Fallo del día: el daño moral indirecto es solo para el heredero forzoso

11/06/2012- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

En autos “G., M. A. v. Club Gimnasia y Esgrima” se resolvió que quien pretende la reparación de un daño moral indirecto, se encuentra frente a un valladar constituido por un sistema rígido y severo que gira en torno a una norma clara en letra y espíritu que sólo otorga legitimación activa, iure propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar: el de heredero forzoso, que el hermano de la víctima, no tiene.

Expediente: 18.717/2007

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, junio 11 de 2012.

El Dr. Zannoni dijo:

1. Según el relato de la actora, el 20/10/2001, en horas del mediodía, M. F. G. concurrió al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires llevando consigo a su hijo menor J., quien participaría en un torneo de artes marciales. Durante la realización del torneo, la Sra. G. se ausentó del ámbito en que se llevaba a cabo el evento, aparentemente en busca de una gaseosa. Al no ser hallada a la finalización del torneo, no obstante la búsqueda que se llevó a cabo en el interior del club y sus alrededores y más tarde en diversos nosocomios, el esposo radicó la correspondiente denuncia. El 27 de octubre, el cuerpo sin vida de M. F. G. fue encontrado en dependencias del club. Según pudo establecerse que había sido víctima del delito de violación seguido de muerte por el que fueron condenados tres personas, que eran dependientes de una empresa de limpieza contratada por el club.

Amén de la causa criminal en la que fueron condenados los delincuentes, el hecho provocó la promoción de tres procesos civiles: el de su esposo y padre del hijo menor J. —autos: “C. M., A. A. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/daños y perjuicios”— y el de la madre de M. F. —autos: “V. de G., M. del C. S. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/interrupción de la Prescripción (art. 3986, CCiv.)”—, y el presente. Los dos primeros concluyeron en sendas transacciones, después de trabada la litis, por las cuales Boston Compañía Argentina de Seguros SA pagó a los respectivos actores un resarcimiento dando por concluido el juicio.

2. En el presente incidente de verificación tardía en el concurso preventivo del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, M. A. G., hermana de la occisa, reclamó el resarcimiento del daño moral y daño psicológico —y el correspondiente tratamiento— sufridos ante el ominoso hecho que puso fin a la vida de su hermana. Pidió la citación en garantía de la aseguradora del Club, Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. El Club Gimnasia y Esgrima a su vez, pidió la citación como tercero de Limalux SA, que era la empleadora de los homicidas (citación que más tarde —a fs. 579— desistió), de Edesur SA por cuanto el cuerpo sin vida de la víctima fue hallado en un recinto cerrado que corresponde a dicha empresa, y de P. F. F. y de la Escuela Argentina de Taekwondo que fueron los organizadores del torneo que se llevó a cabo en las instalaciones del Club demandado.

La sentencia apelada, dictada a fs. 823/833, hizo lugar parcialmente a la demanda. Condenó al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria —a estos últimos por no haber arbitrado los medios necesarios para la seguridad de los espectadores y al Club por no tomar medidas idóneas tendientes al control del personal que se desempeñaba— a pagar a la actora la suma de $ 30.000 para resarcir el daño psíquico y su tratamiento con más los intereses y las costas. Hizo lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. (quien adujo que la póliza no cubría el siniestro), y Edesur SA. Hizo lugar, además, a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demandado y su aseguradora respecto del reclamo del daño moral en razón de tratarse de una damnificada indirecta por la muerte de la víctima que no se halla comprendida en la norma del art. 1078, CCiv.

3. De lo decidido apelaron la actora y el club demandado. Este último lo hizo sólo en cuanto al modo en que fueron impuestas las costas (fs. 902/903). La actora, en cambio, se agravia de que la sentencia no haya acogido el reclamo por daño moral y no se haya extendido la condena a Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. Además le causa agravio el modo en que dispone el pago de los intereses sobre el capital de condena (fs. 883/896).

4. Acerca de la declaración de inconstitucionalidad de oficio. Cierto es que la actora reclamó el resarcimiento del daño moral, como hermana de la víctima, sin hallarse aparentemente legitimada para hacerlo. Ello es así, por cuanto el art. 1078, CCiv., sólo autoriza, en caso de muerte de la víctima del hecho ilícito, a reclamar por el daño moral sufrido como damnificados indirectos a los herederos forzosos de aquélla. Ciertamente la actora no lo es.

