Prólogo: Instituciones de Derecho Político y Constitucional, Tomos I-A y I-B: Teoría del Estado y de la Constitución

Prólogo: Instituciones de Derecho Político y Constitucional Tomos I-A y I-B: Teoría del Estado y de la ConstituciónPor Natalio Botana

Esta Teoría del Estado y de la Constitución corona una etapa de
la fecunda trayectoria académica de Alberto Dalla Via, un itinerario
que, atento a sus antecedentes y promesas, inspirará, sin duda, nuevos
emprendimientos. Dalla Via ha dado en efecto sobradas muestras de
su maestría para ubicarse en la triple frontera en que coexisten, no
sin dificultades epistémicas, la teoría política, la teoría del Estado y
la teoría constitucional, pero en esta circunstancia, a la personalidad
de quien en la cátedra universitaria observa, analiza y categoriza, se
suma la experiencia del magistrado que interpreta, delibera y juzga en
aquella materia atinente a los procesos electorales de una democracia
—la nuestra— a punto de doblar el codo de treinta años de vigencia
ininterrumpida.
El lector tendrá pues la oportunidad de seguir el pulso de una
argumentación que, desde distintos ángulos, enfoca lo que la teoría
clásica, moderna y contemporánea nos dice acerca del Estado y de la
Constitución que da forma a esa entidad. Más allá de las mutaciones
acaecidas en el curso de los últimos siglos, estos tópicos siguen siendo
puntos de referencia ineludibles: invitan a renovar la mirada y abrir
tantas ventanas como sea posible en ese macizo cuerpo de hallazgos
y perspectivas. Si, como adujo Raymond Aron en sus cursos en el
Collège de France (una cita que no me canso de repetir), los instrumentos
gnoseológicos de que se vale la teoría política son “conceptos
históricamente saturados”, esta nueva excursión en el rico yacimiento
de las disquisiciones en torno al Estado y la Constitución nos convoca
a reanudar una pesquisa, afortunadamente aún no concluida.
Con este giro del lenguaje entramos de lleno en un campo teórico
en el cual Dalla Via instala al lector de la mano de la tradición
weberiana. “Por nuestra parte —afirma en las preliminares consideraciones
metodológicas— nos inclinamos por una comprensión de
la ciencia política como una disciplina anclada en la historia, manteniendo
como válida la postura de Max Weber, consistente en declarar
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lo histórico como lo empírico. Political science without history has no
root-history without political science bears no fruit”. Esta declaración
de propósitos —cuya prosapia kantiana resulta innegable— marca el
diseño de un método tan abierto al trazado de carriles teóricos como
alerta frente a las realidades que la acción humana constantemente
construye y deconstruye.
Norberto Bobbio, un sabio confidente de la trama que juntos decantan
en la vida lo político y lo jurídico, expresó ideas semejantes: “La
teoría política sin historia queda vacía y la historia sin teoría está ciega”.
Las metáforas son sugestivas: raíces, frutos, vacío y ceguera. ¿No
es éste, al cabo, el desafío implícito en el deber de echar alguna claridad
sobre el sound and fury (decía Shakespeare) de nuestra existencia? ¿Y
no es éste, también, un reto que se multiplica cuando el objeto del conocimiento
está conformado por un poder institucionalizado —el Estado—
cuya soberanía, en estos comienzos del siglo XXI, se extiende sobre
un territorio y abarca poblaciones hoy agrupadas estrechamente en
megalópolis de decenas de millones de habitantes? En buena medida,
tal como una vertiente del pensamiento abrió el camino a partir de sus
orígenes modernos en el siglo XVIII —el siglo de Montesquieu y Madison—,
el constitucionalismo es retrato y crónica de una intencionalidad
inacabada para sofrenar, con fórmulas diversas, la propensión de
ese poder a expandirse sin límites, conculcando libertades y derechos.
