análisis, en apego a las reglas de la lógica y la experiencia y el hecho materia de reproche ha sido correctamente calificado en la figura de acceso ilegítimo a un sistema o dato informático de acceso restringido previsto en el art. 153 bis primer párrafo del Código Penal de la Nación, sin que las alegaciones de la defensa logren conmover la convicción a la que arribó el a quo.

2°) En conclusión, voto por Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de G. W. R., Con costas en la instancia (arts. 470, 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. del CPPN).
Tal es mi voto.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de casación deducido por la defensa particular del imputado, por mayoría Sin costas por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (arts. 530 y 531 in fine, del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.). II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada. Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N. N° 15/13, 24/13 y 42/15). Remítase la presente causa al Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. — Ana M. Figueroa. — Gustavo M. Hornos. — Mariano H. Borinsky.

Inclusión de mentiras en una demanda laboral. Configuración del delito de estafa

Se desestimó una denuncia por el delito de estafa intentada contra quien habría mentido en una demanda laboral. La Cámara confirmó el decisorio.

 

Sumarios

Cuando una mentira se vuelca en el marco de una demanda —en el caso, laboral— podrá conformar el ardid o engaño que exige la estafa (art. 172 del Código Penal) cuando va acompañada de pruebas falsas para darle sustento, tales como testigos falsos, documentación adulterada o eventualmente, documentos auténticos obtenidos o retenidos de manera ilegítima o a los cuales se les otorgue una motivación u origen distinto al real.

 

La desestimación de la denuncia por estafa intentada contra quien habría mentido en una demanda laboral debe confirmarse, pues, como la conducta atribuida no trascendería de una simple mentira, resulta insuficiente para configurar el ardid típico en los términos del art. 172 del Código Penal. (del voto del Dr. Divito).

 

Fallo

 

Expediente: 32265-16-5

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 9 de 2016.

Considerando: I. El juez de la instancia de origen dispuso la desestimación de la denuncia formulada por M. E. F. y no hizo lugar a su pedido de ser tenido por parte querellante.

Contra esa decisión, el pretenso querellante interpuso recurso de apelación a fs. 32/55. En lo sustancial, adujo que la decisión resultaba prematura, pues no se realizó ninguna de las diligencias probatorias sugeridas. Además indicó que aún cuando en la demanda no se hubiera aportado documentación o testigos falsos, no era posible descartar una estafa procesal. En cuanto a la denegatoria de ser tenido por parte querellante, argumentó que dado que la demanda laboral iniciada por los imputados, en cuyo marco se habría perpetrado la estafa procesal, fue dirigida también contra su persona, era innegable su condición de particular damnificado.

Realizada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, concurrió la Dra. R. P. I. a exponer sus agravios por la parte recurrente. Finalizada la deliberación, nos encontramos en condiciones de resolver.

El doctor Pinto dijo:

I. Los agravios expuestos por la parte recurrente no resultan suficientes para conmover el temperamento adoptado en la instancia de origen. El denunciante le atribuye a E. D. L. y S. N. R. haber promovido una demanda laboral tanto en su contra como de la empresa de la cual es socio, “Priority Home Care S.R.L.”, en la que afirmaron que fueron empleados de esa firma desde fechas anteriores a su constitución y durante un período posterior al que habrían renunciado. Aclaró en este punto, que luego de renunciar, los imputados mantuvieron un vínculo comercial con la empresa, pero ya no como empleados sino como prestadores de servicios a través de la empresa que ambos crearon denominada “Siled Salud”.

También especificó que si bien no presentaron documentación, ni testigos falsos, afirmaron circunstancias que no se condicen con la realidad.

Las supuestas mentiras denunciadas por F. en las que habrían incurrido D. L. y R. al promover la demanda laboral, no resultan un ardid típico en los términos del artículo 172 del Código Penal.

En esa dirección, es pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que una simple mentira resulta insuficiente para conformar el ardid o engaño que exige la estafa, en cualquiera de las formas establecidas por el artículo 172 del Código Penal. Cuando esas mentiras se vuelcan en el marco de una demanda judicial se podrán reputar típicas cuando van acompañadas de pruebas falsas para darle sustento, tales como testigos falsos, documentación adulterada o —eventualmente— documentos auténticos obtenidos o retenidos de manera ilegítima o a los cuales se les otorgue una motivación u origen distinto al real (como podría ocurrir en el caso de un pagaré o recibo).

En el caso, la mera afirmación de una determinada modalidad de relación laboral y de su extensión resulta insuficiente para integrar el engaño típico. En este punto, resulta determinante que —tal como lo reconoció F.— no se aportaron en sede laboral documentos o testigos falsos.

La recurrente, en el marco de la audiencia, hizo hincapié en la omisión por parte de los imputados de acompañar documentación que sería relevante para dirimir la causa laboral —tales como los contratos de prestaciones de servicios—. Sin embargo, los imputados no tenían obligación alguna de prestar la documentación indicada por la querellante y, en su caso, será en el marco del procedimiento judicial donde podrá requerir las pruebas que estime necesarias para poder alegar respecto de las circunstancias que cuestiona.

Así las cosas, dado que comparto en un todo los argumentos brindados por el juez de grado voto por confirmar la desestimación dispuesta en la instancia de origen.

II. En atención a lo expuesto en los párrafos que anteceden, al no constituir delito la conducta que el denunciante le atribuye a los imputados, no corresponde tener por parte querellante a M. E. F. en los términos del artículo 82 del C.P.P.N.

El doctor Divito dijo:

En torno a la legitimación activa que se denegó, cabe señalar que según el criterio que he sostenido en oportunidades anteriores, la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse con carácter meramente hipotético (Sala VII, c. n° 1433/12, “Ciavatta”, rta. 10/10/2012, entre otras), de manera que la decisión adoptada sobre el fondo del asunto no puede erigirse como un obstáculo para concederla.

Así, más allá de la representación que F. invoca de la sociedad “Priority Home Care S.R.L.”, puesto que la demanda laboral cuestionada ha sido —según sostuvo— también dirigida contra él corresponde hacer lugar a su solicitud de ser tenido por parte querellante.

Por ello, voto por revocar el punto II del auto de fs. 29/30vta. y en consecuencia, hacer lugar al pedido de M. E. F. de ser tenido por parte querellante.

II. En cuanto al fondo de la cuestión, comparto los fundamentos brindados por mi colega, el doctor Pinto y que el auto impugnado merece ser homologado, pues los sucesos denunciados no constituyen los delitos invocados, en la medida en que la conducta que se les atribuyó a D. L. y R. eventualmente no trascendería de una simple mentira, lo cual resulta insuficiente para configurar el ardid típico en los términos del artículo 172 del Código Penal.

La doctora López González dijo:

Habiendo escuchado el audio de la audiencia, no teniendo preguntas que formular y luego de participar de la deliberación pertinente me encuentro en condiciones de emitir mi voto. La cuestión sobre la que debo expedirme, en virtud de la falta de acuerdo entre mis colegas preopinantes, se circunscribe a si M. F. pude asumir el rol de querellante en estas actuaciones.

En tal sentido, y dado que comparto los fundamentos vertidos por el doctor Pinto, emito mi voto en idéntico sentido.

Por ello, el Tribunal resuelve: Confirmar el auto de fs. 29/30 vta. puntos I y II, en cuanto fue materia de recurso. Se deja constancia que la doctora López González no presenció la audiencia por encontrarse prestando funciones en la Sala IV de esta Cámara. El doctor Divito interviene en su calidad de subrogante de la Vocalía N° 10 de esta Sala por decreto de la Presidencia de esta Cámara del 27 de junio de 2016. Notifíquese mediante cédula electrónica. Devuélvase al juzgado de origen y sirva la presente de muy atenta nota. — Ricardo M. Pinto. — Mauro A. Divito. — Mirta L. López González.

 

Expendio de moneda extranjera falsa

Un cajero de banco que entregó dólares apócrifos fue condenado por el delito de expendio de moneda extranjera falsa. Asimismo, fue condenado otro empleado que participó en la maniobra.

Sumarios

 

Un cajero de banco que entregó dólares apócrifos en dos oportunidades a sabiendas de su falsedad debe ser condenado por el delito de expendio de moneda extranjera falsa, dado que si dos personas, que no está probado que se conozcan, refieren haber recibido billetes falsos en el mismo sitio en fecha cercana y de manos de la misma persona, se configura un fuerte cuadro de convicción de conformidad con las reglas del sentido común y la sana crítica, pues de otra manera se estaría suponiendo, sin base alguna, una intención de ambos de perjudicar a aquel sin motivo, acordando una fabulación que carece de sustento.

 

Un cajero de banco que entregó dólares falsos y el empleado que previamente le dio los billetes para su venta deben ser condenados por el delito de expendio de moneda extranjera falsa, habida cuenta su conducta dolosa, evaluando de forma conjunta el mensaje encriptado de celulares, las inconsistencias de sus declaraciones indagatorias y que no pudieron ignorar la ilícita condición de los billetes, en atención a su larga experiencia bancaria, a la ocasión aprovechada de ausencia de autoridades y la informalidad del modo de documentar la operación.

 

La acción típica de “expender” prevista en el art. 282 del Código Penal supone usar el dinero falso como si fuera verdadero, y puede serlo tanto a título oneroso como gratuito.

Fallo

 

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE TIERRA DEL FUEGO

FCR 95000271/2013/TO1

Principal en Tribunal Oral TO01 – IMPUTADO: ALMONACID, MIGUEL ÁNGEL Y

OTRO s/FALSIFICACIÓN DE MONEDA

///la ciudad de Ushuaia, a los dieciocho días del mes de marzo de

2016, tiene lugar la audiencia fijada para la lectura del veredicto

dictado en la causa nº FCR 95000271/2013/TO1 caratulada:

“Almonacid, Miguel Ángel y otro s/inf. arts. 282 y 285 CP”,

constituyéndose el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del

Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, con la Presidencia a cargo

de la Dra. Ana María D’Alessio, actuando como Vocales los Dres. Luis

Alberto Giménez y Jorge Eduardo Chávez con la asistencia del Dr.

Christian Vergara Vago en el carácter de Secretario, junto al Sr. Fiscal

General Subrogante, Dr. Jorge Onel y los Dres. Jorge Alberto Pintos y

Nicolás Graffigna en representación del acusado Fernando Gastón

Carnero Recalde y el Dr. Félix Alberto Santamaría en representación

del acusado Miguel Ángel Almonacid; en relación a Fernando Gastón

Carnero Recalde, DNI nº 27.034.308, argentino, soltero, ocupación

comerciante, nacido el 21 de diciembre de 1978 en la ciudad de Villa

Dolores, provincia de Córdoba, hijo de Manuel y de Adela María

Recalde, con domicilio real en Barrio Andorra, Quinta 73 B de esta

ciudad y a Miguel Ángel Almonacid, DNI nº 11.657.040, argentino,

viudo, de ocupación jubilado, nacido el 2 de agosto de 1955 en la

ciudad de Milagros, provincia de La Rioja, hijo de Pedro Isidro (f) y de

Elba Tello (f), con domicilio real en Yaganes 326, 1º piso, depto. 3 de

esta ciudad.

Tras la deliberación realizada y en virtud de lo

dispuesto por los arts. 396, 398, 399, 400 y 401 del C.P.P.N., el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego, Antártida e

Islas del Atlántico Sur,

FALLA:

I.- RECHAZAR las nulidades planteadas.

II.- CONDENAR a Miguel Ángel Almonacid, de las

demás condiciones personales obrantes en autos, como autor

penalmente responsable del delito de expendio de moneda

extranjera falsa, en dos hechos (arts. 282 y 285 CP), a la pena de tres

(3) años de prisión en suspenso y costas (arts. 403, 530, 531 y 533 del

CPPN; arts. 5, 26, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 y 55 del CP).

III.- IMPONER la condición de presentación

mensual ante este Tribunal, hasta que este fallo adquiera firmeza.

IV.- IMPONER al imputado, por el término de tres

(3) años, la obligación de fijar domicilio y someterse al control de los

órganos de Ejecución Penal correspondientes (art. 27 bis, inc. 1 del

CP y leyes 24660 y 27080).

V.- CONDENAR a Fernando Gastón Carnero

Recalde, de las demás condiciones personales obrantes en autos,

como autor penalmente responsable del delito de expendio de

moneda extranjera falsa (arts. 282 y 285 CP), a la pena de tres (3)

años de prisión en suspenso y costas (arts. 403, 530, 531 y 533 del

CPPN, 5, 26, 27, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 del CP), por el Hecho nº 1 que

afectara a la Sra. Yaquelin del Pilar Madariaga Ríos.

VI.- ABSOLVER a Fernando Gastón Carnero Recalde

por el Hecho nº 2 que afectara al Sr. Miguel Ángel LLampa sobre el

que no recayó acusación (art. 402 CPPN).

VII.- MANTENER las condiciones de presentaciones

vigentes hasta la firmeza del fallo.

VIII.- IMPONER al imputado, por el término de dos

(2) años, la obligación de fijar domicilio y someterse al control de los

órganos de Ejecución Penal correspondientes (art. 27 bis, inc. 1 del

CP y leyes 24660 y 27080).

IX.- RESERVAR en la Secretaría del Tribunal, el

dinero apócrifo y la documentación secuestrada.

X.- REGULAR HONORARIOS a favor de las defensas

particulares de los imputados a cargo de los Dres. Juan Carlos

Stevenson Álvarez Santullano y Félix Santamaría, por su labor en

ambas instancias del proceso, en la suma de pesos xxxxxxxxxxxxxxx

($ XXXXX) a cada uno (arts. 534 CPPN; 8 y 45 de la ley21839 y 12 inc.

“e” ley 24432).

XI.- CONVOCAR a las partes para la lectura de los

fundamentos de la sentencia, el día 29 de marzo próximo a las 18:00

horas.

Regístrese, notifíquese y una vez firme la

presente, practíquese el cómputo conforme el art. 493 del CPPN.

ANA MARIA D´ALESSIO

JUEZ DE CÁMARA

LUIS ALBERTO GIMÉNEZ

JUEZ DE CÁMARA

JORGE EDUARDO CHÁVEZ

JUEZ DE CÁMARA

Ante mí:

CHRISTIAN H VERGARA VAGO

SECRETARIO DE CÁMARA

En la ciudad de Ushuaia, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e

Islas del Atlántico Sur, a los veintinueve días del mes de marzo de

2016, en la Sede del Tribunal Oral en lo Criminal Federal, se dan a

conocer los fundamentos de la sentencia en la causa FCR 9500271

caratulada: “ALMONACID, Miguel A. y CARNERO RECALDE, Fernando

  1. s/falsificación de moneda” del registro de este Tribunal; en

relación a Fernando Gastón Carnero Recalde, DNI nº 27.034.308,

argentino, soltero, ocupación comerciante, nacido el 21 de diciembre

de 1978 en la ciudad de Villa Dolores, provincia de Córdoba, hijo de

Manuel y de Adela María Recalde, con domicilio real en Barrio

Andorra, Quinta 73 B de esta ciudad y a Miguel Ángel Almonacid, DNI

nº 11.657.040, argentino, viudo, de ocupación jubilado, nacido el 2

de agosto de 1955 en la ciudad de Milagros, provincia de La Rioja,

hijo de Pedro Isidro (f) y de Elba Tello (f), con domicilio real en

Yaganes 326, 1º piso, depto. 3 de esta ciudad.

