Doctrina del día: la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

Una visión favorable a su adopción, y un comentario crítico al proyecto de ley

Por Juan M. del Sel,[1] publicado en la Revista de Derecho Penal

I. Introducción

El propósito de este trabajo es profundizar la discusión sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica y analizar algunas de las razones más importantes por las cuales convendría su aceptación genérica, adicionalmente a la responsabilidad individual tradicional de sus miembros, bien entendido que su adopción debería darse en un marco normativo y procesal que le asegure a las empresas el ejercicio pleno de sus derechos.

En esta oportunidad dejaremos de lado las clásicas discusiones dogmáticas sobre el tema para efectuar, en cambio, una aproximación realista al asunto, partiendo de la base de que este tipo de responsabilidad ya existe en nuestra legislación (pese a la habitual negación de los académicos). Conjuntamente, consideraremos las razones pragmáticas (eminentemente económicas) que justifican su adopción, los inconvenientes prácticos que podría acarrear, y las eventuales formas en que podrían eliminarse esas consecuencias indeseadas.

Al inicio, haremos una breve reseña de las normas de derecho positivo que receptan esta forma de responsabilidad (desde hace aprox. 135 años) y que, por ende, han tornado abstracta la discusión dogmática con relación a si debe o no aceptarse este tipo de legislación. Luego se hará mención a la opinión mayoritaria de los doctrinarios quienes, paradójicamente, niegan que existan este tipo de normas, y nos detendremos en la solución de un académico que propone una muy interesante interpretación normativa para conciliar los modelos teóricos con las normas vigentes.

A esa altura quedará ya en evidencia, tal como se explicará, que buena parte de las (supuestas) defensas que se efectúan de las empresas amparándolas de la responsabilidad penal terminan jugándoles en contra ya que, en tren de rechazar la naturaleza penal de estas sanciones, se admite que esas mismas sanciones sean aplicadas en el ámbito administrativo, por parte de funcionarios del poder ejecutivo, con lo cual se hace vívido aquello de que “el remedio termina siendo peor que la enfermedad”.

Más adelante, ya en el centro de este trabajo, explicaremos que es necesario implementar la responsabilidad criminal corporativa porque sólo sancionar a sus directivos es insuficiente para disuadir al ente jurídico de no cometer ciertas conductas (que podrían traer aparejados ingentes beneficios), a la par que funcionaría eficientemente en el ámbito preventivo evitando que los delitos continúen cometiéndose simplemente por medio de los nuevos directores y gerentes que reemplacen a los desplazados. Como se verá, eso se debe a que la imposición de multas a las corporaciones es capaz de alterar la ecuación económica del delito, al provocar que la ganancia esperada por la conducta antijurídica sea menor a su costo potencial, que resulta de multiplicar el monto de la multa por el coeficiente de aprehensión del delito: C. (m.  x  c.a.) > G.

Luego utilizaremos un ejemplo cotidiano (las constantes infracciones de tránsito de quienes conducen los colectivos) para aplicar estas nociones económicas y ver cómo pueden operan en un caso real, con lo cual confío en que quedarán a la vista las razones por las cuales esas infracciones, como tantas otras, continúan ocurriendo sin que la normativa penal pueda solucionar ese fenómeno. Asimismo, veremos que esta herramienta podría colaborar en gran medida a prevenir ese tipo de recurrencias antijurídicas a la par que despertaría en los directores y accionistas de las empresas la adormecida vocación de evitar que se cometan delitos en el seno de sus asociaciones pues podrían acarrear serias sanciones monetarias.

De todas formas, como en este jardín no todas son rosas, veremos también cuáles son los principales problemas que acarrea la imposición de severas multas a las personas jurídicas, entre los que destaca la posibilidad de terminar perjudicando a los accionistas, acreedores y empleados de la empresa (el llamado “overspill problem”); los resultados paradójicamente opuestos (sentencias absolutorias) que podrían obtenerse si sólo se impusieran multas draconianas; y la posibilidad de tergiversar esta herramienta utilizándolas con fines extorsivos.

En respuesta a eso explicaremos que el eventual perjuicio a los acreedores, en la medida de su capital corporativo, al igual que el daño a los acreedores, son consecuencias indeseadas pero comprendidas dentro de las vicisitudes de una inversión o un negocio; que para evitar las absoluciones porque una condena sería imposible de sobrellevar económicamente, o para morigerar las posibles denuncias extorsivas, es conveniente legislar con amplias escalas penales; y que es muy importante prever cláusulas de salvaguarda en el régimen legal para evitar que, como consecuencia de las sanciones, se produzcan despidos masivos o directamente el cierre de la fuente de trabajo.

La parte final de este artículo está destinada a examinar críticamente el muy deficiente proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional para receptar este instrumento legal como una norma genérica aplicable, en principio, a cualquier delito.

El estudio de ese proyecto tiene por finalidad, en primer lugar, poder aplicar todas estas nociones al caso concreto de una eventual legislación nacional. Además, su crítica bien podría servir para corregir algunos de los muchos errores que tiene pues, lamentablemente, es una norma de muy pobre factura, a diferencia de la reciente modificación legislativa implementada en España -cuyo texto utilizaré con fines comparativos- por medio de la cual se aceptó esta forma de responsabilidad penal. Y, en última instancia, sirve también para dejar sentado que aún quienes propiciamos este tipo de regulación, no aceptamos que se imponga una cualquiera, máxime cuando esa legislación podría ser el sostén legal para graves arbitrariedades debido a la particular redacción de sus cláusulas.

II. La legislación en la materia y la negación doctrinaria

            En nuestro país existe la creencia generalizada de que las personas jurídicas no pueden ser responsabilizadas penalmente. Sin embargo, ya desde las Ordenanzas de Aduanas aprobadas en 1876 por la ley 810, y siguiendo con las sucesivas leyes contra el agio, de control de precios, y de abastecimiento, esta forma de responsabilidad ha sido aceptada desde antaño en nuestro derecho.[2] De hecho, en la actualidad, numerosas y muy importantes leyes prevén esta forma de sanción al ente ideal, entre las cuales destacan el Código Aduanero, el Régimen Penal Cambiario, y las leyes de Abastecimiento (Nº 20.680) de Defensa de la Competencia; (Nº 25.156) y de Lavado de Activos (Nº 25.246), entre otras.[3]

            Esta realidad se presenta -en mi opinión- como una evidencia irrefutable de que en Argentina es posible responsabilizar penalmente a los entes ideales (ya sea como responsabilidad propia del ente o como responsabilidad solidaria por las multas impuestas a sus miembros).[4] Sin embargo, en tren de sostener los postulados de la “Teoría del Delito”, ha habido desde inicios del siglo XX una fuerte tendencia dogmática a ignorar estas normas y seguir sosteniendo que societas delinquere non potest.[5]

            Históricamente, se han pronunciado en contra de esta forma de responsabilidad penal corporativa autores como Carrara, Savigny, Freitas, Vélez Sarsfield, y más cercanamente, Soler, Gómez, Severo Caballero y Jiménez de Asúa.[6] En la vereda opuesta se encontraban Gierke, Mestre, Von Liszt, Cossio, Aftalión, Cueto Rúa y Chichizola.[7]

            Más cerca en el tiempo, se pronuncian a favor v.gr. Tiedemann y Hirsch;[8] y en el bando contrario otros de la talla de Jesús Silva Sánchez[9] y Santiago Mir Puig.[10] Por su parte, tanto Roxin como Jakobs también se oponen porque, para el primero, las acciones de las personas jurídicas no son penalmente relevantes “pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo ‘órganos’ humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica“;[11] y para el segundo los entes ideales no son personas penales activas pues “todos los hechos culpables son hechos propios de los que participan en ellos, ya que no hay una culpabilidad penal que pueda ser transferida: quien delinque debe responder por su hecho. Las personas jurídicas -comparables en esta medida a niños y personas inimputables- son, por tanto, desde luego personas, pero no precisamente personas penales activas”.[12]

            En línea con esta argumentación, en nuestro ámbito cotidiano tanto Donna como Zaffaroni, Slokar y Alagia, afirman en sus tratados -posiblemente los más consultados en la actualidad- que las personas jurídicas no pueden ser responsabilizadas penalmente debido a que -en esencia- son incapaces de acción, de tipicidad, de culpabilidad o de pena.[13] Concordantemente, Zaffaroni se pronunció en contra de esta forma de responsabilidad en su voto en disidencia en la causa “Fly Machine”, alegando la imposibilidad de actuar penalmente de los entes jurídicos y su incapacidad de autodeterminación (lo que niega la base del juicio de reproche), y concluyó en que “asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”. [14]

            De todas formas, debe reconocerse que esta postura no es compartida por todos los doctrinarios argentinos a punto tal que, destacablemente, aún algunos que opinan teóricamente en contrario de esta forma de punición, reconocen que su existencia es un hecho innegable y que, por ende, el cometido que hay por delante no es seguir esta antigua disquisición sino establecer los parámetros bajo los cuales penalizar a las corporaciones.

            Es el caso, por ejemplo, de Rodriguez Estevez quien -pese a su posición personal en contra-, reconoce que “la realidad legislativa de nuestro país demuestra que desde hace tiempo el legislador se ocupó de la cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas desde la esfera del derecho penal (…) movido, más bien, por fines pragmáticos”.[15] De hecho, en su trabajo hizo útiles referencias a los fallos jurisprudenciales que avalan su existencia,[16] e inclusive -aun deseando que no se expanda- analizó y propuso criterios de imputación a la persona jurídica para salvaguardar, lógicamente, la aplicación indiscriminada de sanciones penales a las corporaciones.[17]

            En la misma situación está Ilharrescondo, quien explica que “si partimos de los postulados elaborados por la teoría del delito y que fueron construidos, además, en función de la persona física desplegando una conducta antijurídica, es evidente que sus conclusiones no pueden ser transpoladas para punir a las empresas. Desde esta óptica, nunca puede afirmarse que las personas jurídicas tengan capacidad de acción y culpabilidad”.[18] Ahora bien -él mismo aclara- la imputación de responsabilidad penal a los entes ideales “es una realidad jurídica, y a la vez, la imposición de penas para este tipo de agrupamientos es una decisión de política criminal que han adoptado la mayoría de los Estados con el loable objetivo de iniciar una eficaz persecución del delito económico. Nosotros creemos que no es necesario penalizar a las personas jurídicas. […] Sin embargo, reiteramos que la posibilidad de penalizar a las personas jurídicas se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico y como consecuencia de ello, resulta necesaria la creación de nuevos criterios de imputación a las empresas para evitar así incurrir en arbitrariedades”.[19]

            También hay quienes, amén de reconocer su existencia, se pronuncian directamente a favor de esta alternativa. Entre ellos, encontramos el trabajo de Baigún “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ensayo de un nuevo modelo teórico” en el cual propone un modelo alternativo que, en esencia, redefine los conceptos de acción y culpabilidad (adaptando las definiciones tradicionales de la Teoría del Delito) para su aplicación a casos de delitos cometidos por personas jurídicos.[20]

            Dentro de aquellos que están a favor de esta solución, la otra variable está dada por quienes proponen su aceptación sin necesidad siquiera de modificar las definiciones modernas de los elementos del delito. En este grupo de académicos destaca, en mi opinión, la propuesta efectuada por Spolansky la cual, hasta donde conozco, no ha sido aún rebatida. El valor de su planteo está dado no sólo por la originalidad sino porque, como buen dogmático, presenta una solución al entuerto doctrinario que hace compatible la concepción actual de la Teoría del Delito con las normas penales vigentes que permiten la punición criminal de las corporaciones.

            La base de su propuesta puede encontrarse en el pensamiento de H. L. Hart y coincide con el pensamiento de Carlos Nino sobre este tema.[21] Spolansky toma ese punto de partida y hace un agudo análisis para mostrar que no existe ningún inconveniente esencial en receptar esta forma de responsabilidad en nuestro derecho positivo y, enfocando el tema desde el análisis del lenguaje normativo, demuestra que es posible lógicamente que las personas jurídicas puedan cometer delitos.[22] Veamos.

            Partiendo de la base de que no todos los términos de nuestro lenguaje tienen como fin nombrar algo, él explica que con la expresión “persona jurídica” no se nombra a una cosa, de la misma forma que con el enunciado “X sociedad anónima compró” no se nombra a una entidad observable adquiriendo un bien sino que ella constituye una construcción conceptual de carácter técnico que se usa para interpretar las acciones de las personas físicas. Las personas jurídicas no son entidades como lo son, por ejemplo, los individuos particulares. La expresión “persona jurídica” es una expresión que es usada sólo como una construcción conceptual. Es ilusorio intentar detectar una entidad real denotada por la expresión “persona jurídica”.[23] El enfoque correcto consiste en analizar los enunciados en que ella aparece y determinar a qué otros enunciados pueden ser traducidos.

            Por eso, decir que una persona jurídica actúa significa que un determinado individuo -o una clase de individuos- ejecuta una acción que se atribuye a la totalidad de ciertos individuos, porque así lo prescribe un orden de normas que los vincula jurídicamente entre sí y que establece quién es el órgano de ella. Decir que una sociedad anónima tiene la voluntad de vender, significa que un individuo, a quien ciertas normas jurídicas consideran, bajo ciertas condiciones, órgano de la sociedad, tiene la voluntad de vender. Por eso, la expresión “voluntad” cambia de significado cuando aparece en un enunciado que se refiere a una sociedad anónima, ya que los hechos que lo hacen verdadero son diferentes a los que se verifican en un enunciado análogo referido a un hombre. En este último caso, basta con que el individuo de quien hablamos quiera algo en tanto en el primero “es necesario que haya ciertas normas jurídicas que dispongan determinadas consecuencias para ciertos individuos, cuando otro, relacionado con ellos por un contrato social, haya tenido cierto propósito“.[24]

            De esta forma, concluye preliminarmente que la expresión “tal persona jurídica celebró un contrato” es, ni más ni menos, que una fórmula que abrevia un conjunto complejo de enunciados (algunos relativos a datos empíricos y otros a reglas) que si se despliegan podrían presentarse así: “un grupo de individuos decidió realizar negocios en común y para ellos adoptó ciertas reglas. En esas reglas se estableció el modo de dividir los riesgos, así como también las maneras de elegir a aquellos individuos que actuarían como directores. También se establecieron en ese sistema de reglas las condiciones bajo las cuales, cuando un individuo ejecutaba ciertos actos, las consecuencias jurídicas se imputarán al patrimonio sometido al régimen de las reglas adoptadas, etc.”. Pues bien, en vez de decir todo esto cada vez que cada uno de ellos, bajo las condiciones previstas en los estatutos, celebra el contrato de venta, se dice simplemente “X sociedad anónima ha vendido”.

            Trasladando esto al ámbito penal, en tren de responder la cuestión de si las personas jurídicas pueden cometer delitos, Spolansky explica que si el cumplimiento de una obligación “por parte de un individuo que actúa como órgano es interpretado como el acto de la sociedad, entonces el incumplimiento de esa obligación por ese mismo individuo puede ser considerado como el incumplimiento de la persona jurídica“.[25]

            En definitiva, -sostiene- debemos percatarnos que quien pregunta si la persona jurídica puede cometer delitos, efectúa una pregunta que no puede contestarse mecánicamente pues la expresión “persona jurídica” no es el sujeto lógico del enunciado. Ofrecer cualquier respuesta a ese interrogante, sin más, tal como se formula, ya sea afirmativa o negativa, es caer en una trampa conceptual, salvo que se analice el efectivo alcance del interrogante.

            Debe tenerse presente -agrega- que esa clase de expresiones compilan la actuación de un grupo de individuos que componen el órgano directorio, elegido de acuerdo con ciertas reglas, que efectúa un acción, por ejemplo, en tren de beneficiar los fondos del patrimonio que está sometido a las reglas de la sociedad. Por eso, cuando se dice que la sociedad anónima realizó el acto voluntariamente, no se habla de alguna entidad fantasmal ni de una ficción, sino del acto querido de un individuo, o de un grupo de individuos, pero desde la perspectiva de las normas que regulan la actividad de ciertos seres humanos cuando se agrupan bajo las reglas de la sociedad anónima. Desde esta visión -concluye- no hay ningún impedimento lógico en asignarle voluntad para delinquir a una persona jurídica y, consecuentemente, imponerle sanciones.

            Retomando la concepción negacionista más corriente que venía explicando, los académicos también rechazan la posibilidad de criminalizar a los entes jurídicos pues sería imposible aplicarles una sanción penal. Así, siguiendo con los autores elegidos, Donna considera inaplicable ese tipo de sanción lo cual no impide que cuando se cometen delitos a través de un ente ideal, pueda imponérseles “otras consecuencias accesorias de naturaleza civil (por ej. reparación del daño, indemnización de daños y perjuicios), de carácter administrativo (por ej. cierre del establecimiento, suspensión de la actividad, inhabilitación para seguir funcionando) o medidas de tipo coercitivo (multas, disminución de ganancias, etc.)”.[26] Por su parte, Zaffaroni cree que las leyes pueden imponer sanciones a los entes ideales por medio del propio juez penal aunque, en ese caso, son en ejercicio de “poder coactivo reparador o coacción directa contra personas jurídicas, pues no se trataría de penas, [y si el poder] para el que se habilita al juez no es reparador, ni coacción directa, las penas resultarían inconstitucionales”.[27]

            Concordantemente, en su citado voto en disidencia en “Fly Machine”, Zaffaroni también hizo referencia a este otro aspecto, al decir que “el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello es así porque la norma admite una exégesis diferente -que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto constitucional- que consiste en relacionar la expresión “fuere condenada” con la condena impuesta en sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias”.