Intencionalidad histórica: en este relato de intersubjetividades
que hacen y deshacen principios de legitimidad se destaca el hecho,
como subraya Dalla Via a poco de concluir sus reflexiones sobre la
Teoría de la Constitución, de “que no será la mera literatura de escribir
un artículo en la Constitución la que produciría por sí misma
la eficacia y la invulnerabilidad del orden jurídico”, porque “es la
creencia en una determinada legalidad la que confiere legitimidad
al orden normativo, es decir aquello que Konrad Hesse denominara
como ‘la voluntad de la Constitución’ (Ville zur Verffasun) expresado
en su fuerza normativa. De tal ‘voluntad de la Constitución’ se arriba,
en definitiva, al ‘sentimiento constitucional’ referido por Pablo Lucas
Verdú o a ‘la cultura constitucional’ referida por Vanossi. El énfasis
puesto en la doctrina constitucional de los últimos años al resaltar el
carácter normativo u operativo de la Constitución —prosigue Dalla
Via—, no obsta a la existencia de valores y principios en el texto fundamental
y que llevaron a nuestra Corte Suprema de Justicia, en uno
de sus más tempranos pronunciamientos, a categorizar con “el palladium
de la libertad” o “el arcón guardado de nuestras más sagradas
libertades”. Palabras que no han perdido un ápice de actualidad.
De esta idea del Estado y la Constitución, ambos anclados en el
desenvolvimiento de lo social con sus valores e intereses en pugna, se
PRÓLOGO XIX
desprende la visión que nos ofrece Dalla Via acerca de la democracia.
Es una visión que, una y otra vez, surge de estas páginas y que tiene
la peculiaridad de proyectarse sobre varios planos. El constitucionalismo
que aquí se expone no es neutral pues la democracia es el
principio de legitimidad que orienta estas reflexiones y que hace que
el Estado y la Constitución se inscriban en ese horizonte histórico,
reflejo por su parte de un largo pasado. Tal el horizonte que, desde el
momento fundador de nuestra Independencia, viene atrayendo inteligencias
y voluntades.
La democracia no es sin embargo un principio unívoco sino consecuencia
de una combinación plural que se nutre de la soberanía
del pueblo. En un plano introduce la novedad que trajo el primer
constitucionalismo con los frenos y contrapesos del poder limitado;
en otro, la democracia incorpora en su seno la corriente del constitucionalismo
social; en un plano más amplio, con decidida vocación
ecuménica, esa forma de gobierno abraza la promesa universal de los
derechos humanos y las demandas insatisfechas, locales y globales de
sociedades en perpetuo movimiento.
En el cruce de la libertad negativa y de la libertad positiva, como
las llamó Isaiah Berlin, Dalla Via sitúa el doble cometido del Estado.
Misión “protectora” y defensiva de los derechos individuales, según
el objetivo prioritario que Giovanni Sartori asigna al constitucionalismo,
y al mismo tiempo, empresa dotada de la capacidad suficiente
para “remover los obstáculos que dificultan la igualdad real de oportunidades,
promoviendo las acciones positivas que se enmarcan en la
democracia deliberativa”.
Esta manera de concebir el constitucionalismo social revela, una
vez más, los planos en que la democracia se desenvuelve: el plano de
la democracia liberal, el de la democracia republicana, en fin, el plano
de la democracia deliberativa, allí donde el “derecho a tener derechos”,
de acuerdo con lo dicho por Hannah Arendt, debería alcanzar,
mediante la confrontación racional ente ciudadanos iguales, “la ejecutividad”
de los derechos individuales, de los derechos políticos y de
los derechos económico-sociales.
El lector se adentrará, por tanto, en un universo político-jurídico
teñido por la complejidad. Los actores de la democracia contemporánea
deberían encarnar la praxis del arte de combinar valores y remitir
esa tarea a un sustrato de legitimidad sin cuya fertilidad las
instituciones del Estado y las normas constitucionales pueden llegar
a ser letra muerta; meros ejercicios “caligráficos”, apuntaba Alberdi
en otro contexto, que vagan por un mundo signado por la anomia y
la desconfianza. Nos advierte Dalla Via: “Si la democracia es —como
pensamos— un sistema de creencias compartidas, cabe concluir diXX
PRÓLOGO
ciendo con Max Weber que, en definitiva, la soberanía reposa en la
creencia generalizada sobre una determinada legalidad”.