Equivoca el planteo la recurrente cuando ante el acogimiento de la defensa de falta de legitimación activa que se le opusiera, acude a la idea de que el daño moral resarcible a los damnificados no es iure hereditatis sino iure proprio. No está en discusión, en este caso, que el resarcimiento no está sujeto al orden de preferencias excluyentes que establecen las normas del derecho sucesorio. La cuestión, en lo sustancial, deriva del carácter restrictivo de los legitimados —sólo los herederos forzosos— que establece el art. 1078, antes citado.

Lo que la actora debió plantear, a mi juicio, es la inconstitucionalidad del art. 1078, cuestión que ya ha tenido favorable acogida en un precedente de la sala. Pero, aunque no lo ha hecho, y en atención al precedente que acabo de recordar, entiendo que cabe que el Tribunal se pronuncie de oficio respecto de la mentada inconstitucionalidad, máxime teniendo en consideración la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ha recordado nuestro más alto tribunal, recientemente (Fallos 333:1669, 70, en la causa “Videla, Jorge R. y Massera, Emilio E. s/recurso de casación” del 31/8/2010) que “más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio” (Fallos 327:3117).

En tal sentido ha dicho la Corte —en la causa B. 1160. XXXVI. “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” del 19/8/2004—, que “cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior” (remite, aquí, a los votos de los jueces Fayt y Belluscio, entonces en minoría: Fallos 306:303, consid. 4).

“Que, además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (confr. fallo precedentemente citado, consid. 5, Fallos 324:3219 voto del juez Boggiano, consids. 11, 13 y 14 y del juez Vázquez, consids. 15, 16 17 y 19)”.

Así, pues, la doctrina del alto tribunal habilita a la sala a hacer aplicación de oficio de la declaración de inconstitucionalidad, habida cuenta de que, como se ha sintetizado: el examen de constitucionalidad de las normas es una cuestión jurídica y no fáctica; del antiguo adagio iura novit curia se desprende la obligación de los jueces de expresarse sobre el derecho existente en el litigio, aunque sea sin petición de parte, velando en todos los casos por la supremacía constitucional; efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la división de poderes porque es una facultad exclusiva y primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitución sea petición o no de las partes; la presunción de validez constitucional de los actos administrativos cede cuando choca con una norma de jerarquía superior; y la defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaración de inconstitucionalidad de oficio por ser una costumbre en el Poder Judicial analizar habitualmente normas no invocadas por las partes (conf., Maraniello, Patricio, “Declaración de inconstitucionalidad de oficio”, Ediciones Librería del Jurista, Buenos Aires, 2008).

5. Resarcimiento del daño moral. Inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv. Como anticipé, la sala ha considerado en un precedente que la limitación contenida en el art. 1078, CCiv., en punto a la legitimación del reclamo resarcitorio del daño moral por parte de los damnificados indirectos en caso de muerte de la víctima de un hecho ilícito, es inconstitucional (causa libre n. 502.333. “Contreras Mamani, Gregorio y otros v. Muñoz, Cristian E. y otros s/daños y perjuicios” del 28/8/2009).

Sostuvo nuestro colega, Dr. Posse Saguier, al emitir su primer voto en dicha causa, que, como se sabe, “con posterioridad a la reforma del año 1968 la legitimación para solicitar la indemnización del daño extrapatrimonial en caso de muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado indirecto —en los términos de los arts. 1077 y 1079, CCiv.—, sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por la ley. El art. 1078, párr. 2 —t.o. según ley 17711— establece: “La acción por indemnización del daño moral, sólo competirá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

“En función de tal normativa, puede advertirse, que quien pretenda la reparación de un daño moral indirecto, se encuentra frente a un valladar constituido por un sistema rígido y severo que gira en torno a una norma clara en letra y espíritu que sólo otorga legitimación activa, iure propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar, el de heredero forzoso, que el hermano de la víctima, que es el supuesto que nos ocupa, no tiene”.

“Está claro que la razón que funda el límite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción. Empero, a raíz del análisis que aquí se efectúa concluyo en que esta finalidad, desde mi modo de ver, confronta con preceptos reconocidos en la Constitución Nacional, máxime a partir de la reforma introducida en el año 1994 a través de la cual por vía del art. 75, inc. 22, se han incorporado con jerarquía constitucional tratados internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos humanos y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por aquélla reconocidos”.

“Comparto en general la idea que no debe hacerse una utilización abusiva de los denominados tests de constitucionalidad frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, no por ello implican una vulneración de la Carta Magna porque, por ese camino, también se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la esencia del estado de Derecho, la separación de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno (art. 1, CN). El meollo de la cuestión consiste en deslindar los casos en que una solución de lege lata es susceptible de ser sustituida según determinados y seguramente discutibles criterios axiológicos que son propios de la política legislativa, de aquellos otros casos en que la solución de lege lata vulnera explícitamente o, al menos, elípticamente, garantías constitucionales”.