            Como se ve, ante la inevitable realidad de que leyes penales imponen sanciones a las personas jurídicas, quienes sostienen la imposibilidad de la responsabilidad penal corporativa deben asignarle a estas penas la categoría de “consecuencias accesorias de carácter administrativo” o medidas de “poder coactivo reparador o coacción directa” lo cual, en mi opinión, carece de sustento normativo y requeriría de los jueces que se aparten del cumplimiento de la letra de la ley.[28]

            Además, si coincidimos en que una sanción es penal si se trata de una privación personal y retributiva de un bien jurídico, como consecuencia de un acto prohibido, fácilmente concluiremos que cambiar el nombre a la sanción o la sede donde se va a imponer no modifica su naturaleza jurídica de sanción penal.[29] Este proceso de argumentación, tendiente a disimular el estado legislativo, que consiste en sostener que cuando se hace responder a una persona jurídica, en realidad no se le imputan penas sino sanciones administrativas, es al que se ha llamado “derecho penal de etiquetas” que “presupone una concepción mágica del lenguaje que lleva a pensar que una pena se transforma en una sanción no penal porque le cambiamos el nombre”.[30]

            Ninguna de las sanciones que hemos visto en las citadas leyes penales especiales se aplican con el objeto de reestablecer el statu quo anterior, reparar el daño causado y/o a resarcir a los damnificados, sino que se tratan de sanciones punitivas, con fines retributivos y preventivos, de innegable naturaleza penal. Por lo tanto, llamarlas de otra manera e indicar que -por imperio de una norma inexistente- su aplicación queda fuera de la órbita del juez penal, se me presenta como una solución insuficiente que busca evitar el colapso de la Teoría del Delito que los propios académicos han colaborado a construir.

            La inutilidad de este cambio de motes ya fue dejada en evidencia por Spolansky al comentar el fallo “Santander” de la CorteSuprema, el exponer la inconsistencia de querer solucionar entuertos dogmáticos cambiándole el nombre a sanciones que son, por su naturaleza, impermutablemente penales.[31]

            En esa ocasión, expuso la incoherencia de asignar naturaleza penal a la multa cuando se le impone al autor material de la conducta, y pretender que tiene otra naturaleza cuando se la hace extensiva a aquellos que deben responder solidariamente (se trataba de las multas solidariamente impuestas por el art. 2 inc. “d” del Régimen Penal Cambiario). Ello así porque, en primer lugar, el uso de la palabra pena “es un dato que está en la ley y compromete al intérprete, en principio, a considerar que ésta es una sanción retributiva”.[32]

            En segundo lugar, criticó la postura de la Cortedestacando el desacierto que conlleva pues, de acuerdo al fallo citado, “resulta que la pena de multa se da por satisfecha cuando paga el otro no condenado penalmente, es decir, el director o la persona jurídica, a quien sólo se llama responsable solidario del pago de la multa. Ello significa, pues, que esa privación es una pena para el autor, pero es, con el criterio de la Corte, una sanción no penal para el que nada hizo, que se convierte en responsable solidario por acto ajeno, y al pagar el valor de la multa extingue la condena penal del culpable”.[33]

            En resumen, sostuvo -acertadamente a mi criterio- que el sólo decir que la sanción no es sanción penal, “no significa que, efectivamente, no lo sea” pues la multa que se le impone a los restantes es, en su naturaleza, tan penal como la que recibe el autor material en tanto aquella “exhibe todas las características necesarias y suficientes para ser considerada sanción penal” ya que “no basta para eliminar el carácter retributivo de la responsabilidad solidaria [el decir] que ciertas privaciones no son penas”.[34]

III. Excursus: Si esta es la ayuda, por favor, ¡no me ayuden más!

            De la mano de este cambio de denominación, las propuestas de no atribuir responsabilidad penal a las empresas conllevan que el juzgamiento de sus conductas para la eventual aplicación de esas sanciones “no penales” sea efectuado, irremediablemente, en sedes administrativas. Encuentro paradójico que muchos defensores de la irresponsabilidad de estos entes bregan en este sentido creyendo que defienden eficazmente a las empresas cuando, en realidad, no hacen más que echarlas a los leones.

            En efecto, cotidianamente se ven defensores de las corporaciones sosteniendo que ellas no pueden ni deben ser sometidas a juicio penal pero, como es un hecho (de lege data) que las sanciones existen, se soluciona el brete diciendo que la irresponsabilidad penal no obsta a que la empresa sea objeto de un expediente en el ámbito administrativo donde se evalúe su responsabilidad y, eventualmente, se la sancione.

            Siendo que nadie cuestiona la constitucionalidad de aplicar esas multas “administrativas”, de “coerción directa”, etc. por órganos administrativos, pese a su indudable naturaleza penal (eminentemente retributiva y de prevención), esto me suscita, inevitablemente, una pregunta: ¿quién defiende mejor a la empresa: aquel que evita que un juez penal, en el marco de un proceso seguro y confiable, la juzgue y -llegado el caso- le imponga una pena; y en tren de hacerlo admite que ese juzgamiento pase a estar en manos de funcionarios del Poder Ejecutivo? ¿O aquellos que queremos que las empresas, entes esenciales en la economía moderna, sean juzgadas y eventualmente sancionadas por los mejores magistrados que tenemos (los integrantes del Poder Judicial), en el marco del mejor procedimiento (el Código Procesal Penal)?

            Creo que, en general, quienes abogan porque estas sanciones no se impongan en el proceso penal, sea que lo hagan desde el ejercicio de la profesión, en sus cargos judiciales o en el seno de la academia, lo hacen noblemente y creyendo que -efectivamente- sería lo indicado. Ahora bien, ¿quién recuerda la última vez que v.gr. la AFIP-DGI hizo lugar a cualquier medida de prueba en el marco de un procedimiento de determinación de oficio; o la última vez que en esa sede el juez administrativo absolvió al obligado tributario porque los inspectores se equivocaron en las conclusiones de su informe final de inspección? Lo mismo cabe decir para los sumarios en la AFIP-DGI por infracciones formales donde se imponen clausuras a los locales.

            ¿Cuán a menudo el Banco Central hace lugar a la prueba que se ofrece en la vista de los cargos formulados en un sumario por el Régimen Penal Cambiario? Y si bien en los sumarios labrados por la Ley de Defensa de la Competencia, el panorama es un poco mejor, ¿no coincidiríamos, en general, en que el imputado (la empresa) obtiene un trato más equilibrado y, en definitiva, un juicio justo e imparcial en los tribunales judiciales? También podemos incluir en estas consideraciones los sumarios por infracciones aduaneras que tramitan ante la Administración Nacional de Aduanas.

            Ese perjudicial cambio de jurisdicción es -ni más ni menos- lo que propugna el Dr. Zaffaroni en su voto en “Fly Machine”: como es incuestionable que la ley (en ese caso, el Código Aduanero) prevé la imposición de aquellas sanciones, la propuesta es que la responsabilidad penal de la persona jurídica (en los términos del art. 888) no sea juzgada y eventualmente sancionada por los jueces del fuero Penal Económico sino por los funcionarios del Poder Ejecutivo que tienen a su cargo funciones (pseudo) judiciales en el ámbito de la A.N.A.

            Flaco favor el que se le hace a las empresas abogando de esa forma, pues de esta manera la evaluación de su responsabilidad y la eventual aplicación de sanciones (que no reparan, compensan ni reponen el estado de cosas sino que retribuyen y buscan prevenir imponiendo pesadas multas), quedaría en manos de la administración pública, lo que ha despertado las más agrias opiniones aún por parte de quienes, como Aguirre Obarrio, se oponen a esta forma de responsabilidad penal corporativa.[35]

            Paradójicamente, si se le diesen tratamiento administrativo a esas sanciones, quedaría conformado un círculo vicioso pues inmediatamente se suscitaría un nuevo problema legal, a saber, cómo darle mayores garantías penales a estos procesos administrativos con sesgos mucho más inquisitivos, y a veces arbitrarios, que los que tramitan ante autoridades judiciales.[36] Pues si se optase por esta variante, estaríamos insuflando oxígeno a las llamas del Derecho Penal Administrativo, en cuyo marco los organismos ejecutivos, cumpliendo tareas judiciales, flexibilizan las garantías penales y constitucionales.

            Si eso sucediese, como de hecho ocurre en el ámbito de numerosas leyes, creo que una enorme mayoría abogaría para dotar a esos procedimiento administrativos de las mayores protecciones penales; para asegurar que esa decisión tenga “revisión judicial suficiente”; y que, a su vez, esa instancia revisora no se contente con supervisar superficialmente si el proceso se llevó a cabo conforme a las normas.[37]

            Vale decir, se bregaría por judicializar todos esos procedimientos administrativos sancionatorios, para poner freno a las arbitrariedades de los funcionarios públicos. Siendo ello así, ¿para qué propugnar, en primer término, que las empresas sean juzgadas es aquel ámbito cuándo sus mejores garantías están, sin duda, en los tribunales judiciales? Creo que, si pudiesen hablar, oiríamos a las empresas pedirles a sus defensores que, por favor, no las defiendan más.

  1. El por qué de la necesidad de adoptar esta forma de responsabilidad

(a)    La ecuación económica del delito

            Es bien sabido que los entes jurídicos tienen su propia dinámica interna en la toma de decisiones y su problemática ha sido extensamente analizada.

            Simplemente por mencionar algunos de los fenómenos modernos que influyen decisivamente en la forma en que se toman decisiones, podemos nombrar la disociación entre los propietarios (accionistas) y quienes dirigen las compañías (directores), en medianas y grandes empresas, especialmente en multinacionales, que permite -entre otras cosas- que los directores eventualmente puedan tomar decisiones pensando en su propio interés y no en el de la empresa: por ejemplo, realizar una acción reñida con la ley en tren de maximizar las ganancias y, de esa forma, obtener un ingente bonus en recompensa por la gestión.[38]

            También se verifica la disociación entre los directivos, que toman las decisiones estratégicas de la empresa, y los gerentes operativos que llevan el día a día de los negocios.[39] Aquellos plantean objetivos anuales de venta o facturación pero son los operativos quienes, a veces, de una u otra forma, deben cumplirlos para recibir sus recompensas salariales, no perder potenciales ascensos o, en última instancia, retener sus puestos de trabajo. Y en este ámbito se suman fenómenos sociológicos bajo los cuales las personas toman decisiones distintas cuando se encuentran en grupo a aquellas que tomarían si estuviesen solos, por ejemplo, el hecho de que las personas suelen ser más osadas en sus decisiones cuando se trata de manejar los negocios de la empresa que cuando manejan el propio.[40]

            De la misma forma, las conductas ilegales corporativas importan, a veces,  verdaderas apuestas a todo o nada pues un pequeño soborno de 100.000 US$ puede dar pie a que la empresa obtenga licitaciones de decenas de millones de dólares, por lo que la propensión de todos los actores a cometer conductas que, seguramente, ninguno de ellos haría en su vida privada, aumenta significativamente ya que puede significar “un antes y un después” para el negocio. Además, colabora con este fenómeno un pensamiento (pseudo) justificativo que usualmente aparece en estos casos, consistente en que los protagonistas suelen escudarse explicando que ellos no defraudaron para sí sino que la maniobra fue en el ámbito corporativo y para beneficio de la empresa.[41]

            Lo cierto es que, a la hora de decidir, para cierta clase de empresarios lo que cuenta es el dinero y las ganancias. Traducido en una simple ecuación económica, que podemos pedir prestada a la escuela del “Law & Economics”, muchas de estas decisiones corporativas estarán dadas en función de que las ganancias esperadas superen al perjuicio. En sentido inverso, para evitar el quebrantamiento normativo, la ley debe asegurarse de que al momento de decidir cómo actuar a futuro, los interesados prevean que los costos potenciales son mayores a las ganancias esperadas.[42]

            C > G

            Los costos estarán integrados, esencialmente, por la pena (multa) con que esté reprimida determinada conducta y el llamado “coeficiente de aprehensión”, que será la probabilidad de que aquella multa sea efectivamente aplicada a la conducta violatoria de la norma; la ganancia será v.gr. la suma de dinero que se evadirá en tributos.[43]

            C (p x c.a.) > G

            Por ejemplo, enfrentados a la situación de que la empresa está contaminando el suelo, sus dueños y directivos deben decidir entre construir una costosa planta de tratamiento de residuos o ahorrarse ese gasto y atenerse a las consecuencias legales: es posible que la respuesta provenga del análisis de cuánto hay para ganar y cuánto se puede, eventualmente, perder. Si las multas fuesen bajas, los empresarios podrían sentirse inclinados a no construir la planta, maximizando sus ganancias, pues -en definitiva- el riesgo estará dado por la eventual imposición de una pequeña multa que, aunque se aplique, igualmente les habrá ahorrado dinero (y les ayudó con la financiación si, al fin de cuentas, debiesen construirla).

            No variaría sustancialmente el panorama si la multa fuese alta pero las características (o deficiencias) propias del sistema policial y/o judicial arrojan estadísticamente que sólo v.gr. un 2% de las violaciones a la regulación ambiental son efectivamente descubiertas, judicializadas, y finalmente penalizadas. Es que, en ese caso, la decisión empresaria podría ser la misma pues el riesgo de sufrir la imposición de la multa, aunque sea muy costosa, está en gran medida menguado (anque eliminado) por la improbabilidad, cercana a lo imposible, de que la multa se aplique.

            En términos de la ecuación que venimos utilizando, ello significa que ante una determinada ganancia (o ahorro) marginal de v.gr. US$ 5.000.000, que es el costo de la planta de tratamiento, la decisión empresaria tendrá en cuenta cuál es la multa aplicable, por ejemplo, de $10.000 a $50.000 (como bien sabemos, la multas suelen ser bajas y, además, estar desactualizadas por inacción de los organismos correspondientes), y cuál la posibilidad de que se le imponga efectivamente (por ejemplo, 2%). Con estos valores, la ecuación sería así:

            Costo potencial ($50.000 x 0,02) > Ganancia US$5.000.000

                                                    $1.000 > US$ 5.000.000

            Esta cuenta arroja que el costo potencial es, en realidad, de sólo $1.000 contra una ganancia (o ahorro) esperada de US$ 5.000.000. En el peor de los casos, si acaso fuese descubierta la contaminación y muchos años después se condenase a la corporación, deberá pagar una multa nimia (que, además, se desactualizó más todavía); y si debiese efectuar entonces la construcción, durante esos años habrá obtenido grandes ganancias con ese dinero, a una tasa de retorno muy superior a una inversión en bienes de uso, y la financiación en el tiempo que, de otra manera, nunca hubiera obtenido. No ha de sorprender, entonces, cuando de tanto en tanto se toma una decisión de este calibre.

(b)   Un ejemplo: las infracciones de tránsito de los colectivos

            Traslademos esto a un ejemplo de la vida cotidiana que, confío, ayudará a visualizar cómo las herramientas tradicionales de sanción individual fallan ostensiblemente, y permitirá apreciar mejor cómo funcionarían las nuevas variables que se erigen en rededor de la responsabilidad corporativa en pos de la eliminación del recurrente problema de las infracciones.

            A diario vemos y padecemos a los colectivos de diversas líneas que pasan los semáforos en rojo o bloquean las bocacalles (pues intentaron cruzar antes que el semáforo cambie y luego quedan impidiendo que transite el tráfico) como si las normas de tránsito no les fueran aplicables a ellos. Esa es la sensación que nos transmiten a quienes, en nuestro automóviles, andamos cuidadosos de no pasar el límite máximo de velocidad o un semáforo en rojo pues sabemos que las consecuencias se pagan caras (y cada vez más).

            ¿Por qué sucede esto? Sin pretender efectuar un análisis a fondo del asunto, podríamos identificar, cómo razones genéricas, dos motivos principales: el bajo valor de las multas, en función de empresas con enormes volúmenes de costos y facturación; y la baja cantidad de multas que se detectan, reclaman y efectivamente se pagan.

            Lo primero se vincula a que multas de unos pocos cientos de pesos son efectivas, en el marco de la prevención, para que -en general- sólo los simples ciudadanos nos abstengamos de infringir las normas de tránsito. Pero evaluados esos costos en el marco de empresas que tienen cientos de empleados, pagan grandes sumas de dinero en salarios, cargas sociales, compra y mantenimiento de unidades, etc. son cifras sin relevancia económica.

            Lo segundo tiene que ver con la realidad y las deficiencias del sistema: hay poco personal avocado a la tarea de hacer multas y, en general, no prestan demasiada atención ni tiempo al asunto. De las multas hechas, muchas ni siquiera se procesan por fallas del sistema; de las que sí, una gran cantidad prescriben pues si las personas no se presentan a abonarlas (para renovar el registro, vender la unidad, etc.) el sistema se muestra incapaz de llevar adelante las ejecuciones correspondientes. Y como si esto fuera poco, de los reducidos casos que llegan a la instancia de pago, muchos son dejados de lado por los controladores y/o jueces en el marco de (muchas veces bien intencionadas) prácticas de “pagá tres y las otras dos te las perdono”.

            ¿Cuál es el escenario empresarial de esto? Que cuantos más recorridos por día hagan los colectivos de la empresa, las ganancias se incrementarán enormemente pues aumentan exponencialmente en tanto los costos marginales son casi inexistentes al permanecer la estructura de costos fijos prácticamente inalterable: misma cantidad de unidades, mismo mantenimiento mensual, idénticos sueldos, sólo aumenta el (pequeño) costo del combustible, de manera tal que, obviamente, están dados todos los incentivos para que un empresario inescrupuloso desee que sus colectivos circulen a la mayor velocidad posible.

            Tratándose de una actividad regulada en lo que hace al tránsito, la primera respuesta a la ansiedad de aumentar las ganancias sería aumentar la cantidad de colectivos que circulan, pero eso conllevaría una gran inversión en la compra de unidades nuevas, más empleados con sus sueldos y cargas patronales, mayores costos en seguros, etc. Vale decir, la ganancia marginal, al ampliar la cantidad de unidades, correría de la mano de los costos marginales, por lo que la propensión a aumentar los beneficios de esta forma no será tan fuerte.