En los términos de esta óptica teórica, la legitimidad democrática
propone un camino de doble vía: para el politólogo es la legitimidad
que viene de abajo, en cuanto atribución de sentido, de acatamiento
y disidencia, por parte de la ciudadanía; para el jurista, la legitimidad
viene de arriba, de una estructura de pertenencia obligatoria —el Estado—
y un sistema de normas obligatorias —la Constitución— en
trance de obtener el apoyo de esos “genios invisibles de la ciudad”,
como Guglielmo Ferrero, aquel lejano maestro de Bobbio, resumió
con una expresión extraída de la historia de Roma las peripecias de
las creencias sociales y de los procesos de legitimación. En la intersección
de ambas legitimidades se sitúa tanto el poder constituyente
como el poder constituido. Ascenso del poder constituyente en procura
de traducir una voluntad colectiva en instituciones; descenso del
poder constituido en procura de obtener asentimiento (recordaba al
respecto Alberto A. Spota, un inolvidable colega que Dalla Via cita
con afecto, que el constitucionalismo alberga el contrapunto en tensión
entre un “poder político que se juridiza”).
Tensión, podríamos añadir, que en el ya largo derrotero de nuestro
país y con un punto de vista complementario, permite poner en
contraste procesos de constitucionalización y procesos de desconstitucionalización.
En las páginas consagradas al primer aspecto, Alberto
Dalla Via, reconstruye las etapas durante las cuales un constitucionalismo
incipiente fue avanzando hasta alcanzar la primicia de una
síntesis plasmada en la Constitución Nacional de 1853-1860.
Como en cualquier relato que remite a la formación de un pacto
constitucional, en aquellos actos latía el lenguaje del constitucionalismo
fraguado en las Cortes de Cádiz y los más recientes que recogían
ensayos aplicables, sin éxito alguno, a espacios aún despojados de los
atributos de un Estado en forma y territorialmente inclusivo. La peculiaridad
de esta historia de medio siglo (como, entre otros, querían
Alberdi, Sarmiento y Mariano Fragueiro, este último bien rescatado
por Dalla Via) consiste en que la Constitución debía ser el resorte
necesario para levantar la estructura del Estado, fijando las fronteras
del territorio y monopolizando, en medio de guerras externas e
intestinas, el uso legítimo de la violencia. Del mismo modo, así como
el Congreso de Tucumán no pudo legar el fruto de una Constitución
acatada, luego del fracaso de 1819, así también las constituciones que
dictaron las provincias y los proyectos frustrados que se sucedieron
hasta los años 1853-1860, precedieron a la construcción del Estado.
Por consiguiente, la Constitución con todo lo que ella significaba
como proyecto en orden al territorio, a la fiscalidad y a la seguridad
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pública, fue a la vez factor limitante del poder y medio decisivo para
la consolidación de dicho poder. El registro de antecedentes, ricos de
promesas en la teoría y famélicos en la práctica, fue un eco lejano de
la reflexión de James Madison en el nro. 51 de El Federalista: “Pero
¿qué es el gobierno sino el mayor de los reproches a la naturaleza
humana? Si los hombre fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario.
Si los ángeles gobernaran a los hombres sobrarían los controles externos
e internos del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser
administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba
en esto: primero hay que capacitar al gobierno a mandar sobre los
gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de
depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno indispensable sobre
el gobierno, pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que
se necesitan precauciones auxiliares”.
Como quiera que fuese, la dialéctica entre Estado y Constitución
no necesariamente representó en la Argentina una acumulación virtuosa
de experiencias, según creían tantos actores y testigos a la vuelta
de los siglos XIX y XX. La lectura de estos volúmenes nos indica,
al contrario, que tras aquel proceso de constitucionalización siempre
acechaba el riesgo de la desconstitucionalización. No es sencillo trazar
una línea que separe nítidamente estas inclinaciones que mezclan razones
públicas y pasiones destituyentes. ¿Fue acaso el golpe de Estado
de 1930? ¿O hubo más bien, codo a codo con la irrupción desnuda
de la violencia, un despojo de la ley suprema efectuado por quienes
legalizaban golpes de Estado y sembraban la semilla del recurso a la
emergencia o al estado de necesidad con el objeto de subordinar la
Constitución al duro dictado de los gobernantes de ocasión?