Intervienen en el proceso el Sr. Fiscal General, Dr.

Adrián García Lois y, asistiendo al enjuiciado Almonacid, el Dr. Félix

Alberto Santamaría y a Carnero Recalde, los Dres. Jorge Alberto

Pintos y Nicolás Graffigna.

  1. Las actuaciones llegan a conocimiento del

Tribunal en virtud del requerimiento de elevación a juicio obrante a

  1. 1561/1568 y vta., por el cual el Fiscal Federal de esta ciudad, Dr.

Juan Arturo Soria, le asignó a los enjuiciados el siguiente HECHO: a

Miguel Ángel Almonacid haber entregado siendo cajero del Banco del

Sol, sito en la intersección de calles San Martín y Patagonia de esta

ciudad, el día 5 de enero del año 2010 en horas del mediodía a la Sra.

Yacqueline del Pilar Madariaga Ríos la cantidad de mil dólares

estadounidenses apócrifos (discriminados en diez billetes de cien

dólares número de serie AB 56405220 A B2, AG 93204556 A B2, BF

34635026 A B2, AB 59904250 A B2, AF 36590023 A F6, BF 46396205

A F6, AF 00293653 A F6, AC 20569345 A B2, Ab 52504990 A B2 y BF

62094635 A F6) –Hecho nº 1- y haber entregado bajo las mismas

circunstancias el día 7 de enero de 2010 aproximadamente a las

14:30 horas al Sr. Miguel Ángel Llampa la cantidad de quinientos

dólares estadounidenses apócrifos discriminados en cinco billetes de

cien dólares números de serie AB 499525250, AF 36590023 A, BF

43396205 A, BF 62094635 A y FF 30490240 A –Hecho nº 2-. A

Fernando Gastón Carnero Recalde, le atribuyó haber participado en

ambas maniobras (Hechos nº 1 y 2) siendo empleado del Banco del

Sol, entregando los billetes en cuestión al Sr. Almonacid para su

posterior venta.

II.- Las actuaciones se iniciaron a raíz de una

actuación policial, en momentos que la Sra. Jacqueline del Pilar

Madariaga Ríos, se presentó el día 5 de enero de 2010 en una de las

cajas del Casino “Status”, sito en la calle Lasserre 137 de esta ciudad,

con el objeto de cambiar un billete de cien dólares por otros de más

baja denominación. En virtud de ello, y siendo que sólo los

encargados de Sala eran las personas autorizadas a realizar ese tipo

de operación, la encargada de Sala del Casino, se apersonó al sector

cajas y pudo constatar que el billete de cien dólares americanos Nº

de Serie AB 56405220 A entregado, sería apócrifo. Por tal razón, dio

intervención a la División de Investigaciones Complejas y

Narcocriminalidad Ushuaia, haciendo entrega del mismo al personal

policial que cumplía servicios de adicional. Asimismo, la Sra.

Madariaga Ríos que exhibió el dinero que tenía en su poder,

entregando nueve billetes de cien dólares estadounidenses con nº de

series AG 93204556 A B2, BF 34635026 A B2, AB 59904250 A B2, AF

36590023 A F6, BF 46396205 A F6, AF 00293653 A F6, AC 20569345

A B2, Ab 52504990 A B2 y BF 62094635 A F6 los que a simple vista

serían también apócrifos. Verificados los mismos por el Licenciado

Hugo Monte de Oca; éste pudo corroborar la falsedad de los billetes

en cuestión atento que no presentaban las características de los de

curso legal. Por tal motivo refirió la necesidad de remitir dichos

billetes a la División Policía Científica, a los efectos de determinar

fehacientemente su condición. Así también, la Sra. Madariaga Ríos,

entregó un ticket otorgado por el Banco del Sol al momento de

realizar la operación. Seguidamente, se secuestraron los billetes y el

ticket y se dio intervención al juzgado federal (acta de intervención

policial obrante a fs. 5/6).

A fs. 19/23 obra panel fotográfico nº 049/10

D.P.C.U. consistente en vistas fotográficas de los billetes

secuestrados.

Recibido el sumario de prevención nº 1/10 D.I.C. y

N.C.U. “J” en sede judicial, la investigación quedó a cargo de la

Fiscalía. Sin perjuicio de ello y previo a todo trámite se requirió que el

perito del Escuadrón 44 Ushuaia de Gendarmería Nacional, realizara

una inspección ocular de los billetes secuestrados. Realizada la

misma y detallando las características de un billete de curso legal, se

concluyó que los billetes en cuestión serían falsos.

Ingresadas las actuaciones en sede de la Fiscalía,

se solicitaron una serie de medidas: pericia sobre los billetes; citación

de Madariaga Ríos; allanamiento Banco del Sol: secuestro de

calculadora, soporte de filmaciones, vistas fotográficas del lugar,

verificación de existencia de mecanismos de control Banco del Sol y

citación de la asistente de sala del casino.

Remitidas las actuaciones al Juzgado Federal, se

ordenó el allanamiento a las oficinas del Banco del Sol, sito en calle

Patagonia esquina San Martín de esta ciudad (fs. 36/39). A fs. 42 y

vta. obra nota actuaria respecto a lo informado por personal policial

que realizó el allanamiento y el Fiscal Federal sobre las grabaciones

fílmicas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria,

refiriendo que revisadas las filmaciones del día 5 de enero del año

2010, se logró determinar que la operación fue realizada ese día por

la nombrada Madariaga Ríos, constándole que la persona a quien se

le secuestraron los billetes, era la misma persona que aparecía en la

filmación; como así también la entrega que hizo el cajero del banco

de los billetes que fueran secuestrados posteriormente. Asimismo, el

Fiscal Federal solicitó que la prevención realizara un informe

tendiente a determinar si la imputada, era la persona que aparecía

en la filmación realizando la compra de moneda extranjera en el

Banco del Sol. La Nota nº 08/10 (fs. 43) da cuenta que analizado el

dvd secuestrado, perteneciente a la cámara de seguridad ubicada en

la parte posterior dentro del sector de caja, se pudo observar que

siendo las 12:15 se hizo presente Jacqueline del Pilar Madariaga Ríos,

dirigiéndose al sector de cajas para realizar la operación. En el

informe, se detalla toda la operación, terminando la misma 12:19 hs.

A fs. 44 y vta. obra Nota Informativa nº 1/10

respecto al resultado del allanamiento realizado, mencionando a las

personas que se desempeñaban en el Banco: Miguel Ángel

Almonacid, Silvina Alejandra Duarte, Silvia Verónica Gallardo,

Fernando Gastón Carnero Recalde, Manuel Carnero y María Elena

Arrosio.

Como consecuencia del procedimiento realizado y

de los resultados obtenidos, a fs. 45/46 obra dictamen fiscal

solicitando allanamientos de las viviendas de Almonacid y Carnero

Recalde; como así también la detención del nombrado en primer

término. A fs. 47/49 y vta. se encuentra agregada la orden

respectiva.

Seguidamente a fs. 58 obra nota actuaria

mediante la cual se informa que en oportunidad de estar

realizándose el allanamiento en la vivienda sita en calle Gobernador

Gómez 1042 de esta ciudad, el Sr. Almonacid manifestó ante los

testigos de actuación y el Fiscal que los billetes que había vendido se

los había dado Fernando Carnero Recalde. Por tal motivo, se libró la

correspondiente orden de detención, a su respecto.

A fs. 61, obra nota de la Sra. Jacqueline del Pilar

Madariaga Ríos, quien solicita al Sr. Fiscal Federal ser oída en

declaración indagatoria, por el Sr. Juez Federal. Por tal motivo, las

actuaciones son remitidas a esa unidad judicial, obrando a fs. 65/68,

la respectiva declaración.

A fs. 72/73 y vta. se encuentra agregada el acta de

allanamiento realizado en la entidad bancaria, secuestrándose entre

los elementos de interés: Libro de Acta Caja 3 columnas “A”, CPU y 4

máquinas registradoras. Se encuentran agregadas también, vistas

fotográficas (fs. 80/85).

Los resultados de los allanamientos realizados a

las viviendas de Almonacid, Recalde y Carnero Recalde, obran

agregadas a fs. 88/89 y vta. y fs. 93 y vta. y 97/102, respectivamente.

De esas diligencias resultaron detenidos Miguel Ángel Almonacid y

Fernando Gastón Carnero Recalde, quienes con fecha 12 de enero de

2010 fueron excarcelados. En los allanamientos realizados se

secuestraron los celulares correspondientes a los nombrados.

El Juzgado Federal tomó varias medidas a fin de

continuar con la investigación: peritajes de los celulares

secuestrados, sobre los diez billetes incautados y cpu secuestrada;

recepción de testimoniales e indagatorias. Las pericias y sus

conclusiones, se encuentran agregadas a fs. 145/153, 457/460,

929/933 y vta. y 1356/1357.

Se les recibió declaración indagatoria a Fernando

Gastón Carnero Recalde a fs. 126/127 y vta. y a Miguel Ángel

Almonacid a fs. 128/129 y vta., imputándoles el delito de expendio

de moneda extranjera falsa (arts. 282 y 285 CP), quienes hicieron uso

de su derecho y se negaron a declarar.

A fs. 155/162 se encuentran agregadas imágenes

digitales de la secuencia fílmica tomada en la entidad bancaria, el día

5 de enero de 2010 en el horario del mediodía.

A fs. 210/315 panel fotográfico realizado con los

celulares y CPU secuestrados.

A fs. 334 obra nota de la Policía Provincial del 14

de enero de 2010, la cual hacía saber que personal de esa fuerza que

se encontraba cumpliendo funciones de Policía Adicional en el Banco

de Tierra del Fuego, Casa Central, se entrevistó con una persona que

cumplía funciones de seguridad privada, quien le manifestó que su

cuñado se encontraba detenido en Chile, por intentar abonar unas

compras con dólares falsos y que los mismos habrían sido adquiridos

en el Banco del Sol, sucursal Ushuaia. A fin de ampliar la

información, esta persona quien resultó ser Ruth Carolina Alva, le

refirió al personal policial que su hermana Magdalena Elizabeth Alva

se comunicó con ella por mensajes de texto y le contó que su cuñado

–Miguel Ángel LLampa- se encontraba detenido en Chile por intentar

abonar unas compras con dólares que resultaron ser falsos y que los

mismos habían sido adquiridos en el Banco del Sol de esta ciudad, el

día 7 de enero de 2010. A raíz de ello, el juzgado instructor solicitó

por intermedio del Cónsul de la República de Chile copia íntegra y

certificada del expediente iniciado contra el ciudadano argentino

Miguel Ángel Llampa, acaecido en el mes de enero de 2010 en la

ciudad de Punta Arenas, en la Casa de Cambio Scott de la Zona

Franca de aquella ciudad.

A fs. 364/366 obra ampliación del requerimiento

fiscal de instrucción respecto de Manuel Carnero, Fernando Gastón

Carnero Recalde y Miguel Ángel Almonacid, como así también

coautores y/o cómplices y/o encubridores. A raíz de esto, el juzgado

federal instrumentó varias medidas continuando con la investigación.

A fs. 429/455 obra transcripción de los mensajes

de texto llamadas entrantes y salientes de los celulares secuestrados.

A fs. 466/475, se procedió a resolver la situación

procesal de los hasta aquí imputados. Se dictó auto de

procesamiento sin prisión preventiva de Miguel Ángel Almonacid,

por encontrarlo responsable del delito de expendio de moneda

extranjera falsa (arts. 282 y 285); apelado por la defensa y

confirmándolo posteriormente la Cámara Federal de Apelaciones de

Comodoro Rivadavia. Se dictaron la falta de mérito respecto de

Fernando Gastón Carnero Recalde por el delito que fuera indagado y

el sobreseimiento de Jacqueline del Pilar Madariaga Ríos.

A fs. 480, la Fiscalía Federal solicitó pericia

contable en base a los libros de registros de la Sucursal Ushuaia del

Banco del Sol.

A fs. 966/967, declaró mediante exhorto, Miguel

Ángel Llampa, quien manifestó lo sucedido al intentar cambiar

trescientos veinte dólares en la zona franca de la ciudad de Punta

Arenas, el día 13 de enero de 2010. La cajera le refirió que los

trescientos dólares eran falsos, motivo por el cual hizo revisar el

resto de los dólares, que también resultaron falsos. Ante su

incredulidad, solicitó la presencia de la policía chilena, quienes le

recibieron declaración, quedando detenido. Recuperó su libertad el

día 14 de enero de 2010, luego de haber pagado una multa de

cuatrocientos pesos argentinos. Respecto a la compra de los dólares,

refirió que compró los quinientos veinte dólares el día 7 de enero de

2010 en el Banco del Sol, aproximadamente a las 14:35 horas,

pudiendo reconocer a la persona que se los vendió. Así también

manifestó, que no le entregaron ticket ni comprobante alguno que

probara la operación, sólo recibió un ticket en el que figuraba el

monto del dinero y el cambio, sin fecha, membrete u hora.

Manifestó también que realizó la pertinente denuncia al llegar a la

ciudad de Río Gallegos.

A fs. 1157/1182 obra copia del expediente labrado

por las autoridades de la Policía de Investigaciones de Chile, en la

ciudad de Punta Arenas, contra el Sr. Miguel Ángel LLampa.

A fs. 1245/1255 obra agregado el Expediente nº

57.162 del Juzgado Federal de Río Gallegos caratulado: “Llampa,

Miguel Á. s/denuncia”.

Se les recibió ampliación de declaración

indagatoria a Miguel Ángel Almonacid y a Fernando Gastón Carnero

Recalde, a fs. 1288/1289 y fs. 1290 y vta., respectivamente. A fs.

1314/1315, realizó su descargo Manuel Carnero.

A fs. 1316/1322 y vta., se dictó la ampliación del

auto de procesamiento respecto de Almonacid (hecho nº 2). Dicha

medida fue apelada y la Cámara Federal de Apelaciones la revocó,

declarando a su respecto la falta de mérito; asimismo solicitó nuevas

medidas de prueba. Mantuvo la falta de mérito respecto a Carnero

Recalde (hecho nº 2) y dictó la falta de mérito respecto de Manuel

Recalde (hecho nº 1 y 2).