            Sin embargo, está también el camino corto: imponer horarios para los recorridos que sólo pueden cumplirse -sin violar las normas de tránsito- en horas de la madrugada cuando no hay tráfico; ofrecer pagos adicionales a los colectiveros que cumplan con los horarios de sus recorridos (a quienes, por supuesto, no se les preguntará cómo hicieron para atravesar el microcentro porteño en unos pocos minutos a las 3 de la tarde de un día laborable…); y efectuar descuentos a quienes no los cumplan (a ellos sí se les reclamará por qué no han podido cumplir con los horarios que otros lograron).

            De esta manera, queda conformado un perverso sistema bajo el cual el chofer del colectivo queda prácticamente sin más opciones (salvo perder el empleo) que apretar el acelerador indebidamente, cruzar con el semáforo en rojo, quedar parado -en el apuro- en medio de las bocacalles, intentar pasar cuando la prudencia y una mínima solidaridad humana indican que debe pasar primero el otro, y muchos etcéteras más; todo sea con tal de llegar a tiempo.

            Ante esta segunda alternativa, que no conlleva inversiones adicionales ni costos extras, y que trae aparejado un aumento exponencial de las ganancias, este tipo de empresario se preguntará cuál es el riesgo legal. Sus gerentes de finanzas y de asuntos legales les informará que calculan que sus colectivos violan diariamente cientos de veces las normas de tránsito sin perjuicio de lo cual sólo llegan escasas decenas de multa por día; que cada una de ellas son por montos de unos (pocos) cientos de pesos, que -en general- no se abonan porque nadie acciona por su pago y que, llegado el caso, mensualmente tienen un costo no significativo para una empresa de esa envergadura.

            Frente a este panorama, como ya dijimos, no es de extrañar que los dueños de las empresas de colectivo opten por la variable más rentable pues la ley es violable sin consecuencias graves para la empresa. De hecho, es barato hacerlo, e inclusive puede costearse ese monto sumando esas multas a los costos mensuales que luego serán trasladados a los precios (o peor aún, que luego pagaremos todos cuando reciban los subsidios estatales).

            Vista la ineficacia del sistema sancionatorio contravencional o municipal, podría esperarse que sea el derecho penal el que cumpla con la deseable función preventiva, pero a poco que se analice esta alternativa, nos encontraremos también con su ineficacia. ¿Por qué? Porque cuando ese colectivero atropella a una mujer en plena calle céntrica de Buenos Aires por doblar en una esquina a toda velocidad y sin respetar la prioridad de paso del peatón, los remedios del derecho penal tampoco atacan al meollo de la enfermedad ya que, en el mejor de los casos, lidian únicamente con sus síntomas.[44]

            Ocurre que, en su fase más deseable (la prevención), la responsabilidad penal tradicional sólo se ocupa del chofer del colectivo a quien trata, además, con benignidad pues el consenso judicial para estos casos, casi unánime, es el de manejarse con los tipos culposos de los delitos de lesiones u homicidio. Sea como fuere, aún cuando se lo condene y se lo haga a penas de cumplimiento efectivo (cosa difícil que suceda), el efecto preventivo especial (y lo retributivo, obviamente) quedará acotado a esa persona pues al empresario le es indiferente lo que le suceda al chofer a quien simplemente reemplazará.

            En efecto, aún en el supuesto de una condena penal, la reparación del daño queda empresarialmente absorbida por el seguro obligatorio de responsabilidad civil que, como todo otro costo, ya está sufragada en el presupuesto anual, y la única variación esperable sería -tal vez- alguna pequeña suba en la prima del seguro. Ni siquiera es de esperar que la empresa deba pagar indemnización por despido pues posiblemente una sentencia de ese tipo sea justa causa para su remoción. Y tal como están las cosas, la condena penal al conductor no trae otras consecuencias económicas para la empresa pues ni siquiera se admite en nuestro sistema civil los “punitive damages” que podrían servir de herramienta para evitar que esas conductas se repitan.[45]

            Por su parte, difícilmente la responsabilidad penal se trasladará a los directivos (gerentes y directores) y mucho menos a los propietarios (accionistas, socios-gerentes) pues faltarán requisitos de tipicidad e imputación para poder responsabilizarlos en tanto, por ejemplo, no hay participación (dolosa) en delitos culposos (por el principio de participación limitada); ninguno de ellos se valió del colectivero como un instrumento para cometer el delito (autor mediato); tampoco se le dieron instrucciones expresas de que conduzca más rápido que lo permitido (instigación); ni podrá responsabilizarse a los directivos -con criterios más modernos- a título de garantes por la actuación individual de un empleado al que la autoridad de aplicación (previo examen de sus conocimientos normativos de las reglas de tránsito y de sus habilidades psico-motrices) le dio el registro profesional de conductor. Por cierto que lo antedicho es merecedor de un análisis extenso pero adentrarnos en él sería torcer el rumbo fijado para este artículo.[46]

            Ante esta situación bajo la cual, en el mejor de los casos, la sanción recae únicamente en el conductor, y deja en la impunidad a los directivos y dueños, a la par que no afecta económicamente a la empresa, no es de extrañar que el único cambio que se producirá a futuro -lejos de un cambio de política empresarial respecto de la necesidad de atenerse a la normativa de tránsito- será el reemplazo del empleado, haciéndose vívidamente patente la llamada falacia del primer vagón.[47]

            Según ella, como las estadísticas muestran que en los accidentes ferroviarios la mayor cantidad de muertos y lesionados se producen en el primer vagón de pasajeros, la respuesta (fácil) sería remover el primer vagón del tren que se dispone a partir. Claro está que si el problema es tratado con semejante superficialidad y sin atacar el meollo del asunto, demás está decir que el vagón que ocupaba el segundo lugar simplemente pasará a estar primero, y estaremos igual (de mal) que al principio, porque lo que se debe evitar es la colisión de los trenes.

            De la misma manera, si se espera obtener un comportamiento conforme a derecho por parte de un grupo de personas, que se han reunido y conformado una sociedad con un interés mutuo, de nada vale que los mecanismos sancionatorios, que tienden a preservar la vigencia del derecho y/o a reestablecer su orden por medio de la prevención y retribución, se avoquen sólo al empleado pues lo que se obtendrá es el mantenimiento de la conducta antinormativa con el mero reemplazo del empleado que la exterioriza.[48]

(c)    Soluciones

            Volviendo al inicio, la solución ideal -en ese caso y en cualquier otro- estaría dada por un ajuste general del sistema policial y judicial que eleve sustancialmente el coeficiente de aprehensión de las infracciones a las normas. De esta forma, ante la gran probabilidad de que con multas –más o menos altas–, a una conducta antijurídica le corresponda la imposición de una pena, ello conllevaría valiosísimos efectos de prevención tanto en las personas como en las empresas.

            Por cierto que no estoy diciendo nada nuevo ya que, aún con la sofisticada denominación moderna de “coeficiente de aprehensión del delito”, no es posible ocultar que se trata de una antigua idea que ya Beccaria exponía con claridad a fines del siglo XVIII: no es tan importante la extensión de la pena con que se amenaza como la convicción de las personas de que si cometen un delito, inexorablemente serán sancionados.[49]

            Como venía diciendo, el ajuste general del sistema para hacer efectiva la aplicación de las penas a las infracciones cometidas es, sin duda, lo ideal y el objetivo al que debe apuntarse en materia de política judicial en el mediano y largo plazo.

            Ahora bien, además de ello, existe la posibilidad de imponer multas y que ellas sean de alto valor, con el objetivo de quebrar la ecuación económica del delito, a fin de que el costo potencial de delinquir supere a la ganancia esperada, en cuyo caso naturalmente podremos esperar una significativa reducción de violaciones a las normas (sea que se traten, indistintamente, de contravenciones o delitos).

            Bajo esta óptica, sancionar al individuo e imponer, además, multas a la persona jurídica actuaría como un buen incentivo, a nivel preventivo, para que cambien sustancialmente las consideraciones en las futuras tomas de decisiones pues una multa penal, no contenida dentro del riesgo civil del seguro, y muy por encima en su valor de los intereses particulares de ese caso, podría ciertamente provocar que la decisión empresaria sea la de adquirir nuevas unidades y contratar más personal si, por ejemplo, la concurrencia de más de diez multas en un mes le acarrease a la empresa una multa millonaria, ciertamente que no le valdría la pena afrontar el riesgo de una crisis financiera (o económica).

            A su vez, la adopción de esta forma de responsabilidad corporativa mediante una estructura teórica y normativa propia, paralela a la aplicable a las personas naturales, no conllevaría ningún cambio a la evolucionada y muy pulida Teoría del Delito moderna bajo la cual se analizan y juzgan actualmente, con bienvenidas garantías legales y necesarias cortapisas al ius puniendi estatal, la conducta de los seres humanos que han infringido una norma.

            Más aún, la eventualidad de una multa (grave) de ese tipo podría gatillar el hasta entonces desconocido interés de los directivos y propietarios de que los empleados cumplan a rajatabla las normas pues, de lo contrario, se verían expuestos a sanciones que privarían por mucho tiempo del bonus a los directivos, y de dividendos a los accionistas.

            Al tener en cuenta la adecuación de estas multas, debe tenerse presente que su monto, como ya quedó dicho, ha de ser necesariamente alto, lo suficiente como para que su pago no sea una variable aceptable pues, de lo contrario, lo único que ocurriría es que la empresa “costearía” esos importes, eliminando cualquier efecto disuasorio de prevención. En rigor, el costeo de una multa (relativamente) baja acarrearía que sean los usuarios o clientes quienes, en definitiva, terminen pagando las multas por los incumplimientos legales.

            A su vez, una multa elevada sería la que obtenga los deseables efectos de prevención general pues persuadirá a los integrantes de la corporación acerca de la absoluta necesidad de implementar políticas internas educativas y de auditoria para evitar que sus miembros cometan infracciones.[50] Simultáneamente, ese tipo de conducta pro-activa podría redundar en beneficio de la empresa a la hora de merituar su responsabilidad en el hecho ya que es perfectamente viable que el juez interviniente, si se diese el caso, absuelva a la compañía si se acreditase que la conducta ilícita del empleado fue aislada, no consentida, y que se hizo lo posible para evitarla.

            Téngase presente, en este sentido, que muy por encima de las tareas de prevención que puedan ejercer los organismos gubernamentales por sobre la población en general y los miembros de las corporaciones en particular, los directivos de cada empresa están en una posición inmejorable para llevar adelante esta tarea con todos sus empleados, pues ellos, mejor que nadie, conocen qué se necesita explicarle a quién.[51]

            A su vez, la eficiencia en la investigación de hechos delictivos en las pesquisas policiales y judiciales suele ser inferior a la que puede tener un órgano interno de cumplimiento normativo (“compliance officer”) o un auditor independiente contratado al efecto, permitiéndole a la empresa, en caso de descubrir que se ha cometido un delito, ser ella quien efectúe la denuncia.[52] De esa manera, podría defender efectivamente su irresponsabilidad sobre la base valiosísima de haber sido la propia entidad quien descubrió y denunció el delito.[53]

            En línea con esto, recientemente el régimen penal español, uno de los últimos bastiones modernos del societas delinquere non potest, adoptó esta forma de responsabilidad teniendo en cuenta, en gran medida, estas consideraciones. En efecto, mediante la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de junio, que entró en vigencia el 23 de diciembre de 2010, entre muchos otros cambios al Código Penal español se adoptó la responsabilidad penal de las personas jurídicas.[54]

            Para fijarla, se optó por establecer una doble vía: (i) la tradicional de imputación de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la corporación; y (ii) la “responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación”, amén de preverse “los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas, entre los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.[55]

            Como se advierte, la normativa española, de una elaboración muy superior al proyecto enviado a nuestro Congreso Nacional en 2010 (conforme lo veremos más adelante), incorpora este instrumento -entre otras razones- porque confía en que, previendo los debidos dispositivos legales, la implementación de esta responsabilidad podrá provocar que las propias empresas adopten mecanismos de prevención y denuncia de los delitos cometidos en su ámbito. Ello redundaría en el doble beneficio de que quedaría expuesto el delincuente individual a la par que sería, en gran medida, gestión de la propia empresa su detección y denuncia por motivos que, aunque no sean altruistas (pues evidentemente apunta a evitar que la multen), son ciertamente aceptables.

  1. Consideraciones acerca de la multa

            La imposición de multas a las corporaciones trae consigo una compleja problemática pues debe evaluarse con detenimiento su mensura ya que, como hemos visto, la eventual imposición de multas pequeñas no previene la comisión de los delitos, pero la imposición de multas demasiado altas pueden traer aparejados efectos colaterales a terceros distintos de la empresa condenada (el llamado “overspill problem”).[56]

            Dejando de lado las objeciones dogmáticas, la primera cuestión que se plantea vinculada a la multa es que las sanciones a la persona jurídica traspasan a sus responsables (los empleados o directivos, según el caso) y afectan a inocentes accionistas.[57] En mi opinión, este argumento es engañoso porque con él pretende dársele total inmunidad penal a los accionistas, en cuyo favor se estaba cometiendo el delito, cuando ninguna otra área del derecho aspira a eso.

            La constitución en sí de una sociedad y la afectación del capital, con la consecuente limitación de la responsabilidad (típica de la mayoría de las sociedades) ampara, aún en estos casos, a los patrimonios individuales de los accionistas. Ahora bien, si la conducta inapropiada de un miembro de la corporación en cualquier otro área del derecho (daño a un tercero, incumplimiento contractual, despido arbitrario, etc.) da lugar a que los efectos de esa conducta se extiendan al patrimonio social en detrimento de los accionistas, cuánto más debería estar ello autorizado cuando los directivos cometen una acción mucho más grave, como pueden ser aquellas que conlleven sanciones de naturaleza penal.

            Que el patrimonio afectado a un fin determinado (negocio) por parte de los accionistas se vea disminuido, por ejemplo, resultado de una condena -que incluye reparaciones y multas- en sede laboral como consecuencia de que un directivo despidió arbitrariamente a un empleado, no parece distinto a que ese mismo patrimonio se vea afectado como consecuencia de que ese mismo directivo infringió normas con el objetivo, por ejemplo, de aumentar las ganancia de la empresa.[58]

            Más aún, tanto en uno como en otro caso, el accionista que considera que el director actuó indebidamente, por fuera de su mandato, con una actitud ruinosa para la sociedad y francamente con voluntad criminal, tiene siempre la posibilidad de accionar contra ese directivo en el marco de su responsabilidad societaria (art. 59 Ley 19.550) o en el ámbito penal si se sintiese defraudado (art. 173 inc. 7º Código Penal).

            En conclusión, si normativamente se acuerda que en las áreas del derecho civil y comercial, la decisión de ciertas personas, incluyendo maliciosas conductas civiles o comerciales, conllevan consecuencias -buenas y malas- a un determinado patrimonio de afectación, no existe una imposibilidad ontológica en que normas de carácter penal también atribuyan consecuencias (sanciones) a ese mismo patrimonio de afectación (capital societario) por la actuación de los directores en cuestión. Se tratará, en última instancia, de una decisión de política criminal a través de la cual se decida la incorporación legal de este instituto.

            Una objeción similar es la que se efectúa cuando, opinando en contra de esta alternativa, se la critica porque la sanción a la persona jurídica podría perjudicar a los acreedores de la empresa, si ven disminuido el patrimonio de su deudor al punto de imposibilitárseles el pago, o a los empleados de la sociedad si la multa es de tal magnitud que podría conllevar el cierre de la empresa y la pérdida de los puestos de trabajo.

            Con relación a los acreedores, creo que les cabe las mismas reflexiones que a los accionistas: ellos han sido libres de contratar con esa empresa y, al hacerlo, como en cualquier negocio, asumen riesgos. La variable de ese riesgo estará dada, precisamente, en la evaluación previa de los deudores, principalmente de su capacidad de repago. Este tipo de análisis incluye, sin duda, un juicio de valor acerca de quienes manejan la empresa y cómo la manejan, en lo que atañe a qué posibilidades hay que, por una u otra razón, la deudora quede insolvente.

            En el marco de las más variadas vicisitudes que pueden ocurrir (un juicio laboral millonario, un ajuste impositivo por determinación de oficio, etc.), cualquiera de ellas podría acarrear la insolvencia de la deudora lo que apareja un perjuicio al acreedor que nada tuvo que ver, por ejemplo, con la forma en que los miembros de la gerencia contable de su deudora calcularon y liquidaron los impuestos. Para estos casos, el sistema normativo no brinda reparaciones supra contractuales ni impide que la AFIP colecte el dinero de su justo reclamo. Lo que sí ocurre es que, por ejemplo, prevé que ciertos acreedores tengan privilegios en el cobro de su deuda (mediante la constitución de prendas o hipotecas) y, llegado el caso, un procedimiento ordenado de cobro (concurso de acreedores) cuando el pasivo supera al activo y se entra en estado de cesación de pagos.

            Si estos perjuicios a los acreedores son aceptados por el sistema legal en las restantes áreas del derecho, ¿por qué no podrían ser aceptables también como consecuencia, no deseada pero propia del riesgo comercial que supone todo contrato, de la comisión de un trasgresión legal más seria (delito penal) y la consecuente imposición de una multa penal? Va de suyo que, aunque una eventual sanción penal tornase en estado de insolvencia a una empresa, ello de ninguna manera acarrearía la extinción de aquellos privilegios que se hayan pactado oportunamente a favor del acreedor ni afectaría su reclamo quirografario en el concurso.