“Al juzgar el rechazo de un pedido de inconstitucionalidad esta sala ha destacado que la Constitución además de organizar el estado, reconoce a los individuos un determinado status de derechos y libertades. Es la parte dogmática en la cual aparecen las prerrogativas de los hombres y de las instituciones, sus garantías, acciones, etc. Al investir así a los sujetos de derecho de tales facultades jurídicas, la constitución obliga a los sujetos pasivos a no conculcar estas atribuciones, es decir, veda las violaciones, los abusos, el desconocimiento de los derechos individuales. Y en esa prohibición involucra como sujeto pasivo universal a todos y a cualquiera: a los particulares, al Estado, a los funcionarios, etc. De tal modo, cualquier acto de la autoridad o de los particulares, contrario a la Constitución, puede y debe ser argüido de inconstitucionalidad (esta sala, R. 519.736 del 7/4/2009)”.

“Sin embargo la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos 252:328, 260:163, Gialdino, Rolando E., “Un lugar de encuentro en materia de control de inconstitucionalidad”, La Ley 2/5/1997)”.

“Por su gravedad el control de constitucionalidad resulta, entonces, la ultima ratio del ordenamiento jurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, A. “El Poder Judicial”, Ed. Depalma, 1989, ps. 235/250) y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Fallos 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros)”.

“En este punto considero de utilidad manifiesta recurrir a la “relectura” que propone Pizarro de normas tales como la que aquí se analiza. Ello, a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayoría del más alto tribunal en la causa “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A” del 29/9/2004 —en la cual al declarar la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, ley 24557—, proclama enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII, Fallos 327:3753). A través del art. 19, CN, la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213, 223)”.

“Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitación que trae el art. 1078, CCiv., degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como hermano de la víctima también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido. Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, t. IV, Ed. Hammurabi, p. 347; en el mismo sentido ver Zavala de González, “Tratado de Daños a las personas”, t. 2, Ed. Astrea, 2009, ps. 442 y ss.)”.

“Por otro lado, los instrumentos internacionales incorporados a nuestra Ley Fundamental —en la medida en que también consagran esta garantía—, no hacen más que reafirmar estas conclusiones esbozadas. Así, el art. 21, pto. 22, CADH (Pacto de San José de Costa Rica) postula que “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa…”, y el art. 5, párr. 1, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. También el art. 63 en su primera parte establece que “Cuando decida que hubo violación en un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello, fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

“Pero no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078, CCiv., sino también la de igualdad ante la ley (art. 16, CN, recibido en el art. 24, CADH, ratificada por ley 23054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales —conf. doctrina emanada del art. 1079, CCiv., que establece “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”—. En efecto, ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio —el moral— respecto del damnificado indirecto por el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (arts. 16 y 31, CN)”.

6. Al ampliar el voto de mi colega señalé que el desafío actual, después de la reforma constitucional de 1994, está signado por la exigencia ineludible de interpretar los contenidos normativos de modo de lograr su adecuación a la realización efectiva de los derechos humanos consagrados en los tratados, o la eventual sustitución de los que se reputen incompatibles, o anacrónicos, con la realización de sus fines.

Coincido en la convicción de que los abusos y la ligereza con que a veces se formulan los denominados tests de constitucionalidad conculcan los principios republicanos, porque conducen a dejar de aplicar normas cuya vigencia es indiscutible y cuya derogación, en último término, compete al legislador y no al juez. Pero en este caso estoy persuadido de que no es así.

En nuestro derecho positivo, quedó superada la valla que sólo permitía, antes, el reclamo del daño moral cuando el hecho constituía un delito del derecho criminal (art. 1076), pero no si se trataba de un cuasidelito (arg. art. 1108, derogado, CCiv.), y esto permitió, a partir de 1968, a través de la ley 17711, afianzar definitivamente la tesis de que la indemnización no es punitoria sino resarcitoria.

Así, pues, nada explica por qué sólo ciertos damnificados indirectos en caso de muerte de la víctima –los herederos forzosos– están legitimados para reclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud el art. 1079 establece que “la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”. Esta última disposición alude a los daños patrimoniales cuya reparación puede reclamar todo damnificado que pruebe haberlos sufrido; el art. 1078 no tiene la misma amplitud pues hay damnificados indirectos que no podrían reclamar el daño moral provocado por la afectación de intereses de afección o no patrimoniales. Bien puede afirmarse que se está vulnerando la igualdad ante la ley por causa de una irrazonable discriminación. Si esto es así, hay una conculcación, como antes dije, al principio consagrado por el art. 16, CN.