A fs. 1374 y vta. obra ampliación de declaración

indagatoria recibida a Miguel Ángel Almonacid, mediante la cual

ponen en su conocimiento el detalle de los elementos de prueba en

su contra.

A fs. 1493/1503 se dictó ampliación del

procesamiento respecto de Almonacid y procesamiento de Carnero

Recalde respecto a los hechos nº 1 y 2 en concurso real por

considerarlos coautores del delito de expendio de moneda extranjera

falsa. Resolución apelada, y que fue confirmada en los mismos

términos por la Cámara de Comodoro Rivadavia a fs. 1552.

Concluida la instrucción, el Ministerio Publico Fiscal

requirió la elevación de la causa a juicio y la causa fue remitida a este

Tribunal para sustanciar el juicio oral mediante el auto de fs.

1602/1606.

III.- Habiéndose cumplido en este proceso con las

formalidades de la Instrucción y luego en esta instancia con las

previsiones del Libro III, Título I, Capítulo I del Código Procesal Penal

de la Nación; se llevó a cabo el juicio contra los imputados. Una vez

finalizada la etapa de prueba y con la declaración de los testigos

Miguel Ángel Llampa, Magdalena Elizabeth Alva (quienes lo hicieron

por intermedio del sistema de videoconferencia desde la Cámara

Federal de Bahía Blanca), Jacqueline del Pilar Madariaga Ríos y el

Oficial Principal de la Policía Provincial Adán Luis Eduardo Foschiatti;

la incorporación por lectura de la prueba documental y testimonial

reseñada en el acta de debate; fue concedida la palabra a la Fiscalía

para que en los términos del artículo 393 del CPPN, formule su

alegato.

Concedida la palabra al Sr. Fiscal General, el Dr.

Adrián García Lois, expuso su alegato y acusó a Miguel Ángel

Almonacid como autor del delito de expendio de moneda extranjera

falsa (arts. 282 y 285 del Código Penal), cometido en dos

oportunidades (expendio de moneda extranjera a Madariaga Ríos:

Hecho nº 1; a Llampa: Hecho nº 2), y ambos en concurso real,

requiriendo se le imponga al acusado la pena de cuatro años de

prisión, accesorias legales y costas. Respecto a Fernando Gastón

Carnero Recalde lo encontró partícipe necesario del Hecho nº 1

solicitando a su respecto, la imposición de una pena de tres años y

seis meses de prisión, accesorias legales y costas. Respecto a la

participación de Carnero Recalde en el hecho nº 2 solicitó su

absolución.

Por su parte, la Defensa de Miguel Ángel

Almonacid, Dr. Félix Alberto Santamaría planteó en su alegato: 1) la

nulidad del proceso de por violación a la garantía de imparcialidad; 2)

la nulidad de la declaración espontánea de su defendido y 3) la

nulidad por falta de congruencia. En base a esto, planteó la nulidad

del proceso y la absolución de su asistido, dejando constancia de la

reserva del caso federal y la protesta de casación. Refutó la

declaración de la testigo Madariaga Ríos, quien es demandante civil y

tiene interés en la causa. Refirió que no hay prueba que permita

relacionar los dólares secuestrados a Madariaga Ríos con aquellos

que le vendió Almonacid y no habiendo certeza sobre este hecho,

solicitó la absolución de su defendido. Respecto al restante hecho

imputado, alegó que los testigos Llampa y Alva ratificaron el horario

de las compras de los dólares y lo fijaron en las 14:30 hs., mismo

horario en que se desarrollaba el allanamiento a la entidad bancaria.

Que no se han secuestrado los billetes de esta operación, y no pudo

verificarse su similitud. Refirió que el testigo Llampa, aceptó el hecho

ante la justicia chilena, lo que le permitió pagar una multa en pesos

chilenos, para desligarse del proceso en su contra; que no existe

prueba de este hecho, no están los billetes imputados, ni hay prueba

fílmica de esta operación. En virtud a la orfandad probatoria, solicitó

la absolución de su asistido, y subsidiariamente, en caso de recaer

condena, se le imponga el mínimo de la pena prevista por el tipo

penal.

Finalizado su alegato, se le concedió la palabra al

Dr. Juan Carlos Stevenson Álvarez Santullano, formuló su alegato en

favor de la absolución del enjuiciado Fernando Gastón Carnero

Recalde; adhirió a los planteos de nulidad realizados por el Dr.

Santamaría. Criticó las decisiones de mérito del juez de primera

instancia respecto a la actitud tomada a favor de la Sra. Madariaga

Ríos, quien, a su juicio, fue rápidamente sobreseída y sin haberse

producido medidas de pruebas ofrecidas por esa parte, orientando la

investigación hacia la entidad bancaria. Alegó que no existían

pruebas directas para vincular a su asistido con el delito imputado.

Justificó el texto del mensaje de su defendido: el Banco tenía

suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares, y el

mensaje se refería a la irregularidad de la operación de cambio,

contrariando la directiva interna del banco, evitando una eventual

sanción del BCRA contra la entidad bancaria de su padre. Se acreditó

la falsedad de la moneda, pero no la culpabilidad de su asistido. En

base a tales consideraciones, solicitó su absolución por el único

hecho por el que fuera acusado.

Finalizado el alegato, se le concedió la palabra al

Sr. Fiscal General, quien contestando la vista respecto a las nulidades

planteadas, propició su rechazo.

Cuarto intermedio mediante, el Sr. Carnero

Recalde presentó a su nueva defensa técnica, asumiendo en tal

carácter los Dres. Jorge Alberto Pintos y Nicolás Graffigna.

Seguidamente, fueron convocados los enjuiciados, quienes en los

términos del art. 393 del C.P.P.N. hicieron uso de la palabra, en

primer lugar el Sr. Almonacid ratificando su versión de los hechos,

declarándose inocente. A continuación, hizo lo propio el Sr. Carnero

Recalde, refiriendo que tuvo una defensa ineficiente vulnerando de

ese modo; que su defensa anterior presentó tarde la solicitud de

probation, motivo por el cual fue rechazada en Casación. Ante las

palabras de su defendido, el Dr. Pintos solicitó que se analizara la

posibilidad de anular el debate, retrotrayendo el proceso al

momento de la presentación tardía de la probation, respondiendo la

Presidencia que la cuestión sería analizada en el fallo. Se dio por

cerrado el Debate, pasando el Tribunal a deliberar y emitiendo el

veredicto y fundamentos, en virtud de lo dispuesto por los arts. 396,

398, 399 y 400 del C.P.P.N., que a continuación se consignan:

La Dra. Ana Maria D´Alessio dijo:

Nulidades interpuestas por la defensa de Miguel

Angel Almonacid y a la que adhiriera la defensa de Fernando Gastón

Carnero Recalde:

El Dr. Félix Santamaría comenzó su alegato

calificando de nulo el proceso, por violación a la garantía de

imparcialidad. La sustentó en que, en el portal de noticias de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación –Centro de Información Judicial-, se

publicó la decisión de la Cámara Federal de Casación de revocar la

probation concedida en este caso, y se realizó una crónica con

apreciaciones que anticiparon criterios sobre el fondo del proceso,

expresándose en forma asertiva sobre cuestiones pendientes de

juicio. Que se usó la forma “mechaban dólares” y se les adjudicó

procedencia boliviana. Que tales apreciaciones derivaban en temor

de parcialidad de los magistrados en las etapas de revisión de este

proceso; aclarando que no así respecto de los magistrados de juicio.

Planteó luego la nulidad de los dichos de

Almonacid, volcados en el acta de allanamiento de fs. 88/9, pues dijo

que debió advertírsele desde el inicio de ese acto, que tenía derecho

a negarse a declarar.

Desarrolló también una nulidad por “falta

congruencia” que basó en las inconsistencias de la declaración de

Madariaga Ríos, quien no pudo determinar el monto en dólares, ni si

el ticket con las operaciones aritméticas que corresponde a su hecho

es el de fs. 27 o el de fs. 31; lo que el letrado calificó como falta de

congruencia.

En orden al primer punto, no logra entenderse el

alcance del planteo, ni por la oportunidad en que se formula y en la

medida en que se hace en el marco de una defensa técnica, sin

señalar qué objeto persigue dentro del alegato.

Esto sin dejar de señalar que no se ha aportado el

contenido de la publicación, por lo que éste es desconocido para el

Tribunal, salvo por las citas referidas por el letrado, lo que también

resulta otra dificultad para contestarlo.

Habré de señalar básicamente que pese al temor

de parcialidad referido, éste no se tradujo en recusación hacia esta

magistratura.

Por lo demás la publicidad de los actos de

gobierno, entre ellos los del Poder Judicial resulta uno de los

sustentos fundamentales de la concepción de una República y en ese

marco la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 2004

inicio “una política activa en materia de publicidad y transparencia

con el fin de posibilitar el ejercicio por parte de la comunidad del

derecho al control de los actos de gobierno, ordenando la difusión de

las decisiones jurisdiccionales y administrativas emanadas de los

distintos tribunales” y que “en su condición de órgano superior de la

organización judicial argentina, ha dispuesto las medidas para

promover la difusión de las decisiones judiciales con el objeto de

permitir a la comunidad una comprensión más acabada del

quehacer judicial” (conf. Acordada 24/13 y antes 17/2006 y 9/2012).

En ese orden la publicación íntegra de las

resoluciones, garantiza el conocimiento directo del texto judicial, lo

que importa el mayor resguardo para la comunidad de que cuanto

llega a su conocimiento es reflejo genuino de la fundamentación

lógica y de la conclusión jurídica del caso.

De tal modo, ninguna nulidad se observa, por lo

que, con los argumentos expuestos y con remisión a los que en igual

sentido formulara el Sr. Fiscal General, habrá de rechazarse.

En cuanto a la nulidad de los dichos espontáneos

de Almonacid, no puede soslayarse que el interés de una parte

traducido en agravio, es requisito esencial para resultar habilitado a

formular un pedido de esta naturaleza. Esto por sí descalifica la

pretensión de la defensa de Almonacid, ya que los dichos no eran

autoincriminantes, sino que referían a la eventual responsabilidad de

un tercero. Por otra parte, cabe recordar que la cuestión ya había

sido planteada en primera instancia y confirmada por la Cámara

Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, y que nada nuevo se

ha incorporado en esta etapa del proceso que autorice a rever lo

decidido.

En ese orden, y a modo de recordar lo ya resuelto

sobre el punto, en primera instancia se dijo que del acta de fs. 88/89,

surgía que el registro del domicilio de Almonacid se había dado en

normales y lícitas circunstancias y que fue su intención manifestar

que los dólares le fueron entregados por Fernando Carnero Recalde

sin que sus dichos hubieran respondido a interrogatorio alguno por

parte del personal policial (art. 184, incs. 9 y 10 CPPN). De igual modo

dijo la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia con

citas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara

Federal de Casación Penal que: “…El art. 184 del CPPN veda a las

fuerzas de seguridad dirigirle preguntas al imputado, salvo las

necesarias para constatar su identidad, como así también recibirle

declaración pero, de modo alguno, la ley prohíbe expresamente que

el imputado formule al preventor manifestaciones de manera libre y

espontánea, por lo que resultan válidamente introducidas al

proceso….es que la prohibición estricta no va más allá de recibir

formal declaración indagatoria al imputado pues es actividad

privativa del juez instructor, empero no significa que a la prevención

le está vedado recoger cualquier manifestación del aprehendido

como sospechoso.” (C.S.J.N. “Cabral, Agustín s/contrabando”,

c.9.XXIV, Rec. De hecho, rta. el 14/10/92; C.N.C.P. Sala II “Ibarra,

Rodolfo y otro s/rec. de casación”, Reg. Nº 1908, causa nº 1490, rta.

el 31/3/98, entre otras). También fue señalado por la Alzada de

instrucción en posición que se comparte y mantiene luego de

producida la prueba del debate, que, en el caso, no existe ninguna

constancia que haga presumir que la voluntad del imputado se

encontró viciada al momento de pronunciarse respecto del dinero

apócrifo secuestrado o que el personal preventor le haya formulado

preguntas, o ejercido violencia moral o físicas sobre el mencionado.

Todo surge así y de forma coincidente de los testimonios de Rolando

Paolo Romiti (fs. 481 y vta. y 1346 y vta.) y Paola Ivana Cuello Fuentes

(fs. 763 y vta. y 1345 y vta.).

Pero lo esencial desde el punto de vista lógico es

que, con todas las garantías, invitado a guardar silencio u ofrecer la

versión que mejor considerara para su posición, en el debate, frente

a su abogado defensor y el de Carnero Recalde, y habiendo

transcurrido seis años, siguió diciendo lo mismo, que los billetes se

los había dado Carnero, quien también coincidió con esta versión al

momento de ser indagado.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse el planteo

realizado.

En orden a lo que trae también la defensa de

Almonacid como nulidad por falta de congruencia, vinculado a la

declaración de Madariaga Ríos, no resulta sino la valoración negativa

por parte de la defensa de su testimonio, cuestión que excede

planteos de invalidez y que será tratada en detalle al valorar su

testimonio y reconstruir el hecho probado.

Finalmente se ha presentado una situación

particular en este debate en el que el imputado Carnero Recalde al

hacer uso del derecho de ser escuchado en la ocasión prevista en el

art. 393 del CPPN, sostuvo que tuvo una defensa ineficiente por

parte del Dr. Stevenson quien presentó tarde el pedido de probation,

lo que motivara a su entender, que la suspensión concedida por este

Tribunal fuera revocada por la Cámara Federal de Casación y que por

otro lado no interrogó suficientemente a los testigos del juicio.

Frente a esta manifestación, si bien el Tribunal

resolvió no sustanciarla visto que ocurría luego de la discusión final,

sí merece respuesta por nuestra parte. Esto último pues el enjuiciado

es invitado a expresar alguna cuestión que considere trascendente

que los magistrados tengamos en cuenta al deliberar, invitación que

una vez aceptada, obliga a evaluarla. Más aún en este caso en que la

observación de Carnero Recalde no obtendría respuesta al decidir

otros puntos del fallo como generalmente ocurre.

Sintéticamente debo decir que la actuación del

letrado a lo largo del proceso se tradujo en una importante serie de

cuestionamientos, incidencias y recursos, que más allá del resultado,

importan una actuación profesional esmerada.

La oportunidad en que se formuló el planteo de

suspensión de juicio a prueba no obstaculizó que esta fuera admitida

en esta sede y tampoco fue el motivo exclusivo por el que la Cámara

revocó la probation, ya que aún planteada en la ocasión debida

conforme el criterio de los magistrados de la Cámara de Casacion, no

hubiera prosperado.

Voto entonces por rechazar las nulidades

planteadas.