            Respecto de la posibilidad de que la multa haga imposible el pago completo de los salarios a los empleados o que, en un caso extremo, pueda acarrear el cierre de la empresa con la consecuente pérdida de las fuentes de trabajo, creo que sí se debe ser muy cuidadoso con este punto. Hay que asegurarse que las normas que autoricen la imposición de estas sanciones tengan límites muy bien concebidos en cuanto al máximo de la multa que se pueda imponer, ya sea acotándola -sin perjuicio de la escala general que se determine- para que no supere un porcentaje predeterminado del patrimonio neto, o estableciendo que en ningún caso pueda ocasionar el cierre de la empresa y la consecuente pérdida de las fuentes de trabajo.

            No es difícil de imaginar una formulación como la propuesta y, en rigor, tampoco sería un método extraño. Adviértase cómo ello sucede, por ejemplo, en un cotidiano caso del derecho procesal penal: los artículos 320 al 330 C.P.P.N regulan las formas de las cauciones, establecen parámetros para optar por unas y otras, disponen qué circunstancias deben ponderarse para mensurar el monto, etc. Pero por sobre todas estas disposiciones, se encuentra la contenida en el artículo 320 (párrafo final) que establece que, sin perjuicio de todas esas consideraciones, “queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral”.

            De la misma manera, podrían sancionarse las normas que regulen los montos de las multas a imponer con una norma de salvaguarda como la antedicha que permita al juez apartarse de la escala general si su aplicación conllevase o pusiese en peligro la continuidad de la empresa y la eventual pérdida de las fuentes de trabajo. De hecho, un procedimiento parecido, ante un conflicto similar, es el que regula la Leyde Concursos y Quiebras cuando autoriza al síndico a que, excepcionalmente, pese a la declaración de quiebra, continúe con la explotación de la empresa si “su interrupción pudiera resultar en un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio”.[59]

            En sintonía con esta solución, la reforma al régimen español previó -precisamente- una cláusula de estas características al establecer en el inciso 5º del artículo 53 que “podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general.” Y en su artículo 66 bis se pauta que debe tenerse en cuenta para la imposición y mensura de las penas a los entes ideales, entre otras circunstancias, “sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores”. (inciso 1º, b)

            Otros problemas vinculados con la imposición de altas multas a las sociedades es lo que los anglosajones conocen como el “nullification problem” y sucede, precisamente, cuando la ley prevé sólo multas muy elevadas (draconianas). En esos casos, la imposibilidad de morigerar los montos y el consecuente perjuicio a la empresa, que bien pudo haber cometido un hecho delictivo pero sin gran trascendencia económica, podría traer aparejado el efecto inverso: que el juzgador de abstenga de imponer cualquier multa.

            Este problema se soluciona, esencialmente, no imponiendo importes ni porcentajes fijos sino determinando legalmente escalas penales para las multas, con mínimos bajos y amplios márgenes entre el mínimo y el máximo, de manera tal que el juzgador tenga la posibilidad de imponer multas de suficiente importancia como para lograr los efectos ya explicados a la par que, si detectase en un caso puntual que una multa alta sería un despropósito pues la infracción se ha cometido pero el perjuicio es nimio, podría imponer una sanción pero disponer que su monto sea correlativamente bajo.

            Es, sin ir más lejos, lo que sucede con la escala penal prevista por el Régimen Cambiario, que en su artículo 2º inc. (a) prevé para la primera oportunidad la imposición de “multa de hasta diez veces el monto de la operación en infracción”. Destaco de la redacción que el mínimo no es siquiera 1 por lo que el juez (de competencia en lo Penal Económico) tiene la posibilidad, si las particulares circunstancias del caso así lo aconsejan, de imponer una multa de tan sólo el 10% del valor de la operación en infracción (0,1 del monto).

            Las cuestiones a considerar al momento de evaluar las multas y de determinar cuál es (aprox.) el coeficiente de aprehensión del delito no terminan allí pues podría aparecer el fenómeno de las demandas extorsivas a la corporación. Esta vicisitud, que está a la orden del día en otras áreas del derecho cuando se demanda por montos exorbitantes, consiste en que se presenten eventuales denuncias penales contra las sociedades especulando con el reclamo actual de la demanda y su proyección en el tiempo, lo cual suscitaría una mayor inclinación a llegar a un acuerdo económico al inicio del proceso.

            Veamos un ejemplo para clarificar el punto: si se presenta una denuncia penal con una multa potencialmente de hasta 20 millones de pesos (“P” = 20 millones), y en ese ámbito se calcula que aproximadamente 5 de cada 100 denuncias llegan a condena (“C.A. = 5%”), cualquier transacción que efectúe la empresa por debajo de 1 millón de pesos le sería (relativamente) ventajosa pues la ecuación sería la siguiente:

            C (c.a. x  p.) > G

            C (5% x 20M) > 3M

            La maliciosa intención que da pié a este tipo de denuncias -ya quedó dicho- es similar a lo que sucede cuando, por ejemplo, un empleado despedido demanda laboralmente por un monto exorbitante que puede alcanzar a cuatro o cinco veces lo que, llegado el caso, le correspondería. En esos casos, el inescrupuloso demandante cuenta con que, entre cosas, el demandando deberá efectuar grandes previsiones contables en su pasivo que castigarán indebidamente su balance durante todo el proceso, lo que lleva a la empresa a transar el litigio a fin de sanear su balance, evitar la inmovilización de dinero y el pago de fútiles costas e intereses. Un poco aquello de que un mal arreglo es mejor que un largo y costoso juicio.

            En realidad, este problema ya sucede también en el área penal cuando, de tanto en tanto, se presenten denuncias penales infundadas que afectan directamente a los directivos involucrados e indirectamente a las sociedades donde actúan pues acarrean también elevados costos, riesgos, contingencias y previsiones para las empresas. Lo cierto es que esta situación obliga -al igual que la atinente a los trabajadores que se puedan perjudicar- a ponderar muy seriamente la elección de las herramientas con las que se sancionará a las empresas; no es un fenómeno nuevo, ni extraño al fuero penal, pero posiblemente tendría un renovado protagonismo.

            Para evitarlo, o al menos morigerarlo, sería necesaria la misma solución: que los montos de las multas no sean fijos y que exista una marcada distancia entre el mínimo y el máximo; que el tope sea alto pero no exorbitantemente alto; y que la fijación de la escala tenga en consideración el grado de eficacia (aproximado) del sistema judicial, a la par que se la revise periódicamente ante eventuales cambios de esos guarismos.

            En resumen, tan importante como introducir esta forma de responsabilidad, es analizar qué sanciones se van a aplicar y cómo se las va a mensurar.[60] Medidas como la suspensión temporal de las actividades o la pérdida de privilegios tienen la aptitud de conllevar efectos colaterales muy importantes por lo que las normas deben fijar parámetros muy restrictivos de aplicación para casos de excepcional gravedad y donde la evaluación de esos daños arroje que las consecuencias no se extenderán más allá de los directivos y accionistas de la empresa involucrada.[61]

            En lo que hace a las multas, ya quedó claro que su quantum ha de ser algo minuciosamente sopesado en función de la actividad que regule, las ganancias del caso, el volumen de la empresa, el eventual daño a terceros ajenos al hecho (empleados), etc. En rigor, esto no es novedoso pues nuestro derecho penal positivo cuenta con ejemplos de leyes que, concientes de esta necesidad, determinan bajo este tipo de parámetros el modo de mensurar la multa a imponer, por ejemplo, el artículo 46 de la Leyde Defensa de la Competenciao el artículo 7 de la Leyde Abastecimiento.[62]

            A su vez, como ya dijimos, pueden preverse cláusulas de salvaguarda expresa de estas contingencias, que permitan al juzgador apartarse excepcionalmente de la escala penal prevista para el caso de que, por ejemplo, la aplicación de una multa dentro de los límites impuestos por la ley pudiera conllevar al cierre de la empresa y/o el riesgo a la pérdida masiva de puestos de trabajo.

            Y lo que es más importante, no debe descartarse la originalidad y la creatividad al legislar para encontrar soluciones más justas para esos casos. Por ejemplo, establecer que la multa tenga un parangón con el beneficio que la persona jurídica obtendría con su conducta, determinando que la sanción duplique o triplique la ganancia esperada, lo que operaría eficientemente desde el punto de vista prevencional por los altos montos de las multas y por el desequilibrio que generaría en la ecuación económica del delito a favor del acatamiento de las normas.[63]

            Otra variante, ciertamente muy ingeniosa, es la que ha propuesto John Coffee, un reconocido académico americano, cuando hace algunos años propuso en un asombroso trabajo la imposición de sanciones de capital (“equity fines”) para estos casos escabrosos donde las multas podrían acarrear tantos problemas colaterales a terceros.[64] En esencia, su propuesta fue que para esos casos, la sanción consista en obligar a la empresa a la emisión de nuevas acciones por un monto equivalente al de la multa impuesta, que deberían ser entregadas para su venta y, con su producido, v.gr. capitalizar un fondo para reparar los daños causados y/o para ayudar a las víctimas del delito.

            De esta forma, la vida económica de la empresa no se vería alterada a la par que se disminuirían en gran medida los daños colaterales a terceros. Ello así porque el perjuicio quedaría acotado, en primer lugar, a los accionistas quienes verían reducido su porcentaje accionario, pero este daño estaría acotado a la inversión que ellos realizaron en esa empresa. En segundo término se perjudicarían los directivos pues, por un lado, como usualmente se les pagan sus bonus con “stock options” de la propia empresa, verían reducido su valor por la licuación del capital; y por el otro lado, porque ante la posibilidad de que ingresen nuevos socios con la venta de acciones, es posible que los nuevos propietarios quieran prescindir del antiguo managment responsable, entre otras cosas, del delito que dio pie a la multa.

            Pienso que una solución como las “equity fines” podría adoptarse en nuestra legislación, bien entendido que debería adaptarse a las características de nuestro país. Me refiero a que, a fin de evitar la burocracia y corruptela que podría acarrear que el Estado se inmiscuya en ámbitos empresariales privados, una propuesta de estas características debería instrumentarse colocando las nuevas acciones -por ejemplo- en manos de un fiduciario profesional, privado e independiente, que las administre y venda en el libre mercado de capitales, en provecho de los beneficiarios designados de antemano en el fideicomiso (los damnificados) o en beneficio de las víctimas que vayan surgiendo si se tratase v.gr. de un delito de sujeto pasivo no determinado (como ser en los casos de contaminación ambiental).

            Esta forma de instrumentar la venta de las acciones y su producido tendría grandes beneficios pues el producido de la multa podría aplicarse a útiles fines de resarcimiento de víctimas o reparación del daño; su administración no generaría nuevas funciones y erogaciones al Estado; y la conducta del fiduciario podría ser regulada por las Comisión Nacional de Valores, tal como sucede con los fideicomisos financieros y aquellos que hacen oferta pública (arts. 5 y 19 de la Ley 24.551), y contar con la salvaguarda adicional que presupone la existencia de un tipo penal específico que reprima su inconducta (art. 173 inc. 12º del Código Penal).[65]

            Lo cierto es que soluciones como las mencionadas, o aquellas que puedan surgir adicionalmente en el futuro, funcionarían como un buen incentivo para que tanto los accionistas como los directores y gerentes adopten serias medidas de control preventivo para evitar que se delinca en el marco de sus empresas.

VI. Un ejercicio de análisis de estos conceptos: el proyecto de reforma del Código Penal

            El año pasado el Poder Ejecutivo envió al Congreso dela Naciónun proyecto de ley mediante el cual se incorporaría este tipo de responsabilidad como norma genérica. Analizar ese proyecto nos brinda la posibilidad de ejercitar los conceptos antes referenciados a la par que puede ser un útil antecedente si -como se anuncia- el Congreso le da tratamiento durante 2011, para poder corregir sus numerosos errores y falencias pues, así como está, es preferible no tener la legislación que incorporar normas redactadas así.

            Ello así porque a poco que se lo analice, y más aún si se lo compara con la legislación española ya mencionada, nos percataremos fácilmente que la preparación y redacción del proyecto nacional ha resultado en una normativa vaga, imprecisa y abierta, capaz de dar lugar a graves y grandes arbitrariedades, por lo que, en esos términos, aún quienes creemos honestamente en las bondades de esta herramienta, no deseamos su aprobación.

            En nuestro proyecto se prevé la incorporación del artículo 35 ter al Código Penal con la siguiente redacción:

Artículo 35 ter. Sin perjuicio de responsabilidad penal que como autor o partícipe de una acción u omisión le corresponda a la persona física interviniente, las personas jurídicas que revistan el carácter de empresas públicas creadas por ley o entidades privadas que revistan el carácter de asociaciones civiles, comerciales, fundaciones, sociedades, cooperativas, mutuales o cualquier tipo de ente asociativo, entidad o corporación, serán responsables penalmente por los actos u omisiones realizados por sus órganos de representación, mandatarios, supervisores u otros autorizados de hecho o de derecho en el ejercicio de la actividad empresarial organizada cuando la conducta pudiera redundar en el interés, beneficio o se realice con recursos facilitados por las mismas, o cuando la comisión del delito se haga posible por el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos. Dichos actos u omisiones serán considerados como realizados directamente por ellas, aún cuando el acto jurídico determinante de la representación o del mandato sea ineficaz o aparente.

Las sanciones a personas jurídicas podrán aplicarse aún en el caso de que quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenados, siempre que el delito se haya comprobado”.[66]

(a)    Críticas genéricas

            Lo primero que salta a la vista al comenzar con el análisis es que el mensaje del Poder Ejecutivo dice que se está adoptando el ejemplo del Código Penal Francés, que establece esta forma de responsabilidad tanto para personas jurídicas de carácter privado como para aquellas de carácter público.[67] La realidad es que, por un lado, la reforma francesa no hizo más que adoptar, tardíamente, los postulados anglosajones de la responsabilidad penal para los entes ideales; y por el otro lado, más allá de alguna similitud con el art. 121-2 del Código Penal francés (reformado en el año 1992 y luego nuevamente en 2004), la redacción sigue los parámetros generales del Derecho de Estados Unidos que, junto con Gran Bretaña, han sido los precursores por antonomasia de este instituto tal como se lo concibe en la actualidad.

            Para comprobarlo, basta con comparar el proyecto con alguno de los postulados del Model Penal Code de Estados Unidos.[68] Por ejemplo, cuando se hace referencia a delitos en los cuales la intención del legislador de imponer esta responsabilidad a las empresas está expresamente contenida en la norma, “la corporación puede ser condenada por la comisión de un delito si: (1) (a) …la ofensa fue realizada por un empleado de la corporación actuando en nombre de la corporación en el ámbito de sus tareas o empleo” (excepto que la ley puntual contenga -expresamente- otra indicación en cuanto a qué conducta hará responsable al ente jurídico).[69] A ello debe sumarse el hecho de que, en líneas generales, en Estados Unidos se permite aplicar esta forma de responsabilidad con relación a cualquier delito, imponiéndosele a cualquier clase de persona jurídica, por el acto de cualquiera de sus miembros (en el ámbito federal se consideran inclusive a los simples empleados).[70]

Así entonces, debemos ser realistas al momento de evaluar los antecedentes que se citan como respaldo del proyecto pues lejos de tratarse de una ley que sigue modelos progresistas de países europeos con fuertes partidos socialistas, se trata de la adopción plena del modelo anglosajón, reputado tradicionalmente de liberal (aunque esta calificación sea muy dudosa en este caso). Entiéndaseme bien, nada hay de malo en que los orígenes de la legislación sean de uno u otro país, pero es siempre conveniente metodológicamente conocer la verdadera fuente de la normativa que se estudia.

En otro orden de ideas, se advierte que la parte esencial de la fórmula propuesta para el art. 35 ter C.P. es, en términos generales, similar a la que ha venido utilizándose en nuestro país en leyes penales especiales desde finales del siglo XIX, a saber: (a) responsabilidad a cualquier tipo de ente ideal (privado y público); (b) por los actos de sus miembros (en sentido amplio); (c) cometidos en el ejercicio de sus funciones; (d) en beneficio de la persona jurídica.[71]

Esta fórmula se basa, esencialmente, en un estándar ajeno al derecho penal: la responsabilidad vicaria (refleja) del Derecho Civil, específicamente en la doctrina anglosajona del “respondeat superior” que fue la base de ese tipo de responsabilidad en el Derecho Penal de los EE.UU.[72] Esa doctrina, basada en los principios del mandato bajo la normativa de los ilícitos civiles, fue el fundamento legal primigenio de los anglosajones para atribuirle responsabilidad a las corporaciones pues le permitió a los tribunales sustentar la imputación de la conducta de los dependientes a la corporación si alguno de ellos (a) cometen un delito, (b) dentro del ámbito de su empleo, (c) con la intención de beneficiar a la corporación.[73]

Por su parte, pese a que compartieron un origen en común, el Derecho Penal inglés tomó un rumbo separado a principios del siglo XX pues, entre otras cosas, para atribuirle a la corporación hechos intencionales cometidos por sus dependientes, los tribunales ingleses adoptaron la doctrina del “alter ego” (también del ámbito de los ilícitos civiles), bajo la cual sólo los actos de los directivos y gerentes más importantes de la persona jurídica eran reputados como actos de la corporación misma.[74]

Como segunda reflexión, entonces, surge inevitablemente la idea que desde un punto de vista normativo, es posible que la adopción de la variante inglesa hubiera sido más cercana a nuestros principios tradicionales pues la doctrina del “alter ego” no es, en su naturaleza, una forma de responsabilidad refleja sino que los actos de sus directivos y gerentes son considerados como actos de la corporación misma.[75]

 

(b)   Cualquier persona jurídica, y cualquier miembro de la empresa (aún sin condena de la persona física)

En lo que respecta a los requisitos puntualmente elegidos por el proyecto, haber optado por la variante de que cualquier persona jurídica (pública o privada) pueda ser responsabilizada penalmente; que la conducta de cualquiera de sus integrantes sea idónea para atribuirle el hecho a la corporación; y que se la pueda sancionar aún sin que se condene a la persona física que actuó, responde -en líneas generales- a las soluciones jurisprudenciales que nuestros tribunales han ido delineando en las últimas décadas.