7. Síntesis. Por todo lo hasta aquí expuesto, voto por hacer lugar al agravio de la recurrente, y teniendo en consideración las circunstancias del caso, habida cuenta de que el daño moral, en tanto configura un menoscabo a intereses no patrimoniales, exige apreciar razonablemente el dolor moral y las zozobras que el daño injustamente sufrido provocó en la damnificada, y que no requiere ser probado pues debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado el sentimiento lastimado o el dolor padecido (conf., sala B, 5/6/2009, JA 2010-II-480; sala A, 4/8/2009, JA 2010-I-867), propicio se revoque lo resuelto en la anterior instancia, se haga lugar al resarcimiento y se lo fije en la suma de $ 30.000.

8. La defensa de no seguro opuesta por Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. La aseguradora del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires opuso la defensa de falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la póliza no cubría el evento en cuestión puesto que quedaban excluidas de la cobertura los riesgos de a) responsabilidad civil de contratistas y subcontratistas, y b) la responsabilidad civil derivada de hechos privados (fs. 400/404). Sostuvo la aseguradora que la conjunción de las dos exclusiones, conducirían a establecer que el hecho de autos se encuentra claramente fuera del alcance de la cobertura otorgada al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires.

En cuanto a la primera —exclusión de la responsabilidad civil de contratistas y subcontratistas del asegurado— el codemandado señaló, al contestar el traslado de la defensa (fs. 478/480), que en las condiciones específicas del seguro de responsabilidad civil (Anexo 11 de la Póliza) el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil que surja de los arts. 1109 a 1136, CCiv. Y en las condiciones especiales (Anexo 11/1), se especifica que a efectos de este tipo de responsabilidad no se consideran terceros los contratistas y subcontratistas y sus dependientes, salvo que los daños se hayan producido por acción u omisión del propio asegurado. En cuanto a la segunda exclusión —la derivada de la responsabilidad civil por “hechos privados”— destacó el asegurado que de la redacción del citado Anexo 11/1, no surgen las exclusiones que pretende la aseguradora ni menciona en ningún momento “los daños producidos por hechos privados”, con lo que la aclaración contemplada en la Cláusula 4, desvirtúa los fundamentos de la excepción opuesta. Además, como lo pone de relieve la recurrente, la responsabilidad civil del GEBA surge en forma extracontractual dentro de los límites de su actividad institucional habitual, descartando de esta manera toda posibilidad de cometerse un “hecho privado” el cual sólo podría ser consumado por directores, administradores o representantes.

A la hora de evaluar las defensas opuestas por Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. no puedo dejar de señalar que dicha aseguradora intervino activamente en los acuerdos transaccionales que dieron finiquito a las causas vinculadas al mismo hecho, en las cuales también fue citada de garantía —autos “C. M., A. A. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/daños y perjuicios”, y autos: “V. de G., M. del C. S. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/interrupción de la prescripción (art. 3986, CCiv.)”—, y aunque en ambas opuso las mismas defensas a la hora de comparecer a la citación, en ambas se hizo cargo también del pago de las sumas por las cuales prosperó la transacción en cada caso a través de la cual se dio por finalizado el proceso.

En consecuencia, entiendo que corresponde revocar lo decidido en la instancia anterior y, en consecuencia, corresponde hacer extensiva la condena contra la aseguradora en los términos del seguro (art. 118, ley 17418).

9. Intereses. Se agravia la parte actora del modo en que la sentencia dispone calcular los intereses sobre el capital de condena. Establece la sentencia apelada que desde el momento del hecho hasta el pronunciamiento dicho capital devengará intereses a la tasa pasiva promedio dispuesta por los plenarios dictados en autos “Vázquez, María A. v. Bilbao, Walter y otros, s/daños y perjuicios” del 23/8/1993 y “Alaniz, Ramona E. v. Transportes 123 S.A.C.I s/daños y perjuicios” del 23/3/2004. Y que, en lo sucesivo y hasta el efectivo pago, los intereses se computarán según lo establecido en el fallo plenario dictado por esta Cámara en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daños y perjuicios” dictado el 20/4/2009, es decir la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La parte actora solicita se fije un interés del 8% anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daños y perjuicios”. Como el agravio constituye la medida de la pretensión, y advierto que lo solicitado coincide con el criterio de la mayoría de la sala, propongo hacer lugar al agravio y modificar en tal sentido la sentencia apelada.