Materialidad del hecho probado, hecho nro. 1

que perjudicara a Madariaga Rios y hecho nro. 2 que tuviera por

víctima a Miguel Angel Llampa:

Tengo por acreditado que el día 5 de enero de

2010 Miguel Ángel Almonacid, entregó en su calidad de cajero del

Banco Sol de esta ciudad de Ushuaia, la cantidad de diez billetes de

cien dólares americanos a Madariaga Ríos, los que resultaron

apócrifos.

Tengo también por probado que el día 7 del

mismo mes y año, Almonacid entregó en iguales circunstancias a

Miguel Angel Llampa, la suma de cinco billetes de cien dólares cada

uno también apócrifos.

Se acreditó a su vez en el juicio con certeza

suficiente, que Fernando Gastón Carnero Recalde entregó a su

coimputado para la venta, los billetes que luego recibiera Madariaga

Ríos.

Además, que ambos actuaron con conocimiento

de la falsedad de los billetes.

Hecho que perjudicara a Jacqueline Pilar Madariaga Ríos:

Cuento para tener por probado este hecho con el

reconocimiento del propio Almonacid quien en la indagatoria dijo

que reconocía la operación, aun cuando sostuvo que se trataba de

moneda “buena”.

La filmación obtenida de las cámaras de seguridad

del Banco muestran claramente la presencia en la caja del banco de

quienes presentan los rasgos de Madariaga Ríos y Almonacid, el día

en que éste estaba cumpliendo funciones y el desarrollo de la

operación paso a paso.

Madariaga Ríos declaró en la audiencia de debate

que ese mismo día ingresó al Casino y pretendió cambiar la moneda

recibida. Que ante su sorpresa le hicieron saber que eran falsos y que

tuvo lugar a partir de ahí el procedimiento policial.

Respecto de esto último, Fernando Abel Ortigoza

(fs. 180 y vta.), Suboficial de la Policía Provincial ratificó el acta de fs.

5/6; dijo que el día 5 de enero de 2010, minutos antes de las 22:00

horas, un empleado del Casino Status le hizo saber que la encargada

de Sala –Irene Morzán- tenía dudas respecto de la autenticidad de un

billete de cien dólares. Se acercó entonces al sector de cajas, lugar

en que se encontraba Morzán, quien poseía el billete en cuestión y

además se encontraba la Sra. Madariaga Ríos; observando a simple

vista que el sello de agua resultaba más ancho que en los originales,

por lo que procedió a dar intervención al personal especializado de la

Policía Provincial. Refirió que Madariaga Ríos manifestó

espontáneamente que había realizado la transacción en el Banco del

Sol y que tenía más billetes, los que exhibió al llegar el personal de la

División de Investigaciones Complejas. Que la mujer se encontraba

asombrada por la situación, ya que afirmaba que había realizado la

transacción en una entidad bancaria.

De este testimonio surge la inmediatez entre la

compra y la puesta en circulación de la moneda por parte de la

víctima, lo que resulta en una circunstancia temporal a valorar

respecto de la identidad de la moneda. Surgen tres elementos más:

la inmediata referencia de Madariaga Ríos acerca del sitio de la

adquisición, su sorpresa por la falsedad y la espontánea entrega de

un número de billetes que tenía consigo que reflejan el equivalente

de la operación que ese día tuvo lugar en el Banco del Sol y que se

viera con claridad en el video.

A su turno Gustavo Mario Schmidt (fs. 144y vta.),

manifestó que fue convocado por personal policial, el día 5 de enero

de 2010 alrededor de la 22:00 horas, en oportunidad de encontrarse

en el casino Status. Que había una mujer identificada como

Jacqueline Madariaga Ríos, su marido, personal policial y la asistente

de Sala. El perito analizó varios billetes de cien dólares, los observó a

simple vista y los pasó por la máquina de rayos ultravioletas y

determinó que los mismos eran falsos, porque las medidas eran

diferentes y le faltaban detalles que tienen los originales. Los billetes

fueron contados en su totalidad, sumando la cifra de mil dólares.

Escuchó que la Sra. Madariaga Ríos manifestó en varias

oportunidades que los había comprado en un banco, sacando de su

cartera un ticket relacionado con la compra de los mismos y se lo

entregó a la prevención y se procedió a su secuestro. El declarante

observó el ticket y le llamó la atención que no tuviera membrete

alguno. Se sacaron fotos. Los billetes secuestrados fueron

guardados en un sobre, como así también el ticket. Ambos sobres

fueron cerrados y firmados. Se labró al acta respectiva, la que fue

leída y firmada. Por último, cuando la mujer iba a ser trasladada para

su identificación, la escuchó decir que los dólares los había comprado

en el Banco del Sol.

Este testimonio concuerda en la ocasión y modo

en que ocurrió el secuestro de los billetes. Este testigo aporta un

dato importante en orden a la identificación de los tickets que fueron

exhibidos en la audiencia y sobre los que Madariaga presentó cierta

confusión: el monto de la operación era de mil dólares; el ticket

reflejaba eso y se secuestró en el momento.

Irene Eddir Morzán (fs. 184 y vta.), empleada del

Casino “Status”, era la encargada de Sala, y dijo que por cambiar de

forma permanente moneda extranjera, se dio cuenta

inmediatamente –al tocarlo- que el billete era diferente. Sometió el

billete a los rayos ultravioletas, observando que el sello de agua era

como una caricatura y a su criterio ese billete era de dudosa

procedencia. Dijo que mientras que la declarante verificaba el billete,

la mujer le manifestó que ese billete era bueno porque lo había

cambiado ese día en el Banco del Sol. Le mostró también que tenía

otros billetes y que tenía el ticket, el que la declarante no vio.

Seguidamente, comprobó que los restantes billetes eran del mismo

tipo.

José Alberto Pérez (fs. 143 y vta.) quien era

empleado de la obra del Casino y fue testigo del procedimiento

inicial de fs. 5/6, acta que ratificó en su totalidad. Dijo que contaron

los billetes arrojando la cifra de mil dólares. Recordaba que la mujer

manifestó en tres oportunidades que dichos billetes se los habían

entregado en el Banco del Sol. La nombrada entregó a la prevención

un ticket que esa entidad bancaria le había dado por la compra de los

mismos, procediéndose a su secuestro y colocándolo en un sobre

que cerraron y firmaron.

Mariano Leopoldo Escudero (fs. 181/182 y vta.,

755 y vta. y 1347 y vta), Oficial Ayudante de la Policía Provincial,

participó en el acta de intervención policial de fs. 5/6. Ratificó y

reconoció sus firmas. Respecto al hecho investigado manifestó que

Madariaga Ríos en dos oportunidades sostuvo espontáneamente que

el billete no podía ser falso porque lo había comprado en el Banco

del Sol y que había adquirido en total mil dólares; exhibió los demás

billetes. Que fue él quien le solicitó la exhibición del ticket de esa

transacción, aportándole ésta un papel de pequeñas dimensiones sin

ninguna identificación, ni sello de entidad bancaria, sólo se veía en él

la suma de 1.000 y el cambio por el cual se había realizado la

operación. Recordó que la mujer le manifestó que la compra la había

hecho ese mismo día 5 de enero de 2010 entre las 12:00 y 13:00

horas.

Así las cosas son contestes numerosos testigos

que permiten construir inmediatez respecto de la operación de

compra en Banco del Sol y circulación en el Casino; que afirman

sorpresa de la Sra. Madariaga; que describen que repetía el origen y

horario de la compra; que la suma total de moneda que tenía era

equivalente a la que se ve entregar a Almonacid y que tenía el ticket

en su poder de las características que testimonial y pericialmente se

le han adjudicado a los de aquella entidad bancaria en que aquel y

Carnero Recalde trabajaban.

La pericia Nº 1.194 fs. 457/460, incorporada por

lectura, realizada por la Dirección de la Policía Científica del

Escuadrón 44 “Ushuaia”, concluyó que “la tipografía perteneciente a

los tickets aportados para estudio (entre ellos el entregado por

Madariaga), fueron realizados por la máquina calculadora, marca

Olivetti, Modelo Summa32, Número de Serie 1258418″, secuestrada

en el Banco.

De tal modo y luego de la valoración global de la

prueba no abrigo dudas sobre la correspondencia entre la operación

que tuvo lugar al medio día del 5 de enero de 2010 entre Almonacid

y Madariaga Ríos en el Banco del Sol y el secuestro de billetes por

igual suma que ocurrió ese mismo día en el Casino Status junto con

un ticket originado en la máquina Olivetti que operaba el imputado

en el Banco.

Esta correspondencia se ve reforzada ni bien se

advierta que no fue un único hecho, sino que en días cercanos, dos

días después, Miguel Ángel Llampa se vio perjudicado por una

maniobra igual en la misma entidad bancaria y con la intervención

del mismo cajero.

Si dos personas, que no está probado que se

conozcan, refieren haber recibido billetes falsos en el mismo sitio en

fecha cercana y de manos de la misma persona, se configura un

fuerte cuadro de convicción de conformidad con las reglas del

sentido común y la sana crítica. De otra manera se estaría

suponiendo, sin base alguna, una intención de ambos de perjudicar,

sin motivo conocido a Almonacid y Carnero Recalde, acordando una

fabulación que, en este debate carece de sustento.

La falsedad de los billetes quedó demostrada por

medio de Informe Técnico Nº 005/2010 fs. 145/153, realizado por la

Dirección General de Investigaciones Criminales División Policía

Científica de la Policía Provincial, y cuyas conclusiones fueron: “que

los soportes ofrecidos como de cien dólares estadounidense, serie

nro.: AF 36590023 A, AF 00293653 A, BF 46396205 A, BF34635026 A,

AB 52504990 A, AC 93204556A, AB 56405220ª, AB59904250A,

AG20569345A, BF 62094635A, son apócrifos…”.

En cuanto a la actuación de Fernando Gastón

Carnero Recalde en este hecho, tengo por probado que entregó los

billetes falsos a Almonacid para su venta con conocimiento de que

eran apócrifos.

Cuento para ello, con la declaración del propio

imputado en que reconoció haber dado a Almonacid la suma de U$S

2000.- para que los cambiara a través de la entidad bancaria en que

ambos trabajaban. Dijo que esto ocurrió alrededor del 23 de

diciembre. Que no llegaba a cambiarlos en otro lado y que tenía

urgencia con motivo de un viaje.

Si bien esto prueba la introducción en fecha

relativamente próxima a los hechos investigados de billetes ajenos al

movimiento habitual y normal del banco y la intervención de Carnero

Recalde en la entrega, en principio poco aporta para construir que

esos mismos billetes fueron los que, de condición apócrifa, recibió

Madariaga Ríos el día 5 del mes siguiente.

Sin embargo hay indicios que sí avalan esa

circunstancia. Almonacid pese a sostener en indagatoria que eran

“buenos”, reconoció una sola vía de ingreso de billetes al Banco fuera

de su giro normal (pago de tarjetas) y éstos eran los de Carnero

Recalde. Dijo haberlos mantenido identificados con una banda

elástica y un papel con su nombre, extremo que no tiene explicación

si revestían calidad lícita. Y la identidad entre los billetes falsos y los

que le entregara Carnero Recalde es la única interpretación posible

de sus dichos al tiempo de verse complicado con un allanamiento en

su domicilio, haciendo referencia al origen de los billetes.

Y esto se ve corroborado con el mensaje de texto

que fue encontrado en el celular de Almonacid y desde el teléfono de

“Carnero Fernan”, en que este último le dice “Migue por favor te lo

pido, necesito una gran mano tuya con esto”, enviado el 8/1/2010 a

las 8:20 hrs. Este texto si bien no explicita el objeto ni a qué se refiere

con “esto” ni en qué consistiría “una gran mano”, lo cierto es que

coincide temporalmente con el allanamiento al Banco la tarde

anterior y el allanamiento a los domicilios de ambos que estaban

ejecutándose en la mañana del día 8/1. Véase también que la

explicación que Carnero ofreció sobre este intercambio pidiendo

auxilio a Almonacid, lo pretendió vincular a la introducción de billetes

propios en el flujo del banco para su venta, acción que dijo era

reglamentariamente incorrecta; lo cierto es que a esa altura ya

conocía que el banco había sido allanado por una investigación de

moneda falsa, lo que fácilmente se deducía del acta de fs. 72/73 vta.

que alude al art. 282 CP, en que se constató por la prevención de los

medios con los que la entidad contaba para verificar la idoneidad de

los billetes (punto 10) y acto durante el que Fernando Carnero

Recalde había tenido participación personal directa ya que aparece

entre los firmantes del acta (fs. 73 vta).

Para finalizar cabe descartar cualquier duda sobre

la identidad del ticket secuestrado a fs. 5/6 y el exhibido y

reconocido por la víctima. Es que en el acta de intervención policial

consta que la Sra. Jacqueline del Pilar Madariaga Ríos entregó el

ticket otorgado por el Banco del Sol al momento de realizar la

transacción; el que se acondicionó en el interior de un sobre de

papel, identificado con la letra “B” el cual fue rubricado por todos los

intervinientes.

A fs. 27 se encuentra nota actuaria que reza

“Corresponde desglose sobre “B” conteniendo ticket secuestrado y

aportado por la imputada Madariaga Rios”. A fs. 31 obra copia

certificada del ticket que reza la siguiente operación: 1.000.00 x 3.83

= 3.830.00 con una mancha en el lado izquierdo. A fs. 32 obra

certificación actuaria donde consta la recepción de las actuaciones y

junto a ellas, el sobre “B”, que al proceder a su apertura se observó

un papel de color blanco, tipo comprobante o ticket de calculadora,

el cual es extraído y previa extracción de fotocopia y certificación de

la misma se coloca en el mismo sobre y se cierra con cinta adhesiva.

Rubricado y sellado.

A fs. 457/460 y vta. obra pericia documentológica

nº 1194 en la que los elementos dubitados son dos tickets. El grafico

nº 2 muestra la foto de un ticket por 1.100.00 x 3.80 =

4.180.00//4.180.00-4.200.00= 20.00 (identificado con el nº 3). El

gráfico nº 3 muestra la fotografía del ticket en cuestión junto con su

sobre de papel de color madera, identificado en la letra “B” y

rubricado 1.000.00 x 3.83 = 3.830.00. Al momento de recepcionar la

pericia junto a los efectos peritados, el juzgado instructor al poner el

cargo agrega en forma manuscrita que se recibió una calculadora

eléctrica y dos sobres “3” y “B” conteniendo dos tickets (fs. 461). A

  1. 462, se ordena reservar en la caja fuerte de la Secretaría el

material objeto de pericia.

En la Audiencia de Debate, se le exhibieron los

sobres identificados con la letra “B” y con el “nº 3”. La Sra.

Madariaga Ríos reconoció su firma en el sobre identificado con la

letra “B”, el que originalmente contenía el ticket por 1000×3.83 y

estaba manchado.