En efecto, vinculado a la calidad pública o privada del ente, nuestra jurisprudencia originariamente consideró que la responsabilidad penal era sólo aplicable a personas jurídicas de existencia voluntaria, de interés privado, creadas con fines económicos, pues era inconcebible -por entonces- que un órgano del Estado (persona jurídica de existencia necesaria creada con un fin eminentemente político) fuera condenado por defraudación al propio Estado.[76] Sin embargo, esta posición fue luego modificada y se la amplió a personas jurídicas estatales cuando eran entes descentralizados o autárquicos, y también a sociedades con participación estatal, en el entendimiento de que ellas deben participar de la economía como cualquier otra corporación privada.[77] De la misma forma, se ha considerado genéricamente viable esta forma de responsabilidad a toda clase de sociedad, incluyendo sociedades irregulares, fusionadas o continuadoras de otras.[78]

En lo que atañe a qué integrantes pueden responsabilizar al ente, cuando la ley aplicable enumera la calidad requerida, la imposibilidad de extender analógicamente la responsabilidad a aquellos no individualizados acota el campo a los mencionados (v.gr. “el empleado, dependiente, obrero o doméstico o asalariado”) pero estas enumeraciones suelen ser muy amplias.[79] En los casos en que no se efectúa esa individualización, se le ha atribuido a la sociedad el acto de aquel individuo que, si la negociación u operación fuese lícita, podría ser atribuible a la institución.[80]

Por último, la jurisprudencia sostiene desde antaño que puede sancionarse a la persona jurídica, aunque no se haya aplicado pena a una persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo fue llevado a cabo por alguno de sus integrante, en ciertas condiciones y formas que permitan atribuírselo a la persona ideal.[81] Ello así porque, en tanto los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de penas, “no constituye requisito previo la sanción de la persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica”.[82]

La reforma del sistema español fue, en esencia, similar ya que se optó por sancionar a las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, como así también por los hechos de los empleados sometidos a la autoridad de aquellos cuando no se hubiere ejercido sobre ellos el debido control.[83] A su vez, tampoco se requiere la individualización y condena de la persona física responsable y, de hecho, sus circunstancias especiales no se transmiten a la persona jurídica.[84] La única diferencia sensible es que se excluyen a las personas jurídicas públicas.[85]

 

(c)    El necesario requisito del beneficio

A diferencia de los anteriores requisitos, la redacción utilizada para la formulación de esta parte es muy criticable en tanto establece que “la conducta pudiera redundar en el interés, beneficio o se realice con recursos facilitados por las personas jurídicas”. Su tramo final (“se realice con recursos facilitados por las personas jurídicas”) debería eliminarse pues bajo esta hipótesis se estarían penando conductas distintas a aquellas que justifican la adopción de esta forma de responsabilidad en contra de las corporaciones.

Adviértase que bajo una formulación como la que se pretende, bastaría con que un simple empleado de la persona jurídica, valiéndose -por ejemplo- del soporte informático que se le ha asignado en el ámbito de su labor en la empresa, cometa un fraude en su beneficio personal, para habilitar la punición de la corporación.[86]

Como ya dijimos, la responsabilidad penal corporativa estriba en la conveniencia político-criminal de adoptar estos mecanismos como herramientas eminentemente disuasorias (de prevención general y especial) para evitar que las corporaciones fomenten o permitan conductas ilícitas por el hecho de que las beneficien. Ahora bien, si las conductas de sus integrantes no la benefician, imponerles sanciones a las empresas carece de objetivo.[87]

Además, si las corporaciones no se benefician (ya que el empleado actúa en su propio interés), responsabilizarlas equivaldría a cargarles con el peso de que ellas deban velar porque sus empleados cumplan con todas las leyes, cuando esa carga -la ejecución de la ley- constituye una de las funciones esenciales e indelegables del Estado.[88]

Por lo tanto, amén del sinsentido de aplicar esta responsabilidad a conductas que no podrían modificarse por vía de la disuasión, y de la inviabilidad de colocar sobre las empresas la carga del cumplimiento personal de la ley de sus empleados, su aplicación en casos como el ejemplificado conllevaría la punición de la persona jurídica respecto de hechos que no la han beneficiado y que no se hicieron ni siquiera en su interés, lo que además, cambiaría por completo (disminuyéndolo hasta el borde de su extinción) el disvalor de la conducta atribuida a la empresa.

La legislación española, sabiamente, no previó la posibilidad de que pueda ser suficiente que la conducta se haya efectuado con recursos facilitados por las personas jurídicas; por el contrario, utilizó una redacción que deja en claro que, en cualquier caso, es necesario que los delitos se hayan cometido en beneficio del ente: “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho […y por…] los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.[89]

Por último, quiero aclarar que no se me escapa que la redacción de nuestro proyecto ya se encuentra legislada en otras normas vigentes, por ejemplo, en el art. 2º inc. “f” del Régimen Penal Cambiario.[90] Sin embargo, la pre-existencia de esta fórmula en otras normas no convalida ni hace más aconsejable su repetición; y, además, dicha norma -a diferencia del proyecto que nos ocupa- limita la posibilidad de reprimir hechos cometidos “con los medios o recursos facilitados por la corporación” a que, en definitiva, “el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma”, situaciones éstas que harían reaparecer el motivo (evitar beneficios ilícitos -vía prevención- por parte de las personas jurídicas) que sustenta la responsabilidad penal de los entes ideales.

 

(d)   El Caballo de Troya del proyecto

De mayor gravedad aún resulta la inclusión sobre el final del párrafo de la frase “o cuando la comisión del delito se haga posible por el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos”.

Creo que esa frase final, tal como está redactada (precedida de la conjunción disyuntiva “o”), y sin una norma que permita a la corporación deslindar su responsabilidad acreditando que hizo sus mejores esfuerzos para que la conducta disvaliosa no ocurra, es el verdadero Caballo de Troya de este proyecto, capaz que acarrear la responsabilidad de las personas jurídicas por cualquier tipo de conducta delictiva de un empleado (incluso sin conexión con la actividad de la sociedad) y sin límites mínimamente precisos de cuál serían los deberes cuya violación acarrease estas penas.

Ocurre que si esta frase final fuese precedida de la conjunción copulativa “y”, el resultado sería agregar un requisito adicional a los anteriores, vale decir, para que se generen las condiciones para sancionar al ente ideal, la conducta debe haber sido efectuada por un empleado, en ejercicio de sus funciones, en interés o beneficio de la persona jurídica y, además, la conducta debe haber sucedido como consecuencia de que se hubieran incumplido con los deberes de dirección y supervisión de los directivos de la corporación.

Esta alternativa conllevaría un doble beneficio: por un lado, constituiría una salvaguarda adicional pues la sanción sería aplicable sólo ante una conducta delictiva de un empleado y un incumplimiento por parte de la gerencia (lo que supondría -por cierto- adoptar un novedoso sistema mixto de responsabilidad); por el otro lado, constituiría un importante punto de partida para el juicio de culpabilidad propio de la empresa pues el reproche penal estribaría en el conocimiento de la desaprobación jurídico penal del incumplimiento del deber y en la posibilidad que tuvo la corporación de cumplir aquellos deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos.

Alternativamente, la redacción propuesta tendría sentido -tal vez- si se la acompañase de las salvaguardas que trae consigo el sistema anglosajón para esta forma de responsabilidad: la posibilidad de que la empresa se exima de responsabilidad por la conducta de sus empleados si acredita haber ejercitado la debida diligencia para prevenir el delito, o la especificación de qué omisiones son las que pueden dar lugar a la responsabilidad del ente.

En efecto, ante la eventualidad de ser responsabilizada por delitos cometidos por sus miembros, en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la corporación (art. 2.07 (1) (a) M.P.C.), en aquel ordenamiento se prevé que la empresa puede eximirse de responsabilidad si prueba por preponderancia de evidencia que el alto directivo que tenía la responsabilidad de supervisar al sujeto que cometió la ofensa, empleó la debida diligencia para prevenir su comisión (art. 2.07 (5) M.P.C.). Por su parte, el citado Model Penal Code establece también la atribución de responsabilidad a la persona jurídica, en una cláusula independiente, sobre una base similar a la cláusula que criticamos, pero en ella se especifica que debe consistir en (i) una omisión; (ii) de realizar un deber que imponía una conducta activa; (iii) que el deber debe recaer sobre la corporación misma (y no sobre sus empleados); (iv) y el origen del deber debe ser (exclusivamente) la ley.[91]

Un régimen así, más allá de que se lo quiera adoptar o no, es consistente consigo mismo: se le atribuye responsabilidad a la empresa por el actuar de sus empleados en el ejercicio de sus funciones en beneficio de la corporación pero -correlativamente- se le permite eximirse de pena si se acredita que el directivo que debía supervisarlo cumplió con sus deberes diligentemente. Y la posibilidad de sancionar al ente por incumplimiento de deberes está acotado a ciertos deberes, en determinadas circunstancias, a la par que (por tratarse de un elemento típico del delito) se le permite a la empresa cuestionar en juicio si el incumplimiento efectivamente existió o no.

En el proyecto bajo análisis, se asimilan ambas hipótesis colocándolas en un mismo párrafo, como si fueran similares, cuando cada una de ellas tiene una esencia distinta. En la primera, se atribuye responsabilidad a la corporación, bajo ciertos requisitos, por la conducta (acción u omisión) de cualquiera de sus miembros; en la segunda se la responsabiliza sobre la base, supongo, de un delito de omisión impropia pues la omisión de la empresa (garante) habría sido la causante (en el sentido de no impedir) del delito que se cometió.

En el sistema español sucede algo similar al caso americano. Se prevé la posibilidad de responsabilizar a la empresa por “los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”, pero su redacción -como se ve- es menos difusa en cuánto a qué control se refiere y sobre quién pesa.[92]

Asimismo, y lo que es más importante, a renglón seguido la ley indica expresamente que el control se evaluará atendiendo “a las concretas circunstancias del caso”,[93] lo que implica la “imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación”.[94]

Además, se establecen como circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las corporaciones jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: “(a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. (b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. (c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. (d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.[95]

Tal como sucede con el Model Penal Code, se puede estar más o menos de acuerdo con la redacción puntual de las normas españolas, pero es un sistema coherente consigo mismos y con los objetivos a los que apunta. En lo personal, creo que el Código Penal español pudo ir más allá y permitir incluso la eximición de responsabilidad a la empresa (no sólo la atenuación) si se acreditase una conducta responsable antes y después de la comisión del delito. Pero lo cierto es que se ha previsto una salvaguarda a las empresas, principalmente porque de esta manera se alienta las conductas que más se desean: que no toleren el delito, que lo denuncien, y que adopten las medidas necesarias para evitar su repetición.

Los problemas de nuestro proyecto, de cualquier modo, no terminan aquí porque, además, en la segunda hipótesis no se determina cuáles son los deberes de supervisión y dirección legalmente establecidos cuya violación acarrearía responsabilidad, lo que trae aparejados serias objeciones vinculadas al principio de tipicidad: ¿de qué clase o gravedad deben ser los incumplimientos? (pues así cómo está redactado, aún el más nimio podrá gatillar la sanción); ¿qué nivel jerárquico deben tener los infractores para que sus eventuales incumplimientos sean relevantes para la norma?; ¿no es necesario que exista un nexo causal entre el incumplimiento y la conducta del representante o autorizado?

Lo que dificulta aún más las cosas, es que -en rigor- tampoco se determina sobre quién recaen esos deberes: ¿se refieren a deberes, por ejemplo, del superior jerárquico de la persona que delinquió, o son deberes que recaen sobre la corporación misma? Pues si recaen sobre la corporación misma, ésta -por medio de sus representantes- podría intentar acreditar que dio cumplimiento v.gr. a las tareas de auditoria, que su oficial de compliance ejerció acabadamente sus tareas o que el síndico (o consejo de vigilancia) verificaron adecuadamente, etc.

Lo más grave de todo es, de cualquier manera, la interrelación entre ambas partes pues al colocar la “o” como conector, todo lo primero puede desaparecer y alcanzaría sólo con la segunda parte para condenar penalmente a la empresa. En efecto, la primera parte de la norma exige tres supuestos que deben darse conjuntamente: (i) que quien actúe sea miembro de la persona jurídica; (ii) que lo haga en ejercicio de sus funciones; y (iii) que la conducta pudiera redundar en interés, beneficio o se realice con recursos facilitados por la empresa.

Sea que se la considere como una acción institucional propia de las personas jurídicas, sea que se los repute como elementos del tipo o, si se quiere, como condiciones objetivas de punibilidad que deben concurrir para habilitar la punición de la empresa, lo cierto es que esos tres requisitos –producto de cientos de años de desarrollo jurisprudencial en el mundo– constituyen los límites insoslayables a la acción punitiva del Estado. Sin embargo, la conjunción “o” que los (des)vincula a la frase final, conllevaría la posibilidad de que pueda evadirse la necesidad de aquellos requisitos, pues podría sancionarse al ente ideal por la sola constatación de la falta de diligencia o control aunque la conducta de la persona física no haya sido hecha en el ejercicio de sus funciones, ni en interés, beneficio o con los medios de la empresa. Un total desatino.

  1. VII.          Las sanciones del art. 76 quinquies

            Además del art. 35 ter, el proyecto prevé también la incorporación del art. 76 quinquies al Código Penal con el siguiente texto:

“Artículo 76 quinquies. Sanciones. Las sanciones aplicables a las personas jurídicas son las siguientes:

(a) Multa, cuyo importe será fijado conforme la magnitud del daño causado y el patrimonio de la entidad, hasta un máximo equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del patrimonio neto de la entidad de conformidad con las normas de contabilidad aplicables;

b)        Cancelación de la personería jurídica;

c)         Suspensión, total o parcial de las actividades que en ningún caso podrá exceder de tres (3) años;

d)        Clausura total o parcial del establecimiento o local, que en ningún caso podrá exceder de tres (3) años;

e)         Pérdida o suspensión de beneficios estatales;

f)          Publicación de la sentencia condenatoria a su costa;

g)        Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido;

h)        Auditoria periódica;

i)          Suspensión del uso de patentes y marcas por un plazo de hasta tres (3) años;

j)          Suspensión de hasta tres (3) años en los registros de proveedores del Estado;

k)         Prohibición definitiva de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido el delito”.

 

Su análisis también resulta un buen ejercicio de los conceptos que venimos explicando, por lo que podemos empezar con el inciso (a) que establece, escuetamente y sin mayores precisiones, que se pueden imponer multas de acuerdo a la magnitud del daño causado y el patrimonio de la entidad por hasta el 33% del patrimonio neto de la condenada. Es decir, donde uno esperaría encontrar numerosos factores que indiquen cómo determinar la multa y, llegado el caso, cómo agravarla o atenuarla, incluyendo situaciones excepcionales de morigeración ante la posibilidad de los efectos secundarios de la sanción, en cambio nos encontramos con una escueta norma que nada dice de todo eso.

Asimismo, la falta de fundamentos en el mensaje del Poder Ejecutivo de envío del proyecto de ley, en cualquier dirección que ellos hubieran sido, deja entrever la improvisación con que parecería que se manejó el tema, a punto que las únicas referencias que se hacen sobre el asunto es que “en el artículo 76 quinquies, se prevé un catálogo amplio de consecuencias jurídico penales ya consagradas muchas de ellas en la legislación penal especial, y de medidas cautelares a aplicar por el juez durante el proceso”; y que “la reforma también cumplirá con los propósitos correctivos o de prevención especial ya que al sufrir sanciones de fuerte repercusión económica, con multas vinculadas al perjuicio causado y otras medidas sancionatorias adoptadas en el artículo 76 quinquies, la empresas comenzarán a establecer mayores controles y planes de prevención a fin de evitar conductas delictivas en el ámbito de su organización”.

Como se ve, nada se explica acerca del por qué de la elección de ese porcentaje (33%), por qué se toma como parámetro el patrimonio neto, por qué debe ponderarse el daño causado y no la ganancia recibida (o ambas), etc. Lo que tenemos, en definitiva, es un raquítico artículo en su redacción, huérfano de fundamentos, que regularía (si se aprobase) la sanción que más se aplicaría –la multa– sin ningún parámetro útil o concreto para que el juzgador mensure la pena (amén del genérico “la magnitud del daño causado y el patrimonio de la entidad”).

¿Qué sucedería si la maniobra fue descubierta a tiempo y el daño -por ende- quedó reducido a su mínima expresión, pero el móvil de la conducta societaria era un enorme beneficio esperado? Parecería que el juzgador no podría tener eso en cuenta para elevar el monto de la multa. ¿Qué sucedería si el daño fuese grande pero la empresa tuviese un patrimonio neto negativo, justamente una situación que es “caldo de cultivo” para que un directivo sin escrúpulos intente salirse con la suya, aún quebrando la ley, sabiendo que no tiene económicamente nada que perder? Ante esa situación, parece que no podría imponerse multa, pues al no existir el único parámetro elegido (patrimonio neto) no es posible siquiera imponer una multa de 0,1% sobre un valor negativo. O, por el contrario, ¿podría imponérsele una multa sin límite máximo pues el patrimonio neto negativo implica la inexistencia del techo legal?

Ni qué hablar que la norma no trae ninguna mención a las cuestiones (y cómo tratarlas) vinculadas a la eficiencia del sistema y el ajuste periódico de los montos, cómo evitar la transferencia de las multas a los precios, cómo morigerar los efectos a los acreedores ante un estado de cesación de pagos por la imposición de fuertes multas, cómo preservar las fuentes de trabajo o qué alternativas utilizar para mantener la empresa en funcionamiento, etc.