10. Imposición de las costas. Se agravia el Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, que la sentencia imponga las costas del juicio a los perdidosos. Pide que ellas sean impuestas por su orden teniendo en cuenta el éxito parcial que tuvo la pretensión de la actora.

Sin perjuicio de señalar que, de prosperar este voto la sentencia tendría un acogimiento pleno, debe recordarse que el principio del vencimiento como criterio para imponer las costas del juicio tiene en cuenta que, salvo los casos de excepción, la distribución de las costas en el orden causado, no obstante el vencimiento total, impondría al triunfante en el pleito el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la defensa al verse obligado a litigar (C. Fed. Civ. y Com., sala 3ª, 16/7/1996, LL 1997-B-423). Por eso debe ponderarse si han existido circunstancias particulares que permitan inferir que el perdidoso actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (sala E, 12/2/1996, LL, 1996-C-747; sala A, 21/5/1996, LL, 1997-A-81), no bastando una mera creencia subjetiva del litigante sino la existencia de circunstancias objetivas que justifiquen eximirlo (sala A, 15/5/1995, LL 1996-C-765, fallo 38.661-S; íd., 26/8/1994, ED 161-225; sala B, 8/4/1994, LL 1995-D-830, sumario 10.515; íd., sala H, 18/7/1997, LL 1998-A-225, etc.). Propicio, en consecuencia, confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

11. Si este voto es compartido por mis colegas propongo modificar lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., e inaplicable en el caso, y, en consecuencia, haciendo lugar al resarcimiento del daño moral demandado por la actora, condenando al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amén del pago dispuesto en concepto de daño psicológico y gastos de tratamiento psicoterapéutico. La condena se hará extensiva, en los términos del seguro contra Boston Compañía Argentina de Seguros SA (art. 118, ley 17418). La suma total del capital de condena devengará el interés a la tasa del …% anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daños y perjuicios”. Si así se resuelve, propongo que las costas de esta instancia se impongan en el orden causado atento la falta de contradictorio. Teniendo en cuenta la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., pronunciada de oficio, correspondería notificar esta sentencia al fiscal general en su despacho, a sus efectos.

Los Dres. Posse Saguier y Galmarini, por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv. e inaplicable en el caso, y, en consecuencia, se hace lugar al resarcimiento del daño moral demandado por la actora, y se condena al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amén del pago dispuesto en concepto de daño psicológico y gastos de tratamiento psicoterapéutico. La condena se hará extensiva, en los términos del seguro contra Boston Compañía Argentina de Seguros SA (art. 118, ley 17418). La suma total del capital de condena devengará el interés a la tasa del …% anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daños y perjuicios”. Las costas de esta instancia serán impuestas en el orden causado atento la falta de contradictorio.

Toda vez que se ha modificado lo decidido por el a quo, deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279, Código Procesal.

En atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas, resultado obtenido, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs., ley 21839 —mod. por ley 24432—, se regulan los honorarios de los Dres. Carlos A. Lione y Guillermo N. M. Nemirovsky, apoderados de la parte actora, en $ …, en conjunto. Asimismo, se regulan los honorarios de los apoderados de la co-demandada GEBA, Dres. Jaime Montoro, Antonela S. Varela y Marina A. Coronel, en $ …, en conjunto. Además, se regulan los honorarios de los Dres. César G. Garona, Cristina C. Ciancio, Guillermo Lasala y Pablo A. Pirovano apoderados de la co-demandada Edesur. Por último se reuglan los honorarios de los Dres. Fabián G. Nuñez y Carlos SChwarzberg, apoderados de “Boston”, en $ …, en conjunto.

Por la labor realizada por el perito psicólogo lic. Claudio A. Zatz, apreciados por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24432, se regulan sus honorarios en $ …

Por labor realizada por el perito contador Juan J. Pedró, apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el dec.-ley 16638/1957, y en lo pertinente por la ley 24432, se regulan se sus honorarios en $ …

Por la labor de alzada (art. 14, LA) se regulan los honorarios de los Dres. Carlos A. Lione y Guillermo N. M. Nemirovsky en $ … y los del Dr. Carlos A. Sasso, apoderado de la demandada, en $ …

Notifíquese, al fiscal general en su despacho, teniendo en cuenta la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., pronunciada de oficio, a sus efectos, y devuélvase.— Eduardo A. Zannoni.— Fernando Posse Saguier.— José L. Galmarini.

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