De este racconto surge que la única confusión de

la testigo fue respecto del monto, lo que por el tiempo pasado desde

el hecho, resulta atendible. Reconoció el ticket que reflejaba la suma

que todos los testigos del secuestro en el Casino dijeron y su firma en

el sobre que originalmente lo contuvo. Sin que pueda descartarse

una confusión al volverlos a guardar luego de la pericia y que se

hubieran cambiado de sobre por error.

Por lo explicado en nada se ve afectada la

reconstrucción del hecho ni el valor de los dichos de Madariaga Ríos.

En orden al hecho nro. 2 que perjudicara a

Miguel Ángel Llampa, ya he hecho referencia a las circunstancia de

tiempo, modo y lugar en que los billetes llegaron a su poder,

coincidentes con los de Madariaga Ríos y la conclusión que saco de

ello luego de explicar por qué descarto una fabulación.

El damnificado y su esposa declararon bajo

juramento los padecimientos que sufrieron en Chile incluyendo la

pérdida de la libertad. Ambos dieron razones de por qué habían

comprado en el Banco del Sol los dólares y que conocía Llampa el

lugar por qué siempre pasaba por ahí por razones de trabajo. Contó

también que personalmente requirió la presencia del personal

policial cuando uno sólo de los billetes había sido detectado como

apócrifo, asumiendo el riesgo de perder la ocasión de hacerlos

circular en un mercado más propicio, lo que reafirma también la

veracidad de su versión.

Hizo una descripción exacta de Almonacid, a quien

señaló como quien veía siempre en la caja. Dijo que se trataba de un

hombre, delgado de bigote, entre 40 y 50 años, estatura entre media

y alta, con cabello oscuro. Todas estas características las indicó sin

tener visión del imputado desde la transmisión por videoconferencia.

Explicó que pensaba viajar a Chile y ese fue el

motivo por el que el día 7 de enero se hizo de los dólares.

Fue detenido en el vecino país el día 13 del mismo

mes, es decir tan sólo seis días después de la compra.

La actuación de Almonacid también fue irregular

en este caso ya que tampoco en esta ocasión y tal como había

ocurrido con la otra víctima se entregó sólo un ticket simple de la

operación, sin membrete, únicamente la cuenta matemática del

cambio.

A fs. 1173/1176 obra Informe Pericial Documental

nº 004/2010 realizado por la Policía de Investigaciones de Chile –

Laboratorio de Criminalística Regional Punta Arenas- concluyendo

que los cinco billetes de cien dólares eran falsos.

En orden al elemento subjetivo la actuación de

ambos coimputados fue dolosa, ni bien se evalúa de forma conjunta

el mensaje encriptado de celulares, las inconsistencias de sus

declaraciones indagatorias y que no pudieron haber sido ignorantes

de la ilícita condición de los billetes en atención a su larga

experiencia bancaria, a la ocasión aprovechada de ausencia de

autoridades y la informalidad del modo de documentar las

operaciones (hecho 1 ambos; hecho 2 Almonacid exclusivamente).

Calificacion legal:

Respecto de la calificación legal la conducta traída

a análisis en las presentes actuaciones, encuadra bajo la descripción

típica de los arts. 282 en función del 285 del Código Penal, toda vez

que conforme lo expresado, el hecho atribuido fue el de expender

moneda extranjera falsa.

La acción típica de “expender”, “supone usar el

dinero falso como si fuera verdadero, y puede serlo tanto a título

oneroso como gratuito. Aquí, el sujeto activo entrega la moneda a

otra persona (p.ej., como medio de pago) que la acepta como

auténtica. Rodolfo Moreno incluye dentro de este supuesto a la

venta de moneda falsificada como mercadería, como negocio ilícito

entre comprador y vendedor” (Código Penal de la Nación comentado

y Anotado Andrés José D´Alessio. Tomo II Pág. 1441/3).

El bien jurídico protegido en este tipo de delitos,

es la incolumidad del signo monetario con curso legal en la

República, por su valor como instrumento de cambio y de pago, con

capacidad circulatoria y eficacia cancelatoria de las obligaciones; sin

embargo la protección se extiende a otros instrumentos porque

están llamados a sustituir a la moneda y a ser lanzados a la carrera

circulatoria; tales los que prevé expresamente el art. 285 CP como el

dólar estadounidense (conf. Laje Anaya y Gavier, “Notas al Código

Penal Argentino” Pág.220).

En cuanto al grado de participación criminal de

ambos, Almonacid por ambos hechos y Carnero Recalde sólo por el

hecho nro. 1, surge del relato que hiciera Carnero Recalde en su

indagatoria de juicio, más allá de numerosas inconsistencias y

contradicciones, que no habría recibido el dinero de manos de

Almonacid de forma inmediata. Es que por momentos alegó urgencia

de hacerse del dinero y sin embargo en otros pasajes dudo haberla

recibido. Dijo que los entregó en la cocina, sitio en el que difícilmente

Almonacid pudiera disponer de pesos argentinos para entregar. Y por

otra parte, si no entraban los dólares en el giro formal del banco, mal

podía sacar Almonacid la suma del Tesoro, sino que no obtendría los

pesos hasta su venta. Esto nos persuade de que Carnero se mantuvo

controlando de modo personal cuanto haría Almonacid con la

moneda falsa. Del video surge su presencia en el salón durante la

operación que la Fiscalía le achaca, lo que también se suma en favor

de entender que mantuvo el control del suceso hasta su

consumación.

De tal modo, consideramos que ambos son

coautores del delito de expendio de moneda y que esta diferencia

con la acusación en nada perjudica ni la gravedad de la escala a

considerar ni altera el hecho del que se defendiera Carnero.

Sumo además los dichos de Silvia Verónica

Gallardo (fs. 1401/1402); empleada administrativa del Banco del Sol,

al momento de los hechos quien dijo que el gerente y tesorero

Manuel Carnero se encontraba de licencia y María Elena Arrosio,

natural reemplazante de aquel, también lo estaba. Ausencias que

concluyo fueron evaluadas por quienes actuaron como una condición

propicia ante la falta de autoridades a quien rendir cuentas.

Almonacid dominó el desarrollo del hecho típico y

personalmente ejecutó acciones típicas. Ambos resultan coautores.

Rige el art. 45 del CP.

Absolución de Fernando Gaston Carnero Recalde

por el hecho nro. 2:

Finalmente corresponde pronunciarme en relación

a la posición absolutoria adoptada por la Fiscalía en el alegato final,

en relación al enjuiciado Fernando Gastón Carnero Recalde,

referente al Hecho nº 2 que perjudicara a Miguel Ángel Llampa.

En tal sentido, estimo que la valoración de los

elementos de prueba reunidos en el debate, ha sido correctamente

efectuada y que el sustento de la petición absolutoria ha sido

debidamente fundamentado por el Ministerio Público Fiscal.

En tales condiciones y habiéndose verificado en

los términos del art. 69 del código adjetivo, una correcta

fundamentación y logicidad, corresponde la aplicación de la doctrina

sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los

precedentes “Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal

con abuso de autoridad” (fallos: 325:2019) y “Mostaccio, Julio

Gabriel s/ homicidio culposo” (fallos: 327:120), entre otros,

propiciando, en consecuencia, la absolución del enjuiciado Carnero

Recalde, en los términos solicitados por el Sr. Fiscal.

Graduación de la pena:

A partir de la escala penal prevista por el tipo

penal en que se ha subsumido la conducta reprochada, y la

participación asignada a cada uno de los enjuiciados, las pautas de

mensuración fijadas por los arts. 40 y 41, la pena de tres años de

prisión, mínima en la escala, resulta ajustada a los parámetros de

valoración tanto para Miguel Ángel Almonacid como para Fernando

Gastón Carnero Recalde.

Una pauta que tengo presente para proponer el

mínimo de la escala es el tiempo transcurrido desde el hecho, que si

bien relativamente sencillo de prueba, lleva ya de seis años de

proceso. Esto se traduce en que una pena de efectivo cumplimiento

tendría luego de años del hecho, una relativa utilidad, resultando

aumentada su severidad por tardía. El primero no posee

antecedentes (fs. 49 del Legajo de Identidad Personal de Almonacid)

y el segundo ya tiene vencido la anotación del que originalmente se

informara en la causa (fs. 40/41 y fs. 51 del Legajo de Identidad

Personal de Carnero Recalde). Ello autoriza estar a las previsiones del

art. 26 del C.P y dejar en suspenso la pena fijada.

Cada uno explicó como desarrolla su vida

personal, familiar y laboral actualmente, proceso que no parece

positivo interrumpir. La advertencia de la pena condicional sujeta a

pautas de conducta (art. 27 bis CP) y el haberse visto sometidos al

proceso por el largo período señalado resultan suficientes sea cual

fuere la posición que se adopte con relación a la finalidad de la pena.

La diferencia en el tiempo en que habrá de mantenerse la sujeción a

pautas de conducta dos años para Carnero Recalde y tres para

Almonacid, se justifica en el resultado absolutorio en un hecho

respecto del primero.

Finalmente una vez adquirida firmeza la presente

se deberá realizar por Secretaría el cómputo de la pena y fijar fecha

de vencimiento.

Honorarios:

Ambas defensas han efectuado una serie de

planteos de nulidad, probation, apelaciones y presentaciones en

ambas instancias.

Así las cosas resulta justo fijar los honorarios de

los Dres. Juan Carlos Stevenson Álvarez Santullano y Félix

Santamaría, por su labor antes mencionada en la suma de xxxxxxxxx

xxxxxxx pesos cada uno (arts. 534 CPPN; 8 y 45 de la ley 21.839 y 12

inc. “e” de la ley 24.432). Si bien en debate ha sido mayor la

actuación de este último, el defendido del primero ha obtenido

mejor resultado.

Reserva en Secretaría:

Toda vez que se encuentra en trámite la causa nº

13598/2011 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial

nº 1 del Distrito Judicial Sur, caratulada: “Madariaga Ríos, Jacqueline

del Pilar c/Almonacid, Miguel Ángel y otro s/Daños y Perjuicios”,

resérvense en Secretaría el dinero apócrifo y la documentación

secuestrada.

El Dr. Luis Alberto Giménez dijo:

Coincido con lo establecido en el voto de la Dra.

D’Alessio y adhiero por análogos fundamentos a sus consideraciones.

El Dr. Jorge Eduardo Chávez:

Adhiero en todos los términos al voto que lidera el

Acuerdo.

Que con los fundamentos expuestos y aplicando lo

preceptuado por los arts. 396, 400 y 403 del CPPN, se dictó el

veredicto que fuera leído el día 18 de marzo próximo pasado, tras la

deliberación que tuviera como base los argumentos aquí

transcriptos, de todo lo cual doy fe.

ANA MARIA D´ALESSIO

JUEZ DE CÁMARA

LUIS ALBERTO GIMÉNEZ

JUEZ DE CÁMARA

Nota: para dejar constancia que el Dr. Jorge Eduardo Chávez participó en la deliberación que dio

origen al acuerdo que antecede y suscribe la presente en la Jurisdicción Federal de Río Gallegos,

ante la Secretaria del Tribunal oral en lo Criminal Federal de Río Gallegos, Dra. Griselda

Arizmendi, conforme el procedimiento autorizado por la Resolución nº 2867/2010 de la

Presidencia de la Cámara Federal de Casación Penal.

Ante mí:

CHRISTIAN H VERGARA VAGO

SECRETARIO DE CÁMARA

Fecha de firma: 18/03/2016

Firmado por: LUIS ALBERTO GIMÉNEZ, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: JORGE EDUARDO CHÁVEZ, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: ANA MARIA D´ALESSIO, JUEZ DE CÁMARA

Firmado(ante mi) por: CHRISTIAN H VERGARA VAGO, SECRETARIO DE CÁMARA

Doctrina del día: El grooming. Una nueva modalidad delictual

  1. Introducción

A consecuencia de la utilización de la tecnología informática, los niños a temprana edad acceden a las redes sociales que brinda el servicio de Internet sin conocer los riesgos a los que se exponen (1). Muchos factores contribuyen a que los menores estén más expuestos a situaciones riesgosas. Las cámaras fotográficas digitales, los celulares con cámara incorporada, los mensajes de texto, las salas de chat y los sitios de redes sociales como Facebook, MySpace, Hi5, Messenger, entre otros permiten a los niños acceder a comunicaciones virtuales donde no existe claridad respecto de la identidad de las personas con quienes conversan y se relacionan. Es ahí donde conviven sin restricciones posibles víctimas y victimarios y se genera un ambiente propicio para el anonimato y el encubrimiento de los abusadores (2).

Internet es un sistema de intercomunicación global, cuya tecnología permite vincular millones de computadoras entre sí, y acceder desde cualquier sitio del planeta a la información o servicios que se ofrezcan en ella desde cualquier lugar remoto (3).

La posibilidad de comunicación está en el living, en la cocina, en la habitación del hogar. Cualquier integrante de la familia puede acceder inmediatamente a la red virtual. Los niños son más afectos a este costado del avance tecnológico.

Los adultos debemos tomar conciencia que Internet es salir al mundo y abre la posibilidad de tener contacto con desconocidos, aún en la “seguridad” del hogar, Cyber, cafés o locales de videojuegos: espacio compartido por adultos y niños/as, se han constituido en otro lugar en el que los depredadores sexuales informáticos captan a sus víctimas. Lamentablemente estos son considerados por las familias como lugar de juego, o usados, a menudo, como “guarderías” por padres y madres” (4)

Según Beech, Elliot, Birgden y Findlater, son tres las formas en que la Internet es utilizada para el abuso sexual infantil a saber:1) La diseminación de imágenes sexualmente abusivas de niños por razones personales y/o comerciales, 2) la comunicación con otros individuos con un interés sexual en niños; y 3) el mantenimiento y desarrollo de redes de pedofilia en línea (5). El denominado child grooming, se vincula justamente, con éste último tipo de empleo de “la red”, puesto que se trata de una práctica que se caracteriza por el uso de medios tecnológicos para entablar comunicaciones de contenido sexual inapropiadas con niños y así hallar menores de edad en perjuicio de los cuales cometer abusos sexuales.

La detección del grooming, su visibililización contribuirá a prevenir, sin lugar a dudas, la pornografía infantil y el abuso sexual, estas dos últimas figuras ya consagradas en nuestro sistema penal y que en la actualidad se valeN, en muchos casos de etapas preparatorias, claramente encuadrables en el ciberacoso. Lo expuesto justifica entonces su previsión penal.

Nuestro país se ha comprometido internacionalmente a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexual y con tal fin deberán tomarse medidas de carácter racional para impedir la iniciación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos, conforme la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 34.