Además del inciso (a), la norma propuesta trae también diez incisos más en los cuales se despliega todo el arco posible de sanciones a personas jurídicas sin que se dé ningún parámetro para su aplicación ni para su graduación. El texto no indica -ni mínimamente- si el juzgador puede o debe imponer todas ellas, o elegir sólo algunas, y cuál -en su caso- debe seleccionar. No da ninguna pauta de cómo mensurarlas pues autoriza a la suspensión de actividades, uso de patentes, registración, etc. hasta por tres años pero sin decir ni una palabra de qué parámetros deben utilizarse para graduar la escala que va desde un día hasta los tres años.

Lo que es más llamativo aún es que el mensaje del Poder Ejecutivo hace referencia a que en el artículo 76 quinquies prevé un catálogo amplio de consecuencias jurídico penales, ya consagradas muchas de ellas en la legislación penal especial, y “de medidas cautelares a aplicar por el juez durante el proceso”. Sin embargo, el texto no enumera ninguna forma de “suspensión preventiva de las actividades”, “suspensión provisional en los registros de proveedores del estado”, etc. De hecho, la inclusión de esta norma en el Código Penal (y no en el Procesal Penal), y el hecho de que el artículo 76 llevaría el rótulo “Sanciones” (y no “Sanciones y Medidas Precautorias”), ratifican que nada se legislaría en materia cautelar, pese a que el mensaje dela Presidencia indica lo contrario.

Lo dicho nos da dos pautas: que este proyecto no contiene previsiones destinadas a imponer medidas cautelares especiales y, por ende, que la actuación de cualquier juez en este sentido debería continuar bajo las previsiones de los artículos 23 y518 C.P.P. según corresponda; y que la falta de consulta con que parece haberse efectuado este proyecto y la intencionalidad que le dio origen se hacen patentes en aquellas frases que muestran el objetivo de intervenir en el funcionamiento diario de las empresas aún sin que medie sentencia definitiva que haya declarado, previamente, la responsabilidad corporativa del ente.

Veamos, en cambio, cómo podría hacerse esta reforma seriamente, tomando -una vez más- como ejemplo el caso español.

En la explicación de sus motivos, expresamente se explicó que existe un amplio catálogo de penas imponibles, “añadiéndose -respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos, etc.)-, la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente, se tiene en cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que les sean impuestas a las personas jurídicas cuando exista peligro para la supervivencia de aquellas o la estabilidad de los puestos de trabajo, así como cuando lo aconseje el interés general”.[96]

 

En su articulado, se incluyeron -entre otros- las siguientes disposiciones vinculadas a las sanciones y su mensura:

Artículo 33 inciso 7º C.P.

Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.”

 

Artículo 52, incisos 4º y 5º C.P.

4° En los casos en los que este Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

 

5° Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma”.

 

Artículo 66 bis C.P.

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

 

Vale decir, claramente se indica que la multa debe ser la principal sanción; que las restantes opciones sólo deben imponerse excepcionalmente y en los casos más graves; y que deben siempre tenerse en cuenta las consecuencias económicas de las sanciones, como así también su utilidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva.[97]

Se establecen numerosos parámetros para graduar la multa, entre ellos, el beneficio obtenido, el perjuicio causado, el valor del objeto, la cantidad defraudada, etc. Se consideró seriamente el overspill problem y se creó una cláusula que faculta a los jueces a dar prioridad a los damnificados por sobre las sanciones. Asimismo, se dan claras pautas para la eventual intervención judicial, cómo debe efectuarse y en qué tiempo, al igual que lo que sucede con las suspensiones y prohibiciones temporales.

En nuestro proyecto, todo esto brilla por su ausencia. Por lo demás, no podrá decirse que estamos trayendo a colación raras legislaciones de países lejanos pues se trata de España (el país que por su historia, cultura y legislación es -seguramente- el más parecido a Argentina de todo el mundo) quien lo ha hecho adecuada y metódicamente, como podríamos hacerlo nosotros también.

VIII. La falta de previsiones de normas que regulen el procedimiento a seguir

Como comentario final, una de las más llamativas e inexplicables omisiones es que el proyecto de ley no traiga la normativa procesal que, sin duda, será necesaria para la adopción de esta nueva forma de responsabilidad. Esas normas procesales no sólo serían imperiosas en función de la nueva normativa de fondo sino que, en rigor, sería la oportunidad largamente esperada por los tribunales y litigantes para que el Congreso Nacional regule en una materia en la cual ha existido, por décadas, un vacío que el Poder Judicial debió llenar pretorianamente.

En efecto, partiendo de la base de que esta institución es aceptada en leyes penales especiales, desde antaño los tribunales se encontraron con el problema de cómo instrumentar la participación de la persona jurídica en el proceso, en el marco de un código procesal que -claramente- regula la convocatoria y sucesivos pasos procesales de personas físicas. Lo cierto es que jurisprudencialmente se fueron realizando los ajustes necesarios a fin de adaptar las normas del procedimiento a las personas jurídicas de manera de regular su participación y asegurarles a ellas también las garantías del debido proceso.[98]

En este sentido, los tribunales han debido dilucidar -por ejemplo- quién debe declarar en nombre de la empresa, y se decidió que sólo el presidente del directorio en una sociedad anónima (o el miembro del directorio que por su jerarquía y funciones tenga una autoridad y representación similar a aquel) puede prestar declaración indagatoria pues tratándose de un acto que, por su naturaleza y efectos, no admite la intervención colectiva de todo el directorio, lo razonable es que la representación sea ejercida, personalmente, por la persona de mayor jerarquía.[99] También la jurisprudencia debió resolver que en una sociedad colectiva regular administrada por igual entre los socios, cualquiera de ellos puede comparecer a prestar declaración indagatoria, al igual que si se tratase de una sociedad irregular y sin representación asignada a alguien en particular.[100]

En cuanto a las alegaciones genéricas de que la normativa procesal no regula la declaración indagatoria de una persona jurídica, “acto trascendental de la instancia, que otorga la posibilidad inicial de la defensa material del imputado y que requiere la personal intervención de éste”, también los tribunales se han visto forzados a rechazarlas porque, más allá de alguna complejidad en su instrumentación que impide (por la naturaleza inmaterial de la persona jurídica) cumplir con un acto de interrogatorio, lo cierto es que no podría hacerse de otra forma más que “obteniendo información o posibilitando oportunidad defensiva inicial; vale decir, indagando a los representantes del ente”.[101]

Como venía diciendo, más allá de la solución que en cada caso pueda haberse encontrado, lo cierto es que los tribunales se han visto, una y otra vez, compelidos a llenar un vacío procesal producto de una inexplicable desatención por parte de un legislador que desde hace más de 120 años ha receptado hipótesis de responsabilidad penal de la persona jurídica. Recomiendo especialmente dos trabajos recientes que hacen un sesudo análisis sobre la falta de normativa procesal en esta área y cómo los tribunales han ido adaptándose a esta situación: me refiero a los trabajos de Juan Cicciaro “Legitimación pasiva en la persona jurídica: de la dogmática al proceso penal”, y de Juan RodriguezEstevez “Imputación penal a la empresa y debido proceso”.[102]

En el primero, a pesar de estar en contra de este tipo de responsabilidad pues “los principios de acción humana, culpabilidad y personalidad de la pena se siguen erigiendo como fuerte escollos a fin de reconocer la responsabilidad penal de las corporaciones”, el Juez Cicciaro reconoce que la praxis judicial la ha admitido y hace una completa revisión de fallos que la han admitido y explica cómo los tribunales fueron adaptando las normas procesales ante la falta de disposiciones que regulen el proceso penal seguido en contra de entes ideales.

En el segundo, Rodriguez Estevez renueva su posición en contrario pero ante el insoslayable reconocimiento judicial, destaca la importancia de que cualquier régimen futuro contemple normas procesales que regulen la aplicación de la responsabilidad penal corporativa, para asegurar “de modo efectivo y útil, la garantía del debido proceso legal para la persona de existencia ideal, entendido este, como el respeto a las etapas tradiciones de acusación, defensa, prueba y sentencia, que deben regir de modo escalonado y progresivo el sistema de enjuiciamiento penal”; y específicamente requiere que las futuras normas garanticen a las empresas “la posibilidad de designar un letrado defensor de confianza, la facultad de presentación de un descargo espontáneo, el eventual ofrecimiento de producción de determinados medios probatorios para dilucidar el hecho investigado, la participación con utilidad en diligencia probatorias tales como informes periciales a través de un perito de parte, presenciar audiencias testimoniales durante la instrucción, etc.”.[103]

Este problema de falta de normativa procesal fue señalado también por Zaffaroni en su disidencia ya citada diciendo que “tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso”.[104]

En definitiva, es claro que la existencia de leyes especiales que reconocen esta forma de responsabilidad penal forzó la adecuación pretoriana de las normas procesales para esos casos. Esta desatención legislativa histórica, ya de por sí injustificable, se vuelve incomprensible si se está enviando un proyecto de ley para aplicar este régimen en forma genérica, no sólo porque sería su complemento forzoso sino también porque materializaría la oportunidad largamente esperada de regular ese procedimiento, a la par que evitaría a los tribunales la incomodidad de tener que adaptar jurisprudencialmente las normas procesales. Salvo pura improvisación, no se advierte qué razón podría tener el Poder Ejecutivo para no incluir en un proyecto de estas características las reglas procesales que instrumentarían la aplicación de estas normas.

 

  1. IX.      Conclusiones

Por más que en lo teórico se diga, una y otra vez, que societas delinquere non potest, nuestro derecho positivo nos devuelve a la realidad al mostrarnos que este tipo de responsabilidad existe en nuestro país desde antaño. Lo que ha sucedido es que esa negación provocó que quede como materia pendiente la conformación de un marco teórico para el análisis y aplicación coherente de estas normas.

No hay dudas de que, en tren de dar cabida a esta forma alternativa de responsabilidad, no deben dejarse de lado los enunciados modernos de la Teoría del Delito en lo que respecta a la responsabilidad individual de las personas pues es claro que su contenido actual es el resultado exitoso de cientos de años de evolución del Derecho Penal. Nadie reclama, que yo sepa al menos, la derogación de la función limitadora del concepto de acción penalmente relevante, ni dejar de lado el tipo subjetivo de los delitos para reemplazarlo por la responsabilidad objetiva de la persona; tampoco se aspira a renegar del juicio de reproche basado en el conocimiento (humano) de la desaprobación jurídico penal de la conducta y en su capacidad de motivación, y menos aún -como se argumenta peyorativamente en algunos artículos- se pretende encarcelar a un ente jurídico.

Lo que se debe hacer es armar un marco teórico propio, que funcione como herramienta útil para el análisis de las normas y para su posterior aplicación al hecho concreto, que nos indique qué requisitos y bajo qué condiciones se permite imponer sanciones de contenido penal (con fines esencialmente retributivos y preventivos) a las personas jurídicas. Máxime cuando la realidad nos muestra que no tiene sentido seguir planteándose, en abstracto, la viabilidad de esas sanciones pues, salvo que ocurriese un rotundo vuelco jurisprudencial, los tribunales históricamente lo han aceptado.

De todas formas, el debate sigue siendo pertinente porque la responsabilidad criminal corporativa no está aceptada aún como principio general aplicable a cualquier conducta, por lo que es útil sopesar los argumentos a favor y en contra de su adopción plena. En este sentido, frente a los complejos procesos corporativos de toma de decisiones, que incluyen parámetros distintos a aquellos considerados por los individuos, en general las herramientas tradicionales de punición individual se han mostrado ineficaces para evitar la repetitiva conducta criminal de algunas corporaciones, a las cuales la eventual punición de sus directivos no las hacen cambiar de rumbo, en tren de maximizar sus ganancias.

Por ello, si aspiramos a un Derecho Penal que, por sobre la mera sanción al individuo con posterioridad a la conducta dañosa, pueda eficientemente disuadir a la empresa -mediante elementos de prevención general- y compelerla a no volver a delinquir -mediante apropiados métodos de prevención especial-, entonces será conveniente incorporar esta forma alternativa de responsabilidad que es capaz de quebrar la ecuación económica del delito.

En ese marco, la primera meta del sistema penal en su conjunto es, indudablemente, aumentar el coeficiente de aprehensión del delito, pero es el objetivo más difícil y sólo alcanzable en el mediano o largo plazo. La segunda variante es imponer multas significativas a las personas jurídicas en cuyo seno uno de sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, haya delinquido en interés o en beneficio de la corporación. Estas multas deben ser lo suficientemente altas como para cambiar la previsión de las ganancias potenciales, haciéndolas menores a los costos de ser descubiertos; y si la conducta se efectuó, deben asegurarse que, efectivamente, la sanción supere a la ganancia para evitar que la empresa lo repita en el futuro.

De cualquier manera, debemos velar por la correcta mensura de esas multas pues un exceso en su aplicación podría traer consecuencias indeseadas. Que los propios accionistas de la empresa se perjudiquen, en la medida de sus participaciones, parece razonable porque ellos han afectado ese patrimonio a un ente y dispuesto que lo conduzcan personas cuyos aciertos los beneficiarían. Lo propio cabe decir de los acreedores, quienes al prestar dinero o servicios, evalúan todos los riesgos inherentes a la empresa con la que contratan; y por la misma razón que no se cuestiona cuando cobran mayores tasas de interés al deudor riesgoso, es que deberían aceptar la contingencia de que su acreedor sufra fuertes multas por conductas inapropiadas.

Lo que sí debe evitarse es que estas consecuencias alcancen a los trabajadores al punto de poner en riesgo sus salarios o, directamente, la fuente de trabajo. Para estos casos es necesario crear salvaguardas normativas que aseguren la debida compensación de los asalariados inocentes y la continuidad de la empresa. También es conveniente prever que la escala penal de las multas sea amplia, de manera de posibilitar al juzgador la imposición, en algún caso puntual, de una baja multa para supuestos de conductas que por una u otra razón hayan producido poco daño o bajas ganancias.

Ahora bien, la propensión a que se adopte esta forma de responsabilidad no debe cegarnos el análisis de las normas que receptarían genéricamente la responsabilidad penal de los entes jurídicos, y llevarnos a aceptar infundadas reglas y rebuscadas redacciones inconducentes a los fines propuestos. Me estoy refiriendo, claro está, al proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo cuya precariedad, falta de consulta, carencias y -en particular- la adopción subrepticia de reglas que se apartan de los modelos que teóricamente sigue, son difíciles de explicar, salvo que tengan su origen en una intención predeterminada de obstruir el normal desenvolvimiento de las empresas en el ámbito privado.

Por el contrario, si se adoptasen los modelos tradicionales, ya sea el anglosajón o los más modernos europeos, ello nos llevaría -según creo- a un mejor estadío de cosas pues, por un lado, dispondríamos de otra herramienta para lidiar eficazmente con el fenómeno repetitivo del delito corporativo repetitivo en el cual, en el mejor de los casos, con las herramientas tradicionales se reemplaza a las personas físicas actuantes pero los intereses económicos se mantienen intactos. Por el otro lado, este instrumento promoverá conductas pro-activas de los directores y gerentes para velar porque sus miembros no delincan, a la par que ejerciendo la debida diligencia en el aspecto prevencional las empresas podrán hacer valer exitosamente sus propias defensas corporativas para rechazar las imputaciones en contra del ente.

Finalmente, y no menos importante, si se admitiese plenamente la responsabilidad penal corporativa, evitaríamos enviar a las empresas a que peleen por sus derechos e intenten hacer valer sus defensas ante organismos y (pseudo) jueces administrativos, donde las garantías penales y procesales se relajan y el proceso inquisitivo toma fuerza. Por el contrario, les estaríamos dando el foro indicado para debatir sanciones de naturaleza criminal y la mejor de todas las jurisdicciones pues las garantías constitucionales tienen su máximo desarrollo en los juzgados penales. Creo que, en última instancia, es una solución justa: mayor responsabilidad para las empresas y el mejor de los procesos para juzgarlas.

 



[1] La investigación y estudio inicial de este tema lo efectué hace muchos años cuando trabajaba como research assistant del Profesor Dr.Alejandro Garro en Columbia University School of Law. Por ende, va acá mi reconocimiento y agradecimiento por su guía y ayuda.

[2] Me refiero al artículo 1027 dela Ley 810. Las restantes normas referenciadas son las leyes 12.591, 12.830, 12.906,  16.454, 17.723 y 19.230 que eran, respectivamente, la ley de represión de la especulación y precios máximos, la ley de abastecimiento y combate contra la especulación ilícita; la ley de monopolios; y las sucesivas leyes de abastecimiento.

[3] Por ejemplo, el Código Aduanero dispone en su artículo 876 que, en los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán también como sanción “la inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o de exportación. Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización” (inciso g); y el “retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal” (inciso i).  Asimismo, establece en el artículo 888 que “cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición”.

La Leyde Abastecimiento impone también esta forma de sanción al ente ideal al establecer en su artículo 8º que “cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado.”

Como ejemplo final, la Leyde Defensa de la Competenciaestablece en su artículo 46 sanciones indistintamente a las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esa ley; y expresamente dispone que “las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aún cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz” (art. 47).

[4] Esta visión ha sido reconocida por la propia Cámara Nacional de Casación Penal, que en el caso “Peugeot-Citröen” sostuvo que “no obstante la polémica suscitada en la doctrina en relación al tema que concentra la atención de este Tribunal, ese conflicto en modo alguno se ha trasladado a nuestra legislación positiva. Esta marcada tendencia legislativa dio lugar a que la jurisprudencia reconociera la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en aquellos casos en que leyes especiales expresa o tácitamente así lo previeran”; y que “la vieja polémica teórico-doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal, ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, pues ambas han terminado por admitir que la persona jurídica puede ser responsabilizada jurídicamente en determinados casos”. C.N.C.P. Sala III (registro 715/01) del 16 de noviembre de 2001, LL 2000-C-442, con comentario de ROMERO VILLANUEVA, Horacio “Un fallo trascendente sobre el delito de contrabando”.

[5] Este fenómeno de “poner el carro delante de los bueyes” fue severamente criticado porEnrique Aftalión al señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encontraba legislada en el derecho positivo argentino y que, sila Teoría del Delito no admitía esta forma de responsabilidad, pues “¡peor para ella!”. AFTALION, ENRIQUE, “Acerca dela Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, LL Tomo 37, páginas 281 y ss.

En sintonía con ello, en otro trabajo he criticado la contradicción que conlleva para los académicos dogmáticos negar la existencia de estas normas, cuestionando en aquella oportunidad: “¿qué ha ocurrido con la dogmática penal, aquella que definimos -desde Sebastián Soler en adelante- como el estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado, partiendo de la base siempre de un derecho positivo dado, lo que supone la distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda), y la elección del primero; aquella cuya metodología es la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos; y finalmente la deducción verificante de la exactitud de los principios alcanzados”? Ver DEL SEL, JUAN MARIA “Societas delinquere, ¿potest o non potest?”, página 92 y ss. (Capítulo IV del libro “Derecho Penal Empresario”), Editorial BdeF (2010).

[6] Cfr. por ejemplo, SEBASTIAN SOLER, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 330; LUIS JIMENEZ DE ASUA, “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”,La Ley, 48-1041; EUSEBIO GOMEZ, “Tratado deDerecho Penal”, Buenos Aires, 1939, t. 1, p. 384; JOSE SEVERO CABALLERO, “Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamada responsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas”, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Penal 1973 Nº 120, Córdoba.

[7] Cfr. por ejemplo, JULIO CESAR CUETO RUA, en Revista del Colegio de Abogados de 1945, T. 22 núm. 5-6; ENRIQUE AFTALION, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, La Ley, 37-281; MARIO I. CHICHIZOLA, “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”, publicado en “La Ley”, 109-687. De este último destaco cómo sintetizó adecuadamente la incongruencia de darles voluntad a las personas jurídicas sólo un ciertos ámbitos del derecho, en tanto -para su punto de vista- aseverar que los entes ideales carecen de una verdadera y efectiva voluntad “…importa desconocer la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal, que son personas completamente independientes de sus componentes, que tienen vida, patrimonio y voluntad propios, enteramente distintos de los de sus componentes. Claro está que estas entidades, por ser entes ideales, sólo pueden actuar por intermedio de sus representantes legales, pero los actos de éstos se reputan actos de las personas jurídicas, y no actos individuales de los representantes (…) debemos recordar que uno de los elementos esenciales que se exigen para la formación de los contratos es el consentimiento, que consiste en una manifestación de voluntad, hecha con discernimiento, intención y libertad (arts 897, 1137, 1144 y sigtes. del Cód. Civil (…) Resulta contradictorio, pues, que el ordenamiento jurídico pueda admitir que las personas de existencia ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad para celebrar contratos, y negarles al mismo tiempo estas facultades, cuando cometan delitos reprimidos por la ley penal“.

[8] Ver, por ejemplo, HIRSCH, HANS “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas” en Doctrina Penal. Crónicas extranjeras. T. III, pág. 1100 (1993).

[9] Cfr. YACOBUCCI, GUILLERMO “Modelos de atribución de responsabilidad penal en la empresa”, pág. 18, en “Derecho Penal Empresario”, Editorial BdeF (2010)

[10] Para este autor, “todo delito requiere el comportamiento de un hombre, por lo que el sujeto de la acción y, por tanto, del delito sólo podría serlo el hombre individual”. SANTIAGO MIR PUIG, “Derecho Penal Parte General”, página 189, Editorial BdeF -8ª edición- (2010).

[11] ROXIN, CLAUS “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, página 258/9, Ed. Civitas S.A. (1997).

[12] YACOBUCCI, ob. cit. pág. 22. Vale aclarar que inicialmente Jakobs se había pronunciado a favor de este tipo de responsabilidad, explicando que “para las personas físicas la comprobación de si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico; más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores”, por lo que “no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no los de una persona jurídica (estatutos y órganos)”. En sintonía con ello, sostenía que “tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persona jurídica”; y que en lo relativo a la realización del tipo, “las acciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de las personas jurídicas”. JAKOBS, GUNTHER “Derecho Penal Parte General”, página 183, Ed. Marcial Pons (1997).

No obstante, posteriormente varió su postura tal como lo hizo notar el Dr. Mitchell en su voto en “Peugeot” donde indicó que en la conferencia pronunciada el 6/6/01 enla Universidad PompeuFabrade Barcelona, Jakobs se sumó a la tesis de la imposibilidad de esta forma de responsabilidad.

[13] Donna rechaza esta posibilidad explicando que “la acción, como elemento base del delito, exige la presencia de voluntad, entendido como facultad psíquica de la persona individual. Desde nuestra posición, ello no ocurre con la persona jurídica, ya que en rigor de verdad, se trata de un ente al que se le atribuye capacidad para otros efectos distintos a los penales. Las instituciones no pueden delinquir, los que delinquen son las personas físicas que las integran: hay penas para ellas, sin perjuicio de las medidas administrativas y civiles que se les impongan a las personas jurídicas” DONNA, EDGARDO, Derecho Penal. Parte General, Tomo II, página 191-2, Editorial Rubinzal-Culzoni (2008).

Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar opinan también que la persona jurídica es incapaz de acción pues “falta allí una sustancia psíquica espiritual [y] no puede ésta manifestarse. (…)El impulso para dotar a las personas jurídicas de capacidad delictiva proviene de corrientes positivistas criminológicas y en general de las que son tributarias de la llamada defensa social, es decir de concepciones de fondo organisista. (…) Pero, con todo, los argumentos que estos discursos punitivos ensayan no alcanzan a inhibir el peligro de una tesis que altera gravemente el concepto de acción y su función política limitante”. ZAFFARONI, EUGENIO; ALAGIA, ALEJANDRO; SLOKAR, ALEJANDRO; Derecho Penal, Parte General, páginas 427 y 428. Editorial Ediar (2005).

[14] C.S.J.N. causa “Fly Machine S.R.L.” del 30 de Mayo de 2006, LL 2006-D, páginas 523 y siguientes.

[15] RODRIGUEZ ESTEVEZ, JUAN MARIA “El Derecho Penal enla Actividad Económica”, página 287. Editorial Ábaco (2000).

[16] Ver páginas 294 en adelante.

[17] Ver páginas 333 en adelante.

[18] ILHARRESCONDO, JORGE M.  “Delitos Societarios”, página 248. EditorialLa Ley (2008).

[19] En mi trabajo anterior ya citado sostuve estas mismas conclusiones pese a que, paradójicamente, nuestras posturas son opuestas:  “La avasallante realidad legal y jurisprudencial ha transformado la polémica relativa a determinar si las personas jurídicas pueden ser responsabilizadas criminalmente, en un objeto de exhibición en el museo de las discusiones académicas, que debe ser colocado en un aparador cercano a la prolongadas disputas entre el casualismo y finalismo que, de manera análoga, siguieron consumiendo energías y tinta en nuestro país aún muchos años después de que se la diera definitivamente por terminada en el resto del mundo, con victoria por knock out del finalismo.

Dan fe de ello la normativa aduanera creada hace más de cien años, las sucesivas leyes del agio, de la defensa de la competencia, el régimen penal cambiario, la legislación del lavado de dinero y varias otras que, inequívocamente, receptan normas que imponen responsabilidad criminal a las personas jurídicas y, consecuentemente, les aplican sanciones de naturaleza eminentemente. Concordantemente, los tribunales también han dejado de lado las discusiones doctrinarias para aceptar, con un elogiable criterio práctico, que la legislación existe y que ellos deben aplicarla ya que, entre otras razones, la división de poderes les impide discriminar (y no aplicar) legislación que no se condice con la opinión mayoritaria de los académicos.

En consecuencia, se impone la redefinición de la Teoría del Delito (tarea pendiente, cuanto menos, desde el llamado de Aftalión a hacerlo hace más de cincuenta años) a fin de darle cabida dogmática a esta forma de responsabilidad penal. Está claro que los cánones clásicos no son fácilmente adaptables a las personas jurídicas, por lo que parece inevitable recurrir a una cirugía mayor. Ella podrá, no obstante, hacerse de dos maneras distintas: intentando flexibilizar las definiciones de manera que recepten esta otra forma de responsabilizar, o crear un sistema propio, paralelo, que sirva de guía dogmática para el estudio y análisis de estas formas de conducta social.” DEL SEL, “Societas delinquere ¿potest o non potest?”, página 126.

[20] BAIGUN, David “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ensayo de un nuevo modelo teórico”, Editorial Depalma, Buenos Aires (2000). En el ámbito extranjero, otro trabajo de ineludible análisis y referencia es la tesis doctoral de Silvina BACIGALUPO, publicada en el libro “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires (2001).

[21] Ver NINO, CARLOS SANTIAGO “Los límites de la responsabilidad penal”, página 407 y siguientes: “Quiénes pueden ser responsables penalmente: el caso de las personas colectivas”. Ed. Astrea (1980)

[22] SPOLANSKY, NORBERTO “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” publicado en el libro “Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig”, Tomo II, páginas 1631 y siguientes, Editorial Edisofer  (Madrid, 2008)

[23] Ver también SPOLANSKY, NORBERTO “Derecho Penal y Constitución Nacional”,La Ley Tomo 156, página1406.

[24]  Cfr. H.L. HART en “Moral y Derecho”, idea que también sigue NINO, CARLOS, op. cit., pág. 231.

[25] En coincidencia con esto, véase el capítulo citado de NINO en “Los límites de la responsabilidad penal”.

[26] DONNA, ob. cit., Tomo II, página 192.

[27] ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., pág. 428.

[28] En este mismo sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal afirmó en “Peugeot” que, tal como lo sostiene la Corte Suprema, “por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto, exceso en el que sin duda incurriríamos si negásemos el carácter delictual atribuido por el legislador a ciertas conductas cometidas por personas jurídicas, bajo el pretexto de privilegiar la construcción doctrinaria postulada por la defensa, por sobre el expreso mandato de la ley”.

[29] Si alguna duda cabe, la naturaleza penal de las sanciones previstas por el Código Aduanero surge con total claridad de su propio texto ya que el propio Código Aduanero llama ala Sección XII expresamente “Disposiciones Penales” y establece que sus disposiciones rigen respecto de los hechos que allí se prevén como delitos e infracciones aduaneras (art. 860) y, siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, le son aplicables las disposiciones generales del Código Penal (art. 861).

[30] SPOLANSKY, NORBERTO, “La responsabilidad penal …” páginas 1631 y ss.

[31] SPOLANSKY, NORBERTO “Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario”,La Ley 1978, Tomo D, página 231 y ss.

[32] La disposición legal establecía que “sin perjuicio de la responsabilidad de los autores, la persona jurídica será sancionada con la pena de multa … (que) se aplicará en forma solidaria a la sociedad… y a sus directores”.

[33] SPOLANSKY,  “Culpabilidad…”, página 240.

[34] SPOLANSKY,  “Culpabilidad…”, página 242.

[35] Refiriéndose a los problemas de que la administración pública desarrolle también funciones judiciales, AGUIRRE OBARRIO escribió que “Hace más de medio siglo que vengo protestando en mis clases contra la cantidad de funciones que reúnen algunas dependencias públicas ocupadas de ciertos controles importantes para el Estado. No solamente verifican sino que dictan reglas de su campo de acción. Además inspeccionan, instruyen sumarios, comprueban infracciones, imponen sanciones administrativas (…) hay demasiadas reglamentaciones sobres estas cuestiones. Quizás algunas de ellas sean muy explicables, pero lo cierto es que muchas se prestan a una serie de jugarretas increíbles. Tenemos normas que sin favorecer nada producen pingües beneficios a ciertas personas y han menester de un ejército de funcionarios, con su correspondiente paga. Por supuesto que entre los exportadores e importadores, así como entre la gente en general, no sólo hay palomas sino también halcones. Mucha gente ya pasó por el Kindergarten tanto en las oficinas públicas como en las empresariales. Pero no por eso hay que otorgar demasiado poder ni permitir arbitrariedades.” AGUIRRE OBARRIO, EDUARDO “Apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal (y algo sobre el contrabando)”, Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal, 30 de Agosto de 2007.

[36] MIR PUIG reconoce este problema y plantea que “es interesante la cuestión de si convendría introducir un Derecho penal administrativo a caballo entre el penal y el administrativo, como existe en países como Alemania. Se pretendería con ello dotar a las sanciones administrativas de las mayores garantías que rodean a lo penal”. MIR PUIG,  oc. cit. página 41.

[37] Sin ir más lejos, todos hemos visto como un gran éxito el cambio de legislación que impuso que los sumarios por el Régimen Penal Cambiario no sean sentenciados por el propio B.C.R.A. sino por el juez en lo Penal Económico en turno a quien, además, también se le confirió la capacidad de revisar los aspectos probatorios y, si fuese el caso, practicar las medidas de prueba necesarias que hayan sido denegadas (art. 9 Ley 19.359).

[38] Para encontrar un tratamiento en profundidad de estos temas, ver -por ejemplo- la obra de A. BERLE y G. MEANS “The Modern Corporation and Private Property” (1967) en la cual se expuso la llamada “Tesis de Berle-Means” que trata el fenónemo y características de esta disociación.

[39]Es casi inevitable que exista una incongruencia entre los intereses de los gerentes y aquellos de la empresa: las conductas criminales pueden ser ciertamente atractivas a aquellos gerentes presionados o ambiciosos, aunque no sean atractivas a la corporación en sí misma. Junto con este problema, se da la tendencia de enviar señales conflictivas de los gerentes más importantes hacia los miembros del estamento medio de la empresa, que tienen a ser los autores de los delitos. Esas señales consisten en requerir formalmente el cumplimiento de la ley, a la par que se demanda y recompensa las ganancias en el corto plazo. El mensaje implícito que esos empleados  deben leer es, por lo tanto, no se dejen atrapar”. COFFEE, John, “Corporate Criminal Responsibility” en Encyclopedia of Crime and Justice (Sanford H. Kadish ed. 1983), página 260.

[40] Ver, por ejemplo, REED S.F. “On the Dynamics of Group Desicionmaking in High Places, Directors and Boards. The Journal of Corporate Action ” (1978, Winter)

[41] Acerca del comportamiento en grupos, específicamente en el marco corporativo, ver también COFFEE, JOHN “Beyond the Shut-Eyed Sentir: Toward a Theoretical View of Corporate Misconduct and an Effective Legal Response”, 63 Va. Law Review 1099.

[42] Ver POSNER, RICHARD “Economic Analysis of Law”, páginas 165 y ss. (1973). Para mayor información sobre esta escuela, recomiendo -por ejemplo- EASTERBROOK, Frank; FISCHEL, Daniel “The Economic Structure of Corporate Law” Harvard University Press (1996); o KATZ, Avery Wiener “Foundations of the Economic Approach to Law”, Oxford University Press (1998).

[43] Ver “Developments in the Law – Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior Through Criminal Sanctions”, 92 Harvard Law Review 1227, páginas 1368 a 1370 (1979).

[44] Estoy pensando en el trágico evento que sufrió una mujer que cruzaba en Callao y Quintana cuando un colectivo de la línea 67 dobló a toda velocidad para tomar Callao y la arrolló causándole gravísimas lesiones; aunque en realidad este es sólo uno de los múltiples casos que suceden a diario. Ver: www.lanacion.com.ar/1300941-esta-grave-una-directiva-del-centro-cultural-recoleta-atropellada-por-un-colectivo

[45] Hasta donde conozco, sólo se ha admitido la posibilidad de imponer daños punitivos en el marco del artículo 52 bis de la Ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor) que reza así: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.” (artículo incorporado por la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

[46] Recomiendo la lectura del libro “Política Criminal dela Empresa” de JAIME MALAMUD GOTI, en particular los capítulos III “Los problemas de subsunción. Cuestiones concretas de interpretación de los tipos penales” y IV “Límites a la aplicación de la responsabilidad penal derivada. Autoría mediata y omisión impropia” en los cuales, concisa pero agudamente, se analizan estos problemas.

[47] Ver MALAMUD GOTI, obra citada, página 17. En idéntico sentido dice COFFEE “Focalizarse exclusivamente en la persona que tomó la decisión promovería la adopción de medidas disciplinarias dentro de la corporación. Las grandes empresas ven a sus gerentes de mediano rango como commodities fungibles que pueden ser convenientemente sacrificados como chivos expiatorios y fácilment6e reemplazados. Los altos directivos pueden expresar su consternación por las acciones de sus subordinados a la par que continúan demandando estrictamente resultados de parte de dichos gerentes por ganancias en el corto plazo”.  COFFEE, JOHN, “No Soul to Damn, No Body to Pick: an unscandalized inquiry into the problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, página 410 (1981).

[48] Alguien podría sostener que, en última instancia, la responsabilidad recae sobre los empleados y que si ellos se “pusiesen firmes” ante los empleadores y se negasen a ir más rápido de lo debido (pues temen las sanciones del sistema represivo estatal en cualquiera de sus estamentos, contravencional, correccional o criminal), el problema quedaría solucionado porque a los directivos no les quedaría otra alternativa más que aceptar este acatamiento a la ley. Creo que, por contrario, lo único que se obtendría de esa manera es una baja sustancial de salarios, debido a los descuentos sistemáticos que les efectuarían a los empleados por sus incumplimientos de los horarios, y -eventualmente- despidos grupales. No parece justo hacer recaer sobre los empleados el peso de que ellos hagan ejecutar y cumplir las leyes a los dueños de las empresas cuando debería ser el Poder Judicial quien, contando con la legislación adecuada, imponga las sanciones pertinentes, obteniéndose de esta forma el acatamiento de la ley por vía de retribución y prevención.