El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños frente a la Explotación y Abuso sexual, del 25 de octubre de 2007, ha sido el primer tratado internacional que incluyó el child grooming, reflejando la creciente preocupación por el fenómeno de los abusos sexuales sobre menores que se citan con adultos con los que han contactado previamente en el ciberespacio, especialmente en chats de Internet o en páginas de juegos en línea.

En nuestro bloque de convencionalidad, teniendo presente el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y los niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, así como la Organización Internacional del Trabajo Convenio sobre la Prohibición y Acción inmediata para la Eliminación de las peores formas de Trabajo Infantil, no se observa una referencia concreta y específica al grooming, lo cual tiene cierta explicación en la circunstancia de que no se trata de un “nuevo delito”, sino de una “modalidad adaptada” de otros delitos y que se sirve de la tecnología informática.

  1. Antecedentes de Derecho Comparado

Yendo al universo normativo concerniente a la aplicación de los sistemas informáticos y las modernas tecnologías en distintos terrenos del tráfico social, jurídico y comercial, las regulaciones penales, en el Derecho comparado han adoptado tres sistemas diferentes de regulación de ésta índole de temas (6): 1º) una ley especial sobre temas informáticos y nuevas tecnologías de comunicación (7); 2) un título específico dentro de los digestos criminales; y 3) la tipificación de distintas figuras delictivas diseminadas en la parte especial de los códigos penales de acuerdo al contacto de lo telemático o neotecnológico con alguno de los bienes jurídicos protegidos originalmente. La última es la metodología usada por el legislador nacional (8).

El grooming es legislado en varios países, sobre todo del “Common Law”. El Reino Unido, Canadá, Escocia, Australia, Estados Unidos, Singapur y Alemania son algunos de los países que lo han incorporado a sus ordenamientos legales.

Algunas diferencias encontramos con la legislación extranjera, como en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, donde se prohíbe transmitir información de un menor de 18 años de edad con el propósito de cometer abuso sexual; o el de Inglaterra, donde se prohíben los encuentros con menores de edad con la intención de abusar de ellos; o finalmente -y a modo de ejemplo- el supuesto contenido en la legislación alemana, donde lo prohibido es ejercer influencia sobre el menor de edad por medio de exhibiciones o conversaciones de contenido pornográfico.

Señala Vaninetti que el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de Niños contra la Explotación y Abuso Sexual, del año 2007, establece la obligación para los distintos Estados europeos de tipificar como delito aquellas conductas que se sirven de las nuevas tecnologías para agredir sexualmente a los menores, como por ejemplo en el caso del grooming o ciber-acoso infantil, es decir, proposiciones a menores con fines sexuales (9).

En tal sentido, y siguiendo aquellas directivas, en España se ha incorporado el art. 183 bis al Código Penal, que sanciona de 1 a 3 años de prisión el contacto con un menor de trece años a través de medios tecnológicos, acompañado de una propuesta de encuentro a fin de cometer un delito sexual, pero siempre que tal propuesta le sean sumados actos materiales encaminados al acercamiento.

Mediante la LO 5/2010 de fecha 22 de junio del año en curso, que modifica la ley Orgánica 10/95 y que entrara en vigencia en el mes de enero del año 2011, se incorpora la figura del “child grooming” en el art. 183 bis del digesto penal. Dicha norma reza “El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.

Fue así diseñado, un delito de doble acción, consistente por un lado, en contactar virtualmente a un menor, más, por el otro, proponer la concertación de un encuentro, siempre guiado por una específica finalidad que busca la perpetración de un delito contra la integridad sexual del menor.

De la simple lectura se desprende que el tipo penal español exige, como elemento constitutivo, la existencia de un encuentro o de actos encaminados a ello. Este tipo de sanción deja huérfanas aquellas conductas donde el encuentro o contacto físico nunca se concreta, y sin embargo el sujeto activo obtiene imágenes del menor y luego lo extorsiona o amenaza para obtener información. Dicha información puede tener un sinfín de propósitos, pero la realidad demuestra que por lo general lo que se busca es obtener imágenes de los niños para luego, contando con ellas, realizar conductas extorsivas que tienen por fin alcanzar en ciertas ocasiones encuentros personales.

Nuestro sistema es más parecido al existente en Canadá, donde el delito de grooming se configura cuando se produce la comunicación con un menor a través de un sistema informático con la intención de cometer un abuso sexual. De todas maneras en nuestro país, el hecho no se limita a la intención de cometer un abuso sexual propiamente dicho, sino más bien cualquier forma de agresión sexual en la que se vea involucrado un menor de 18 años de edad.

III. Aproximación a un concepto de grooming

El grooming es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave. Esta práctica es llamada también child grooming, consistente en acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él (10).

Es un término anglosajón y es en la legislación de los países del “Common Law” (Reino Unido, Escocia) donde ha tenido mayor desarrollo (11). Esta práctica se está extendiendo a la par del crecimiento de la accesibilidad a Internet. Esta conducta está siendo cada vez más recurrente a causa de la masificación de las tecnologías de la información, del mayor acceso de los niños a Internet y la brecha generacional que se produce cuando los niños operan los computadores con mayor fluidez que sus padres.

La globalización agrava el problema, no sólo por la facilidad de enviar fotos y videos a todas partes del mundo, sino también porque las legislaciones de los diferentes países no siempre son compatibles.

Entre los factores que contribuyen a que los menores estén más expuestos a situaciones riesgosas se deben incluir las cámaras fotográficas digitales, los celulares con cámara incorporada, los mensajes de texto, las salas de chat, y las redes sociales como Facebook, Messenger, entre otros.

Las aludidas herramientas permiten a los niños acceder a comunidades virtuales donde se puede aparentar la identidad de las personas con quienes mantienen conversaciones o relacionan. En ese ámbito conviven con escasas restricciones eventuales víctimas y victimarios, generándose un ambiente propicio para el anonimato y la ocultación de los abusadores.

El método usado por los acosadores consiste en tomar contacto con niños, niñas o adolescentes, accediendo a los canales de chat donde habitualmente se conectan. Estos sujetos ingresan cambiando su identidad, sexo y edad, aparentando ser menores de edad —o simplemente como adultos bien intencionados, y tratan de concertar una videoconferencia, buscando establecer una amistad. El objetivo es mantener una relación sexual virtual.

En algunos casos, los victimarios consiguen o roban las claves del MSN, tienen acceso a los contactos y extorsionan a los niños, niñas y adolescentes, amenazándolos con distribuir alguna imagen de ellos, para así conseguir más y mantener la relación de abuso.

El ilícito presenta generalmente cuatro etapas: 1) generar un lazo de amistad con un menor fingiendo ser un niño o niña; 2) obtener información clave del menor víctima de grooming; 3) mediante seducción, conseguir que el menor frente a la cámara web del computador se desvista, se toque, se masturbe o realice otro tipo de expresiones de connotación sexual; y 4) inicio del ciber-acoso, dando inicio a la fase de extorsión de la víctima, con el objeto de obtener material pornográfico, o bien el contacto físico con el menor para concretar un abuso sexual.

Se dice que cada vez es más frecuente que los pederastas “sustituyan el parque por un ordenador en su casa, por lo que hay que empezar a controlar más exhaustivamente lo que nuestros hijos ven en Internet”. El grooming, que viene a definir la nueva táctica con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas.

“El grooming consiste en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con él mismo, y convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual, siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión.” (12)

Igualmente se ha sostenido: “El grooming engloba a todas aquellas prácticas online que realizan adultos con ciertas patologías (pedófilos y pederastas) que en la jerga internauta son conocidos como “groomer” para ganarse la confianza de un menor fingiendo empatía, cariño, etc., normalmente bajo una falsa identidad de otro/a menor (conocido o no de la víctima), con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales” (13).

Los pedófilos y pederastas buscan entrar en contacto con menores utilizando a la Internet, especialmente a través de las redes sociales empleando (perfiles falsos o identidades robadas) y el chat. Estos servicios en la red posibilitan a un adulto, por sus características intrínsecas de falseamiento de la realidad, hacerse pasar por otro menor, a los fines de obtener e intercambiar en la mayoría de los casos imágenes o contenidos de connotación sexual. Los menores no suelen tener noción de que detrás de una persona con la cual están chateando e interactuando puede no ser alguien de su misma edad sino un adulto.

Los pedófilos suelen ponerse al tanto a su vez de prácticas muy comunes que realizan los menores y adolescentes en la red u otros medios de comunicación. Una de ella es el “sexting” que consiste en el envío de contenidos de tipo sexual (fotografías y/o vídeos) producidos por el/la propio/a remitente (menores y/o adolescentes), a otras personas por medio de teléfonos móviles con capacidad para captura de fotos y/o videos, cámaras web cuando los menores y adolescentes se encuentran utilizando el servicio del chat, o bien difundiendo sus imágenes en los foros de discusión, fotolog, correo electrónico, sms y a través del servicio que brindan las redes sociales.

Una vez en posesión de todas estas imágenes y de todo dato privado que recabó previamente, se pasa a la siguiente fase en la cual los acosadores, extorsionarán al menor diciéndoles que les enviaran las imágenes o datos privados a sus familiares, amigos y/o a todos sus contactos en Internet, obtenidas en esa primera fase de acercamiento y búsqueda de confianza.

Una vez en posesión del material aludido, el pederasta y/o pedófilo toma el control ante ésta amenaza dirigida hacia el menor, quien cede, produciéndose posteriormente la última fase de su accionar que consiste en un encuentro real que suele culminar con el abuso sexual.

  1. Datos de la realidad

El Instituto Nacional de tecnologías de la Comunicación (INTECO) de España, en un gran estudio que realizó en 2010, constató que la gran mayoría de los usuarios de las Redes sociales, 7 de cada 10, son internautas menores de 35 años. Según otras investigaciones nacionales e internacionales, la población entre 15 y 24 años es el grupo mayoritario que invade las Redes sociales.

Según un informe sobre el uso de seguridad en la Web, elaborado por Microsoft Argentina, el 75 por ciento de los menores de entre 14 y 18 años tomaron contacto con un desconocido en el chat; un tercio se encontró con él, después de concertar una cita virtual y más de la mitad expresó que compartía sus fotos en la Web.

Una encuesta del Ministerio de Educación de la Nación arrojó que el 80% de los chicos navegan por Internet en soledad y que el 90% de los padres no regulan el uso de la Web en sus hijos, no creen en los riesgos que ésta pueda configurar y consideran que sus hijos son responsables.

  1. El tipo penal receptado por la ley 26.904

V.1. Generalidades

La ley 26.904 promulgada en el mes de diciembre del año 2013, incorpora al Código Penal Argentino un nuevo delito que es conocido internacionalmente con el nombre de “grooming”, cuya traducción al español sería algo similar a lo que se entiende por acercamiento, preparación o acicalamiento (14). Es decir, una serie de actos o conductas ejecutadas por un mayor con el objetivo de ganarse la confianza de un menor de edad y de tal modo entablar una conexión sentimental o emotiva que le permita posteriormente -en términos genéricos- abusar sexualmente de ese menor.

El tipo penal ha quedado redactado de la siguiente forma: Art. 131: “Será penado con prisión de seis -6- meses a cuatro -4- años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

V.2. La acción típica

Tazza (15) señala que del modo en que ha quedado estructurada esta ilicitud, no hay duda alguna en que la acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es decir, hacer contacto, entablar una conexión personal a través de cualquier medio de comunicación, que según veremos, descarta el contacto directo o corporal. Este contacto o conexión debe hacerse -a los fines de la concreción ilícita- por un medio de comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra tecnología que utilice la transmisión de datos. Vale decir, que bien puede realizarse a través de mensajes de texto enviados y recibidos por una computadora personal, un teléfono celular, una tableta portátil u otro dispositivo electrónico similar. También quedan comprendidos los contactos que se realizan a través de telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones personales a través de teléfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro dispositivo que cumpla la misma función, utilizando habitualmente lo que se conoce como redes sociales o sitios web especial o secundariamente diseñados para permitir esta clase de comunicaciones o intercambio de información personal, envío y/o recepción de datos, imágenes o videos.

Del nuevo tipo penal se extrae lo siguiente: -Debe existir un contacto con una persona menor de edad. -El medio por el cual se concreta ese contacto y propuesta debe ser por vía de: 1. Comunicaciones electrónicas: ej.: Internet (mediante un mail, por chat, por las redes sociales, etc.); 2. Telecomunicaciones: Teléfono (llamada o SMS). 3. Cualquier otra tecnología de transmisión de datos: es importante en materia informática establecer conceptos lo suficientemente inclusivos que no caigan rápidamente en desuso, debido a lo vertiginoso de la evolución tecnológica. El artículo aquí comentado establece un concepto inclusivo al referirse a “cualquier otra tecnología de transmisión de datos”.

Vaninetti enfatiza que la expresión “cualquier otra tecnología de transmisión de datos”, es una buena forma de establecer conceptos lo suficientemente inclusivos que no caigan rápidamente en desuso debido a lo vertiginoso -en este caso- de la evolución tecnológica.

Debe tratarse de un contacto “virtual”, puesto que si no se produce por alguno de los medios tecnológicos referidos, y es llevado a cabo por el autor de forma directa y corporalmente presente, no sería aplicable esta figura, sino que el hecho eventualmente podrá asumir la forma de la tentativa del delito específico que el sujeto autor pretendía cometer, o la acción quedará simplemente enmarcada dentro del ámbito del acto preparatorio impune, según las circunstancias particulares de cada caso y la admisibilidad de esta posibilidad conforme el delito de que se trate (16).

Conforme lo expuesto, el grooming consistiría entonces, en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con él, y convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual, siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión. Es decir que el grooming no se agota en la conexión virtual con el menor de edad, ni se satisface con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de connotación sexual, sino que representa una fase previa a lo que el autor realmente pretende, que es perpetrar algún tipo de atentado sexual sobre el menor, esta vez de carácter corporal, en alguna de las formas tipificadas por el resto del ordenamiento punitivo.

V.3. El tipo subjetivo

Esta última es una característica fundamental de esta forma delictiva, que está representada por el propósito subyacente del autor, a modo de elemento subjetivo ultraintencional del tipo penal, que la disposición punitiva expresamente consigna como “el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” (persona menor de edad).

Podemos aseverar que constituye un delito netamente doloso y que, en razón a la presencia de aquel elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, solo es admisible en su modalidad directa. Ni el dolo eventual ni la imprudencia o negligencia satisfacen la presente ilegalidad.

No cualquier contacto virtual con un menor de edad es delictivo, sino solo aquel que se realiza o se produce con la finalidad de cometer un delito contra la integridad sexual del que resulta víctima el menor de edad.

La ley no hace distinción alguna al respecto, por lo que bien puede tratarse de cualquier modalidad delictiva de las previstas en este Título III, siempre que la agresión sea sufrida específicamente por el menor de edad.

V.4. Naturaleza del grooming

Consecuentemente, bien se puede afirmar que desde esta perspectiva el grooming consiste en un acto preparatorio de carácter virtual, previo a cualquier abuso sexual de los tipificados en los arts. 119 primer párrafo (abuso sexual simple); 2do. párrafo (abuso sexual gravemente ultrajante); 3er párrafo (abuso sexual con penetración o violación), y art. 120 (estupro) del Código Penal. También lo podrá ser respecto de la promoción o facilitación de la corrupción de menores (art. 125) o de la promoción o facilitación de la prostitución de menores (art. 126) o la rufianería, la pornografía infantil, las exhibiciones obscenas o el rapto (arts. 127, 128, 129 y 130 Cód. Penal).

Dicho de otro modo: representa, a la vez, un adelanto o anticipo de punibilidad legislativa, esbozada bajo la forma de un acto preparatorio de otro delito contra la integridad sexual, por lo cual no es necesario que este último se haya concretado o ni siquiera tentado. Basta, consecuentemente, la mera realización de la conducta de “contactar” para que el delito quede perfeccionado. Lógicamente, ese contacto debe estar necesariamente inspirado en la finalidad típica de cometer alguna clase de agresión sexual contra menores de edad.

Si bien con relación al bien jurídico tutelado se presenta como un delito de peligro, y pese a tales características, analizado desde el punto de vista de la acción esta puede quedar en grado de tentativa, desde el momento en que el sujeto activo realiza todas las maniobras necesarias para establecer un contacto con el menor, el que no se llega a concretar por causas ajenas a su voluntad (art. 42, Cód. Penal). Vale decir que el delito sólo queda consumado cuando el contacto “virtual” con el menor se establece, y siempre que dicho contacto tenga por finalidad la perpetración de un ilícito de los previstos en el Título III del Código argentino, ya sea en su forma básica o calificada.

A su vez, para la aplicabilidad de esta figura, es necesario que no se haya producido ninguno de esos delitos contra la integridad sexual (abusos, violación, estupro, etc.), puesto que tratándose de un acto preparatorio, el delito final cometido o tentado desplazará por la vigencia del concurso aparente de leyes a aquel que representa la fase menos avanzada en el iter criminis. El parámetro interpretativo de la consunción forja la unidad punitiva y la selección típica antes mencionada (17).

De todas maneras, es necesario destacar que siempre en estos casos, la víctima del delito -en forma directa o indirecta- deberá ser un menor de edad. Es decir, la finalidad del autor debe estar guiada no hacia la comisión de cualquier delito contra la integridad sexual de los regulados en este Título III, sino a alguno de aquellos en los que la víctima resulte ser el menor de edad.

V.5. El bien jurídico tutelado

Ya ha apuntado la doctrina en general, en referencia a la anterior legislación, la dificultad de encontrar una concepción unitaria del bien jurídico tutelado para la totalidad de los tipos penales incluidos en este Título, ya que los delitos aquí agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, y “es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela”.

Corresponde destacar que el cambio de la denominación del título “delitos contra la honestidad”, por el actual, introducido por la ley 25.087 -“delitos contra la integridad sexual”-, importa un serio avance en el intento de dejar de lado la idea de protección de la honestidad sexual, entendida como moralidad sexual, tal como lo hacía, antes de su reforma, la legislación española, que sin duda ha influido en la nuestra.

En ese sentido, se ha dicho que “la libertad sexual” se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las intervenciones jurídico penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos, pretendiéndose con ello asegurar que los comportamientos sexuales tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes.

En consonancia con esta posición, en la doctrina nacional, Buompadre considera que la integridad sexual debe ser entendida como la libertad sexual del individuo, esto es, como su autodeterminación en la vida sexual en libertad, esfera que se ataca también cuando se incide en el libre desarrollo de la personalidad del menor o en la intimidad sexual de la persona que no ha podido consentir libremente la acción.

Por su parte, Creus lleva dicho que el concepto se refiere al normal ejercicio de la sexualidad, asentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad, que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social.

Entendemos que el concepto “integridad sexual” incluye el de libertad sexual, aunque también con él se pretende abarcar otros. Además, a diferencia del de “honestidad”, se ajusta mejor a un derecho penal liberal que debe estar desprovisto de las connotaciones morales que frecuentemente condicionan la interpretación de los delitos sexuales. En esa dirección, Cafferata Nores, a propósito de la reforma introducida por la ley 25.087 señaló, con relación a las distintas conductas sexuales previstas en la ley, que éstas afectan no el honor o la honestidad de las víctimas sino su integridad y dignidad como personas. Así, éstas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad.

Independientemente de la corrección o incorrección de la nueva rúbrica, tema al que algunos autores ya le han dedicado algunos comentarios y críticas, cabe señalar que la reforma, que venía desde hace tiempo siendo reclamada por la doctrina, tiene el mérito, al desterrar el concepto de “la honestidad” como criterio rector para el análisis de los delitos sexuales, de proponerse evitar el peligro de que el estudio de las distintas figuras, tal como se apuntara, se vea teñido o influenciado de connotaciones de carácter moral o religioso, que llevaron siempre a confundir delito y pecado, derecho y moral.

Advertía Soler que una interpretación apresurada del concepto de honestidad podía llevar a que se lo confunda con la idea religiosa de honestidad y por ello considerar deshonesta toda relación sexual ocurrida fuera del matrimonio. Por ello, este autor apostaba a un concepto restringido y jurídico de honestidad representado por “una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales”.

En esa dirección, la idea de integridad sexual resulta más adecuada por ser, como se señalara, más amplia que la de libertad sexual y por ello abarcadora además de situaciones previstas en los tipos penales involucrados en el Título que no se relacionan con un problema exclusivamente relativo a la libertad. Esta idea es la que, en líneas generales, aparece recogida en la exposición de motivos de la ley orgánica 11/1999 del 30 de abril, que modifica el Título VIII, del Libro II, del Cód. Penal español que añade en la rúbrica del título respectivo, al concepto de libertad, el de “indemnidad sexual”.

Cierto sector de la doctrina sostiene que sobre la base del concepto “libertad sexual” resultará difícil explicar por qué es delito mantener una relación de contenido sexual con un menor de 13 años, cuando éste haya prestado su consentimiento para el acto y así acotarán que ciertos tipos incluidos en el Título analizado tienen como objeto de protección otros aspectos distintos al de la libertad, vinculados con la dignidad de la persona o con el desarrollo de su personalidad o proceso de formación de su sexualidad. Son precisamente estas nociones las que se encuentran mejor abarcadas por la idea de “indemnidad sexual” (como ocurre actualmente en el código español, luego de la reforma del año 1999), el de “intangibilidad” o el de “integridad sexual”, que es el concepto abarcativo utilizado por el legislador al sancionar la ley 25.087, que involucra, como ya señaláramos, además de la libertad, la idea de protección del normal desarrollo del proceso de formación de la personalidad o de la sexualidad en los casos de ciertas personas o en virtud de sus condiciones o situaciones.

En suma, el término “integridad sexual” se presenta entonces como más apropiado para abarcar tanto la libertad sexual de los individuos adultos, como la indemnidad sexual de aquellas personas que careciendo de ella, son merecedores de igual o mayor protección, por su estado de vulnerabilidad.

Otro sector, entre tanto, aprecia que el concepto de libertad sexual, como bien jurídico tutelado, resulta perfectamente abarcador de la totalidad de los delitos sexuales (Diez Ripollés, Buompadre) no considerando entonces necesario recurrir a otras nociones (integridad o intangibilidad) que, sostienen, no harán más que generar confusión y quizás reeditar las discusiones creadas en torno a la superada idea de “la honestidad”.

El bien jurídico tutelado en la especie, está constituido en términos globales por la “integridad sexual”, cuyo concepto es bastante abstracto y difícil de precisar, aunque ha sido entendido por la mayoría de la doctrina como equivalente a la “reserva sexual” (18) o la “libertad sexual” (19).

Concretamente en el caso del “grooming”, se trata de velar por la integridad sexual de los menores en tanto no se vean expuestos a sufrir ataques lesivos a su sexualidad, la que puede verse comprometida por estas maniobras que procuran afectar su normal y adecuado desarrollo en ese aspecto. Basta observar que en cierto modo, se trata de la misma tutela que aquella que se refiere a cualquiera de los delitos previstos en este Título según sea la finalidad perseguida por el autor.

V.6. Sujetos

En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de edad, y por supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No constituye una exigencia típica el ocultamiento o simulación de identidad del autor -como contemplaban algunos proyectos legislativos-, aunque en la práctica ello pueda suceder de tal modo. El sujeto pasivo de esta ilicitud es un menor de edad, o sea, menor de 18 años según lo establece el Código Civil, también indiferentemente de su sexo.

  1. Diferencia con el “ciberacoso”

Debemos diferenciar grooming de lo que se conoce con el nombre de “ciberacoso”, en la que los sistemas y dispositivos informáticos son utilizados para agredir de cualquier forma a un tercero, y que, de asumir connotaciones sexuales, se denomina ciberacoso sexual. Si bien estas líneas exceden con creces el ámbito y tratamiento de la cuestión así planteada, podemos decir en términos genéricos que la principal distinción entre el ciberacoso sexual y el grooming estaría dada por la condición de minoridad del sujeto pasivo del delito. Mientras que en el ciberacoso sexual, la agresión o propuesta de contenido sexual se realiza entre adultos, en el caso del grooming existe una relación de notoria diferencia intelectual por edades, o de situaciones asimétricas de desarrollo madurativo entre el autor y la víctima, que siempre será un menor de edad.

VII. En torno a la objeción de constitucionalidad de la pena

La mayor objeción, a juicio, de Tazza, está centrada en la escala punitiva prevista para este hecho delictivo, ya que, tratándose de un acto preparatorio de otro delito su pena no debería ser igual o superior a la prevista por el ilícito que finalmente se intenta consumar. Mucho más aún, cuando incluso uno de ellos, como podría ser la tenencia de material sexual de menores con fines de distribución o comercialización (art. 128 2º párrafo C.P.), contiene una sanción punitiva considerablemente menor al contacto previo virtual con tales intenciones, que es característico del grooming. Estas dificultades a la hora de establecer el castigo punitivo tal vez podrían haberse evitado con una penalidad menor de acuerdo con la de un acto preparatorio (como en el caso español), o con una graduación punitiva proporcionalmente inferior al delito que se intentaba perpetrar. De este modo se podrían haber soslayado aquellos cuestionamientos que seguramente se formularán en torno a la escala penal, frente a la presunta colisión con los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la respuesta punitiva y el de razonabilidad de los actos de gobierno, previstos por los arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional.

VIII. Jurisprudencia

  1. Un reciente pronunciamiento resolvió que el imputado debe ser procesado por el delito de estupro, si quedo prima facie acreditado que implementó un juego de seducción con una menor a lo largo de varios meses, durante los cuales la involucró en forma paulatina en actividades de alto contenido erótico, a la vez que le efectuaba promesas sobre un futuro en común a efectos de concretar un encuentro íntimo, aprovechándose de su inexperiencia. 2. Asimismo quien mantuvo conversaciones inapropiadas con una menor a través de redes sociales y la involucró en actividades de alto contenido erótico no puede ser procesado por el delito de grooming, pues el contacto entre ellos se inició cuando todavía no había sido dictada la ley 26.904 (20).

Tazza (21), anotando el fallo, nos impone de una circunstancia que hay que tener muy en cuenta para la aplicación de ésta figura: “A su vez, para la aplicabilidad de esta figura, es necesario que no se haya producido ninguno de esos delitos contra la integridad sexual (abusos, violación, estupro, etc.), puesto que tratándose de un acto preparatorio, el delito final cometido o tentado desplazará por la vigencia del concurso aparente de leyes a aquel que representa la fase menos avanzada en el iter criminis. El parámetro interpretativo de la consunción forja la unidad punitiva y la selección típica antes mencionada (22) “…” De tal modo, el grooming representa un acto previo al posterior y exclusivo propósito perseguido por el autor, consistente en una agresión o abuso sexual del que resulte víctima un menor de edad. Por tanto, quien toma contacto virtual con un menor de edad a través de medios tecnológicos o informáticos con el fin de realizar un comportamiento sexual ilícito y luego lo concreta, sólo cometerá este último delito, quedando desplazada la figura de grooming por aplicación del principio de consunción, en razón al concurso aparente de leyes existente entre tales figuras”.

  1. Otro pronunciamiento sostuvo que el imputado debe ser condenado como autor del delito de promoción de corrupción de menores, pues se acreditó que, mediante el engaño de utilizar una apariencia de niña, contactó utilizando una cuenta de correo electrónico a una menor y le envió mensajes con contenido sexual y lenguaje obsceno, con evidentes fines corruptivos, al mismo tiempo que le remitía correos con cantidad de fotografías de niños desnudos y manteniendo relaciones sexuales entre sí. 2. Y que para que se verifique la promoción de la corrupción, es suficiente que el sujeto activo realice, con conocimiento y voluntad, conductas de connotación abusiva a sabiendas de que, mediante sus particulares características de ocurrencia, impulsarán —o de algún modo incitarán— a la víctima menor a la práctica prematura de actos sexuales, y que, debido a la falta de maduración física, psíquica y sexual de esta, la condicionarán para la libre y plena determinación de su sexualidad. 3. El grooming debe ser definido como un proceso abusivo, facilitado por el uso de las nuevas tecnologías, que implica la interacción comunicacional de un adulto con un menor, a través del despliegue de una conducta deliberada para captar su atención y confianza, con el objeto de obtener imágenes sexuales o lograr un encuentro sexual (23).4. El art. 12 del Cód. Penal, en su segunda parte, es inconstitucional, en cuanto prevé la privación de la patria potestad, de la administración de los bienes y el derecho a disponer de ellos para el penado, pues es contrario a los derechos y garantías consagrados por el art. 18 de la Constitución Nacional y violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Cueto (24) comentando el fallo, señala que éste describe de manera extensa las probanzas y pericias elaboradas a los fines de la acreditación de la materialidad del hecho y su correspondiente autoría. Añade que este tipo de probanza resulta por lo general de difícil realización, por lo que se requiere de técnicos con probada idoneidad tanto para su obtención, como para su resguardo (25) y respeto de la debida cadena de custodia, de cuyas tareas y resultados se deberá efectuar un exhaustivo detalle en las actas que se labren sobre el particular, a fin de que ello no afecte el derecho de defensa. También requiere en muchas oportunidades de la utilización de programas informáticos específicos (26), tanto como para la obtención de claves, recuperación del disco rígido de información borrada (27), identificación de las IP (28) involucradas (aunque también pueden ser solicitadas a los proveedores del servicio), etcétera.