[49]No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave. La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido a la esperanza de la impunidad” CESAR BONESANA, MARQUES de BECCARIA, “Tratado de los Delitos y de las Penas”, página 116. Editorial Heliasta S.R.L. (1993)

[50] SALTZBURG, STEPHEN, “The Control of Criminal Conduct in Organizations”, 71 B.U. L. Rev., página 430 (1991).

[51] Ver MILLER, SAMUEL “Corporate Criminal Liability: A Principle Extended to Its Limits”, Federal Bar Journal 38, página 66 y ss. (1979)

[52] Por ejemplo, el Model Penal Code prevé que la empresa acusada pueda evitar ser responsabilizada si acredita que el gerente que tenía a su cargo la supervisión sobre el asunto en el cual se delinquió actuó con la debida diligencia para prevenirlo (art. 2.07 (5) Model Penal Code).

[53]El Model Penal Code permite a la corporación probar como una defensa afirmativa que ha ejercitado la diligencia adecuada para supervisar a sus empleados. La premisa sobre la que esto se asienta, compartida también por la ley Británica, es que la función de la responsabilidad penal de la persona jurídica es más disuadir a los ejecutivos y llevarlos a supervisar a sus subordinados por sobre la intención genérica de castigar al ente ideal por todas las infracciones cometidas por sus miembros”. COFFEE, “Corporate Criminal Responsibility”, página 261.

[54] Según se explica en el mensaje del Rey y del Presidente del Gobierno en el acto de sancionar la ley, publicado en el Boletín Oficial español, se decidió aplicarla a los casos en que expresamente se la prevea ( v.gr. corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos, etc.) pues “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en [dichas] figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente”. Cfr. acápite VII del Preámbulo de la ley, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 23 de junio de  2010, página 54.814.

[55] Cfr. Boletín Oficial del Estado, acápite VII, página 54.814.

[56] COFFEE afirma que a primera vista, el problema de sancionar a las corporaciones puede parecer perversamente insoluble: bajas multas no disuaden y severas penalidades pueden atravesar el escudo societario y caer en personas relativamente inocentes. Por eso su propuesta es utilizar la penalización a los individuos que delinquen y las sanciones penales a la corporación. Ver COFFEE, JOHN C. “Corporate Crime and Punishment: A Non-Chicago View of the Economics of Criminal Sanctions”, publicado en 17 Am. Crim. Law Review 419 (1980).

[57] En referencia al tratamiento del “overspill problem”, ver v.gr. COFFEE, “Corporate Criminal Responsibility”, página 258 y ss.

[58] Refiriéndose precisamente a este punto, el citado fallo “Peugeot” explicó que si bien es cierto que la aplicación de penas a la persona jurídica podría significar un detrimento patrimonial para los socios, el ordenamiento penal aduanero (normativa aplicable al caso que se analizaba) “no contempla la posibilidad de imponer una pena a una persona distinta a la que en definitiva fuera declarada penalmente responsable, ni de afectar el buen nombre o el honor del que pudieran gozar los titulares de las acciones de la entidad, sino que tan sólo se advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona jurídica, se prevé una sanción que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello sólo en la medida de la responsabilidad patrimonial que ha asumido en su carácter de accionistas de una sociedad anónima, del mismo modo que podría afectarlos un mal negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial. No concordamos, pues, con la postura de la defensa en cuanto afirma que las consecuencias penales que deben soportar los socios son directas: tal situación sólo ocurriría si la pena se dirigiera contra ellos en carácter individual, lo que como se ha dicho en modo alguno se encuentra previsto en la legislación analizada en la especie.

Y más adelante se reafirmó ello sosteniendo que “…el argumento de que reconocerles capacidad penal [a las personas jurídicas] afecta el principio de personalidad, so pretexto de que la sanción alcanza a inocentes, es decir, a socios que no tuvieron intervención en la comisión del hecho (…) no (…) tiene en cuenta que la pena recae sobre la sociedad, la que si tiene reconocida capacidad penal es una persona distinta de los individuos, que la componen, de la misma forma como operan las sanciones civiles o administrativas…“.

[59] Cfr. artículos 189 y siguientes dela Ley 24.522.

[60] Más allá del agrado o rechazo que pueda provocar cada cláusula en particular, la nueva ley española es una ejemplo a seguir en lo que respecta a la meticulosidad dedicada a la mensura de las penas. En ella se prevé, por ejemplo, la incorporación del artículo 66 bis con la siguiente redacción:

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del primer número del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

[61] La Ley española tuvo muy en cuenta esto al punto que el citado preámbulo a la ley expresamente hizo referencia a que “se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis.

[62] El artículo 46 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que: “Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley, serán pasibles de las siguientes sanciones: (b) Los que realicen los actos prohibidos en los Capítulos I y II y en el artículo 13 del Capítulo III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000), que se graduará en base a: (1) La pérdida incurrida por todas las personas afectadas por la actividad prohibida; (2) El beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida; (3) El valor de los activos involucrados de las personas indicadas en el punto 2 precedente, al momento en que se cometió la violación. En caso de reincidencia, los montos de la multa se duplicarán.

Por su parte, el citado artículo 7º de la Leyde Abastecimiento regula que: “Para la fijación de las sanciones de toda índole, pecuniarias o personales, se tomará en cuenta, en cada caso: (a) Dimensión económica de la empresa, negocio o explotación, atendiendo, en especial, al capital en giro; (b) Tipo y estructura jurídica de los mismos, en especial la referida a la empresa, negocio o establecimiento atendido por el núcleo familiar; (c) Efecto e importancia socio-económica de la infracción”.

[63] La citada reforma al Código Penal español prevé, precisamente, penas de multas para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado; también en proporción al perjuicio causado, al valor del objeto, a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida; e inclusive un mecanismo de mensura suplementario para aquellos casos en que sea imposible proceder a esos cálculos (ver art. 52 inciso 4º del C.P.)

[64] COFFEE, JOHN, “No Soul to Damn, No Body to Pick: an unscandalized inquiry into the problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, páginas 386 en adelante (1981).

[65] Por un análisis actualizado de este delito, puede verse DEL SEL, JUAN “El Fideicomiso y el derecho penal”, Capítulo XIV de la obra “”Práctica del fideicomiso. Problemas y soluciones”, Ed. Abeledo Perrot (2010).

[66] Cfr. proyecto de le ley enviado al Congreso dela Nación el pasado 11 de Mayo de 2010 mediante el mensaje Nº 638.

[67] El citado artículo dice que:

Article 121-2. Les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3.

“Artículo 121-2. Las personas jurídicas, a excepción del Estado, serán penalmente responsables, conforme a lo dispuesto en los artículos 121-4 a121-7, de las infracciones cometidas, por su cuenta, por sus órganos o representantes. Sin embargo, los entes territoriales y sus agrupaciones sólo serán responsables penalmente de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de delegación de servicio público. Sin perjuicio de lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos.”

[68] El Código Penal Modelo (“Model Penal Code”), aprobado -en su primera versión en 1962-  por el American Law Institute, no rige per se en ningún Estado pero ha sido, desde entonces, una referencia forzosa para todas las legislaciones estaduales y, de hecho, sus propuestas han sido aceptadas, en general, por casi todos los Estados. De allí que lo utilice como referencia para este trabajo.

[69] Cfr. “Section 2.07 Liability of Corporations. Artículo  (1) (a)” del  Model Penal Code (1962) que reza así:

1. “A corporation may be convicted of the commission of an offense if. (a) the offense is a violation or the offense is defined by a statute other than the Code in which a legislative purpose to impose liability on corporations plainly appears and the conduct is performed by an agent of the corporation acting in behalf of the corporation within the scope of his office or employment, except that if the law defining the offense designates the agents for whose conduct the corporation is accountable or the circumstances under which it is accountable, such provisions shall apply”.

[70] En DEL SEL, “Societas delinquere ¿potest or non potest?” he desarrollado en detalle este punto, en el capítulo V. “Características actuales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos”, páginas 112 y ss. de la citada obra “Derecho Penal Empresarial”.

[71] La redacción puntual de este ultimo requisito (“en el interés, beneficio o se realice con recursos facilitados por las mismas”) suscita una crítica importante a la cual me referiré más adelante.

[72] Cfr. LEIGH, L.H. “The criminal liability of corporations and other groups: a comparative view”, 80 Michigan L. Rev. 1508, páginas 1513 y ss.

[73]Developments in the Law” op. cit., página 1247.

[74] Cfr. STESSENS, GUY  Corporate criminal liability : a comparative perspective”, 43 International and Comparative Law Quaterly 493, página 508.

[75] Es que “en la formulación de la doctrina del alter ego, subyace la regla inglesa de atribuirle un determinado estado mental a la corporación como si ese estado mental fuese propio. En ese camino, las cortes inglesas tratan la noción del alter ego como si implicase que la corporación tiene mente y voluntad propias.” LEIGH, ob. cit. página 1514

[76] C.S.J.N. “Diebel y Saporiti, y Direccion General de Hospitales de Santiago del Estero”, fallo del 20/12/1944, La Ley Tomo 37, páginas 290 y 291.

[77] Ver BONZON RAFART, Juan C., Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas, páginas 56 y 57 (Editorial Depalma, 1993); donde se cita -entre otros- los casos “Flota Mercante del Estado” del 7-12-58, “Agencia Marítima Río Paraná, Chata Punta Gorda c/Aduana de Rosario” del 7-4-65, y “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Administración Nacional de Aduanas s/ recurso hecho” del 11-4-89.

En este mismo sentido, dijo la C.N.C.P. en el fallo Peugeot – Citröen que, en efecto, “luego de la modificación del art. 43 del Cód. Civil, no corresponde acordar exención de responsabilidad a ciertos órganos dependientes de la Administración, como son las empresas del Estado, siendo esta la única variación sustancial en la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene manteniendo en la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mutación que como corresponde entender tiene su génesis en el cambio del derecho positivo vigente”.

[78] Ver fallos dela Cámara Nacional en lo Penal Económico “Bessul Sport o Ely Benater, s/infracción ley 11.275” (Sala II), del 14 de marzo de 1963; “Cia Swift deLa Plata S.A.” (Sala II), del 18 de octubre de 1972; y “Wakin, Miguel A. y otros” (Sala I), del 31 de septiembre de 1989 respectivamente.

[79]Ver Cámara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional, causa “Iafa S.A.”, del 17/9/68, L.L. T.133 página 851.

[80] Dijola Corte Suprema que en ausencia de una norma específica en el estatuto social, nada impide que sean aplicables las disposiciones pertinentes del derecho común, en función de las cuales los actos de los dependientes autorizados para regir una operación de comercio o alguna parte del giro o tráfico de sus principales (art. 150 Código de Comercio) comprometen la responsabilidad de éstos en los términos de la disposición legal que impone la responsabilidad solidaria a la empresa por la infracción de sus miembros. C.S.J.N. causa “Wlodavosky, Pedro y otros”, fallo del 9 de agosto de 1977, L.L., T. 1978-A, página 433.

[81] Fallo Peugeot-Citroen ya citado. Ver también Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala I “Loussinian, Eduardo y otra” (registro 375/89), resuelto el 13 de diciembre de 1989.

[82] Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala B, causa “Comaltex Comercial Algodonera Textil y otros”, (registro 88/96), del 5 de marzo de 1996, E.D. 174-312. Ver especialmente el comentario a dicho fallo, VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo “Responsabilidad de las personas jurídicas con independencia que su presidente se encuentre prófugo”, en donde el autor explica que, efectivamente, no es necesaria la sanción previa a la persona física que actuó en nombre y representación del ente ideal.

[83] Dice el inciso 1º del art. 31 bis que:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.”

[84] Los incisos 2º y 3º del citado artículo 31 bis establecen que:

2º La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

[85] El inciso 5º del artículo 31 bis excluye estos casos diciendo:

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.”

Respecto de los entes sin personería jurídica, se estipula en el artículo 129 que:

1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7.

Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.”

[86] Esta atribución de responsabilidad parecería ser, más bien, la responsabilidad objetiva por el uso de la cosa prevista en el artículo 1113 del Código Civil.

[87] Ver VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo “Responsabilidad Penal de las personas jurídicas. La cuestión en el derecho penal aduanero”, publicado en el Suplemento Extraordinario de Derecho Penal y Procesal Penal de La Ley (con motivo de su 75º aniversario) en septiembre de 2010. En dicho artículo señala, por ejemplo, que “las ventajas tienen que ser a favor de la entidad, pues aún cuando se trate de un miembro competente, que actúe dentro del giro de la empresa, si tales acciones la realiza en interés propio no serían imputables a la misma [pues] el requisito de la obtención de un beneficio social es relevante como criterio razonable de imputación a las personas jurídicas”. Cfr. páginas 47 y 48.

[88] Comentando un famoso fallo norteamericano (Standard Oil vs. U.S.), LEIGH explicó que en algún momento se llegó en ese país al punto de prescindir del requisito del beneficio para la corporación, pero que luego la jurisprudencia hizo notar su importancia. En “Standard Oil Co. v. United States” se trataba  sobre la posible violación ala Hot Oil Act, en el cual los empleados habían actuado, en el marco de sus funciones, cooperando con un tercero en un crimen que benefició a ese tercero. La compañía no sólo no se benefició sino que, de hecho, en ciertos casos resultó perjudicada pues la desapoderaron de algunas cosas de su propiedad.

[89] Cfr. art. 31 bis, incisos 1º y 2º, del C.P.

[90] El artículo 2 inc. (f) de la citada Ley Nº 19.359 determina las sanciones para las infracciones previstas en el artículo anterior, incluyendo el caso de que “Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e)”.

[91] Cfr. art. 2.07 (1) (b) que dice así: “The offense consists of an omission to discharge a specific duty of affirmative performance imposed on corporations by law.”

[92] Cfr. art. 31 bis, inciso 1º, 2º párrafo, del C.P.

[93] Ibidem.

[94] Cfr. acápite VII del preámbulo de la ley, publicado en el Boletín Oficial, página 54.814.

[95] Cfr. art. 31 bis, inciso 4º, del C.P.

[96] Cfr. acápite VII del preámbulo de la ley, publicado en el Boletín Oficial, página 54.814.

[97] Amén de todo esto, el nuevo Código Penal español también prevé algunos otros asuntos que ni hemos mencionado en esta trabajo, como ser, normas para asegurar el cumplimiento de la pena aún en casos en que, pretendidamente, la persona jurídica desaparezca:

Artículo 130, apartado 2º C.P. “La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.

[98] En “Peugeot” la Cámara de Casación hizo referencia a esta forzosa adaptación que han debido llevar adelante los tribunales y, en respuesta -precisamente- a una impugnación de que se aplican las normas procesales analógicamente, dijo que “no media en el caso la interpretación analógica que pretende la defensa, y ello así por cuanto no existe norma alguna que limite las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación sólo a aquellos supuestos en que los imputados fueran personas físicas. Los pasajes de los artículos que cita la defensa, evidentemente, se encuentran destinados a reglar situaciones que sólo atañen a las personas físicas (vgr., resulta por demás evidente que las personas jurídicas carecen de impresiones digitales -art. 74-), mas esa observación no puede llevar a la conclusión que todo el digesto procesal se orienta hacia la misma finalidad. Por lo demás, y aun cuando acordáramos por vía de hipótesis que las normas procesales han sido aplicadas a la persona jurídica mediando interpretación analógica, es necesario puntualizar que la prohibición constitucional en tal sentido sólo abarca a las normas penales sustantivas, y no a las procesales, tanto mas cuando dicha interpretación se hace en beneficio del procesado y no en su contra

[99] Cfr. C.N.P.E., Sala II, “Leiro, Germán y otra”, fallo del 31 de octubre de 1962, L.L. T. 109, página 699; aunque posteriormente este criterio fue relajado en C.S.J.N. “Bunge y Born Ltda.”, fallo del 30 de junio de 1964, Jurisprudencia Argentina, Tomo 1964-VI, página 120.

[100] Cfr. C.N.P.E., fallo plenario “Serur Hnos. y otros” del 22-5-1968, L.L., T. 131, página 134.

[101] Fallo “Peugeot Citroen”, con cita al voto del doctor Miguel F. Echegaray en el fallo plenario recaído en los autos “Serur Hnos. y otros”. En definitiva, se decidió que aún cuando pudiera afirmarse que “el instituto previsto en los arts. 294 y siguientes del rito penal fue concebido únicamente para regular la declaración de las personas de existencia visible en el proceso penal, evidentemente esas normas son las únicas que pueden regular el acto cuando se trate de entes ideales, pues así corresponde conforme lo expuesto ut supra por “integración procesal homogénea en sentido estricto”, habida cuenta que sólo así se satisface acabadamente el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional”.

[102] CICCIARO, Juan Esteban, “legitimación pasiva en la persona jurídica: de la dogmática al proceso penal”, en la obra “Derecho Penal Empresario”, Editorial BdeF (2010); y RODRIGUEZ ESTEVEZ, JUAN MARIA, “Imputación penal a la empresa y debido proceso”, páginas199 a 219, en Revista de Derecho Procesal Penal, 2010-2, La defensa penal – II, Director: EdgardoAlberto Donna. Ed. Rubinzal – Culzoni Editores (2010).

[103] De conformidad con estas opiniones, Ilharrescondo hace estas mismas reflexiones en su trabajo ya citado pues no solamente debe formularse un “modelo de imputación alternativo al previsto para la persona física, sino también transformar nuestra norma de rito para que ésta complete el fenómeno del juzgamiento de la empresa como imputada de un delito, aunque también hemos destacado con respecto a esto último que es posible adaptar nuestro sistema procesal a dicha hipótesis.” ILHARRESCONDO, ob. cit. página 249.

[104] Causa “Fly Machine S.R.L.” (C.S.J.N.).

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