Otra particularidad que presenta la “prueba informática” es que por lo general es de excesivo tamaño, según sea la información de que se trate: correos electrónicos, códigos fuente, impresiones de imágenes, videos, etc. Ello puede llevar —de manera involuntaria— a considerar probada la culpabilidad de la persona de que se trate. De allí que se considere que la labor de los técnicos y peritos intervinientes —oficiales y de parte— deban presentar sus resultados y conclusiones de la manera más precisa y simple posible, evitando recurrir excesivamente a un riguroso lenguaje técnico —o bien explicándolo—, a fin de que se pueda conocer con certeza su verdadero valor probatorio, con independencia de su volumen.

Por último, los denominados delitos informáticos o tecnológicos, según sea su naturaleza, imponen como dificultad la cuestión de la competencia territorial, toda vez que por lo general son cometidos en diferentes países o jurisdicciones. En el caso concreto, la víctima vivía en Necochea y el perpetrador en la localidad de Zárate. Provincia de Buenos Aires. Ello sin perjuicio de lo normado por el art. 1º, Cód. Penal.

Culmina, expresando que el crecimiento exponencial de los delitos de la naturaleza del Título III cometidos a través de las modernas TICs (29) impone la necesidad de adecuar el derecho penal a las modernas formas de comisión de delitos en general realizados a través de estos medios, sin que ello implique efectuar extensiones de los tipos penales que se encuentren involucrados ni que se violen las garantías constitucionales y supranacionales que rigen nuestro orden normativo.

  1. El grooming y la prevención

Teniendo en cuenta que el grooming existe y que es necesario proteger a nuestros hijos, se han establecido recomendaciones (30).

Estas pautas se encuentran contenidas en la Guía Legal sobre Ciberbullying y Grooming de INTECO (Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación) (31).

(1) GÓMEZ MAIORANO, Ángeles Mariana, LÓPEZ PAZOS, Inés Victoria, Ciberacoso: “Grooming”. Un tipo penal necesario en nuestro sistema jurídico penal Publicado en: LA LEY Sup. Act. 09/09/2010, 1.

(2) Fundamentos del proyecto de los senadores Higonet y Verna.

(3) ABOSO, Gustavo Eduardo — ZAPATA, María Florencia, “Cibercriminalidad y derecho penal”, Montevideo,-Buenos Aires, 2006, p. 6, B de f.

(4) PEÑA LABRÍN, Daniel Ernesto, “Incorporación del tipo: acoso sexual infantil a través de la web al código penal peruano”, en Parma, Derecho Penal y criminología latinoamericana, disponible en World Wide Web:http://carlosparma.com.ar/index.php?optin=com_content&view0article&id0401:incorporación-del-tipo-el-acoso-sexual-infantil-a-traves-de-la-web-al-código-penal-peruano-&catid=41:parte-especial&Itemid=27

(5) AROCENA, Gustavo A. – BALCARCE, Fabián I “Child Grooming. Contacto tecnológico con menor para fines sexuales”, Lerner, Córdoba, 2014, p. 25.

(6) AROCENA-BALCARCE, Child Grooming, p. 27 y ss.

(7) En nuestro país la elaboración de una ley específica sobre ciberdelitos fue la elección de, por ejemplo, la Secretaria de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda de la Nación, que mediante resolución nº 476/2001, publicada en el B.O.N. el 26/11/2001 — preparó un “Anteproyecto de Ley de Delitos Informáticos”. En los fundamentos, explicaba que se optaba por incluir estos delitos en una ley especial, en lugar de apelar a la introducción de enmiendas al Código Penal, fundamentalmente para no romper el equilibrio de su sistemática y por tratarse de un bien jurídico novedoso que amerita una especial protección jurídico-penal.

(8) En efecto, la reforma del Código Penal, para absorber las modalidades delictivas vinculadas con la informática, es en cambio la alternativa a la que ha apelado la vigente ley nacional nº 26.388. Este conjunto normativo emplea un “criterio desconcentrado”, para organizar las diferentes figuras penales que tipifica, ya que las difumina en los diversos títulos del Libro Segundo del digesto criminal, ubicándolas con arreglo al específico objeto jurídico que se desea tutelar mediante cada tipificación legal. En el caso que nos ocupa, el emplazamiento del articulo 131 en el título 3 del Código penal “define” al child grooming como un delito contra la integridad sexual de las personas. En buena medida, la citada ley se ha basado en el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest, redactado en 2001 por el Consejo de Europa, junto a EEUU, Canadá, Japón, Costa Rica, México y Sudáfrica, y al que la Argentina ha adherido en 2010.

(9) VANINETTI, Hugo, “Inclusión del “grooming” en el Código Penal”, LA LEY, 2013-F, 1200.

(10) LLERA, Carlos Enrique “El ciber-acoso infantil”. Su tipificación Publicado en: La Ley Online Cita Online: AR/DOC/4065/2011.

(11) En inglés se define al grooming como: “preying sexually on a child”, cuyo prefijo “prey” refiere —como sustantivo— a “presa” y como verbo intransitivo a la acción de “cazar” y, en sentido figurado “depredar”. Su traducción literal al castellano sería: “Cazando sexualmente a un niño”, de donde resultaría su traducción como: “Aprovecharse sexualmente de un niño”. No obstante ello, la traducción literal da cuenta de la real actividad que despliega que realiza el grooming con el fin de aprovecharse de un menor.

(12) TAZZA, Alejandro O. “El delito de Grooming” Publicado en: LA LEY 07/03/2014, 1, LA LEY 2014-B , 521, LA LEY 07/03/2014, 1.

(13) VANINETTI, Hugo A. Inclusión del “grooming” en el Código Penal Publicado en: LA LEY 16/12/2013, 1, LA LEY 2013-F, 1200.

(14) Ver VANINETTI, Hugo, “Inclusión del “grooming” en el Código Penal”, LA LEY, 2013-F, 1200.

(15) TAZZA, Alejandro O. “El delito de Grooming” Publicado en: LA LEY 07/03/2014, 1, LA LEY 2014-B, 521, LA LEY 07/03/2014, 1.

(16) Respecto de la admisibilidad de la tentativa en el caso del abuso sexual con o sin penetración y demás figuras equivalentes, ver por todos, FONTÁN BALLESTRA, Carlos – LEDESMA, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial, t. II, pp. 38 y 77, La Ley, 2013.

(17) Ver en tal sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Estructura básica del Derecho Penal”, Ediar, 2009, p. 187/188.

(18) Ver VILLADA, Jorge “Delitos Sexuales”, La Ley, 2013, p. 37 y sus citas.

(19) Ver TENCA, Adrián, “Delitos sexuales”, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 18; BUOMPADRE, Jorge, “Derecho Penal, parte especial, t. I, p. 342, Avellaneda 2000, Mario Alveroni; DONNA, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, t. I, p. 486, Rubinzal – Culzoni, 1999.

(20) Un individuo mayor de edad arribó al país para encontrarse con una menor con quien mantenía una relación a través de redes sociales. Esta abandonó su hogar y se dirigió hacia donde aquel se alojaba, y allí mantuvieron relaciones íntimas. La sentencia lo procesó por los delitos de estupro y grooming. La Cámara mantuvo la decisión solo respecto de la primera figura.

(21) TAZZA, Alejandro O. Grooming y estupro Publicado en: LA LEY 01/07/2014, 4, LA LEY 2014-D, 73 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, 2014-03-26, R., L. J. s/ Procesamiento

(22) Ver en tal sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Estructura básica del Derecho Penal”, Ed. Ediar, 2009, pág. 187/188.

(23) Los padres de una menor denunciaron que su hija había recibido mensajes instantáneos con contenido sexual y lenguaje obsceno en su dirección de correo electrónico. Asimismo, luego se confirmó que había recibido correos en los cuales se adjuntaron fotografías de menores realizando actividades sexuales explícitas. El Tribunal en lo Criminal condenó al imputado a la pena de prisión por el delito de promoción de la corrupción de menor agravada por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño.

(24) CUETO, Ángel Mauricio El delito de grooming y el artículo 125 del Código Penal Publicado en: Sup. Penal 2014 (mayo), 20, LA LEY 2014-C, 60 Fallo Comentado: Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea, F., L. N. s/ corrupción de menores agravada, 2013-06-05.

(25) Algunas medidas de resguardo habituales son el copiado de la información del disco rígido a CD/DVD no regrabables con sesión cerrada, referenciados en su carátula con marcador indeleble (p.e., “Disco 1 – 38 imágenes “.jpg”, archivos 001 al 038″ y así sucesivamente) y firmados por quienes lleven adelante el procedimiento y de igual manera en la carátula de su caja, la cual deberá ser precintada y nuevamente firmada. En el acta respectiva se deberían volcar dichos datos, con el detalle de cada uno de los archivos (nombre y tamaño), la marca del CD/DVD y su número. Igual proceder se debería seguir si las copias se hicieran en un pendrive, en cuyo caso además de su contenido y precintado firmado también se deberá indicar en el acta marca y número.

(26) Como la herramienta de informática forense “WinAudit”, el programa “Easy Drive Data Recovery” y “Recuva”, entre otros.

(27) En líneas generales, cuando se procede a borrar un archivo, el sistema operativo Windows lo saca de un índice que se llama “tabla de asignación de archivos”. Es decir, elimina la referencia que existe hacia esos datos en el índex. De esta manera, la información queda físicamente en el disco, aunque no aparece a la consulta, y sólo puede ser recuperada mediante la utilización de programas específicos que requieren para su utilización de probado conocimiento técnico.

(28) Una dirección IP es una etiqueta numérica que identifica, de manera lógica, jerárquica e inequívoca, a un interfaz (elemento de comunicación/conexión) de un dispositivo (habitualmente una computadora) dentro de una red que utilice el protocolo IP (Internet Protocol), que corresponde al nivel de red del Modelo OSI. A grandes rasgos este último se trata de una normativa estandarizada formada por siete capas que define las diferentes fases por las que deben pasar los datos para viajar de un dispositivo a otro sobre una red de comunicaciones, lo que resulta útil debido a la existencia de diversas tecnologías, fabricantes y compañías dentro del mundo de las comunicaciones. Y toda vez que el mismo se encuentra en continua expansión, se tuvo que crear un método para que todos pudieran entenderse de algún modo, incluso cuando las tecnologías no coincidieran.

(29) Tecnologías de la Información y la Comunicación.

(30) GÓMEZ MAIORANO, Ángeles Mariana, LÓPEZ PAZOS, Inés Victoria Ciberacoso: “Grooming”. Un tipo penal necesario en nuestro sistema jurídico penal Publicado en: La Ley Sup. Act. 09/09/2010, 1.

(31) a) Recomendaciones para los niños/as y adolescentes: – Utilización de pseudónimos o nicks personales para evitar poner en peligro la intimidad y la vida personal del niño; ser cuidadoso con la información que se publica: no dar demasiada información personal en los blogs, foros comunes, etc. En caso de publicar dirección de e-mail o abonado móvil hacerlo de la forma más reservada posible; tener cuidado al publicar contenido audiovisual o grafico; no aceptar ni agregar como contactos a personas desconocidas; evitar el envío de imágenes o video a usuarios en lo que no se confían; dar aviso a los padres o mayores cuando adviertan alguna situación extraña o peticiones de carácter sexual. b) Recomendaciones para los padres/madres/tutores: – Involucrarse en el uso que realizan los menores de Internet; instalar las computadoras u ordenadores en sectores o lugares comunes al alcance de los adultos; establecer un horario de uso para Internet; educar en el uso adecuado de la cámara web y del envío de material fotográfico y/o audiovisual; supervisión: realizar un control de la tarea que realiza el niño en la computadora, sobre sus contactos, información que suministra, etc.; establecer comunicación entre los padres y los hijos sobre el manejo de la computadora y los servicios informáticos para que tomen conciencia de los riesgos que corren; instalar programas o software para evitar acceso a sitios pornográficos, violentos o similares; no destruir los archivos e información en caso de que exista un evidente acoso; en caso de que exista acoso , denunciar el hecho e informar a los padres de los restantes compañeros y contactos y a las autoridades del colegio. Para finalizar, y habida cuenta del objetivo, didáctico y de prevención, que tiene el presente artículo, nos permitimos mencionar que en la página www. Internetsegura.cl se brindan consejos para niños, adolescentes y docentes.

 

 

Amenazas mediante una red social

Quien fuera víctima de amenazas mediante una publicación en una red social denunció el hecho. El juez desestimó la denuncia por inexistencia del delito y la Cámara revocó el decisorio.

Sumario

Dado que las frases dirigidas al denunciante mediante una red social —Twitter— contienen el anuncio de un mal futuro que habrían infundido temor a su destinatario, corresponde revocar la sentencia que desestimó la denuncia por inexistencia de delito, máxime cuando no se trata de expresiones vertidas en un ámbito íntimo y tampoco es posible afirmar que esos dichos hayan sido consecuencia de la ira u ofuscación propias de una discusión.

FALLO

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 17 de 2016.

Considerando:

Las frases dirigidas por F. A. M. a J. B. mediante su cuenta personal de “Twitter”, contienen el anuncio de un mal futuro que, en el caso concreto, habrían infundido temor a su destinatario, de una seriedad tal que lo motivó a

realizar la denuncia y a contratar un servicio de custodia privada (fs. 1/vta. y 6/vta.).

En tal sentido, no puede soslayarse que en la red social utilizada M. alude expresamente a B. y anticipa que va a golpearlo y que, conforme las explicaciones brindadas por el querellante, sería una cuenta de libre acceso, por lo que mal puede sostenerse que se tratara de expresiones vertidas en un ámbito íntimo, sin que exista una interpelación directa al denunciante, máxime cuando del propio texto surge que habría optado por utilizar ese medio para que el mensaje llegara a su destinatario. Tales datos fácticos tornan inaplicable la doctrina que emana del precedente de esta Sala “S.” citado por la juez de grado en sustento de su decisión.

Por otra parte, tampoco es posible afirmar que las frases hayan sido consecuencia de la ira u ofuscación propias del marco de una discusión, ya que ello implicaría una relación de inmediatez que no se corrobora en el caso, al no tratarse de un encuentro personal entre las partes, pues se expresaron por medios escritos y mediando un espacio temporal de quince días respecto del anterior contacto que las había enfrentado (in re, causa n° 1092/09 “P.E.”, rta. 11/08/2009). En tales condiciones, el temperamento adoptado se exhibe prematuro, siendo necesario practicar las diligencias tendientes a acreditar la materialidad de los hechos.

En función de lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar el auto traído a estudio en todo cuanto fuera materia de recurso. Notifíquese, cumplido devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota. Se deja constancia que el Doctor González Palazzo no suscribe por hallarse en uso de licencia y que en su reemplazo fue designada la doctora López González, quien tampoco firma por no haber presenciado la audiencia al encontrarse realizando otras en la Sala V de esta Cámara. — Carlos A. González. — Alberto Seijas.