“La lógica de la emergencia —escribe Dalla Via— es inversamente
proporcional a la lógica del Estado de Derecho”. Y en otra parte
nuestro autor pone de manifiesto la lógica de encubrimiento con que
legistas de diversa laya justificaron los autoritarismos del último siglo:
“Estas actitudes se incrementan en tiempos de crisis, sumiéndonos
en interminables ‘emergencias’ que dejan de lado la Constitución.
Hasta conocimos una ‘doctrina de facto’ que implicaba la posibilidad
de que el ordenamiento jurídico continuara rigiendo aun cuando la
Constitución fuera ‘suspendida’. Nos imaginamos la sorpresa de Hans
Kelsen tratando de entender la validez de un ordenamiento jurídico,
cuando su norma fundamental era desconocida o peor, reemplazada
por un hecho revolucionario, pero sin cambiar el derecho vigente”.
Aunque suene contradictorio, este conjunto de mandatos y comportamientos
fue llenando un depósito de arbitrariedades legalizadas.
Cuando por fin, en 1983, llegó la buena nueva de una democracia que
buscaba conjugar los ideales de igualdad y libertad con el cimiento
XXII PRÓLOGO
firme del Estado de Derecho, esas conductas, lejos de desaparecer al
conjuro de semejante acontecimiento, se mantuvieron de pie porque
arraigaban en tradiciones difíciles de doblegar. El “hiperpresidencialismo
hegemónico” del que habla Dalla Via trayendo a colación
el concepto consagrado de Carlos Nino, es en este sentido un dato
ejemplar para entender esta persistencia. ¿Por qué la hegemonía de
presidentes y gobernadores, una resaca de épocas anteriores que se
reproduce con otros liderazgos y arreglos adaptados al momento actual?
¿Por qué la vigencia en los hechos —y no en las normas— de un
“federalismo concentrado” y de una “práctica de la coparticipación
[que] ha debilitado al federalismo argentino? ¿Por qué, en definitiva,
“el recurso frecuente al decretazo”?
Si al contestar esta pregunta por las causas, Dalla Via conduce
al lector a través de una excursión por el pasado, con la descripción
de cómo estos rasgos se perfilan en el presente, lo introduce de lleno
en la práctica constitucional cotidiana. En esa operación los ejemplos
abundan. La importancia que revisten los votos en disidencia en los
tribunales constitucionales (éstos “contribuyen al debate crítico en
una democracia deliberativa favoreciendo su valor epistémico”) es
comparable a la exigencia de reforzar la justicia electoral en todas
sus instancias sobre la base de una jurisprudencia que, obviamente,
no tenía antes de 1983 un volumen comparable al de estos días. Dos
voces entonces, como decíamos al comienzo, que se integran en la
narración: la del profesor y la del magistrado.
Empero, detrás de estos papeles sociales guiados por una vocación
por el derecho, es posible comprobar en estas páginas un repliegue más
profundo que, gracias al aliento común de la ciudadanía, busca mantener
el rumbo de nuestra democracia constitucional. Débil todavía ese
impulso, debido al “desapego que los argentinos como sociedad tenemos
hacia las normas jurídicas y a su acatamiento”, esa flaqueza del
espíritu público podría transmutarse en una oportunidad para insistir
en lo que debe hacerse. “El deber ser que no fue”, nos dice Alberto Dalla
Via, es también un programa de futuro: hacer, en suma, que lo normativo
se aproxime a lo fáctico y que, desde la otra orilla, los hechos reconozcan
a su vez que no hay vida civilizada en ausencia de la legitimidad
de la ley. Con esta meta en mira, éste es un libro para leer y releer.

Natalio R. Botana 1
Buenos Aires, junio 2013

1 Profesor Emérito, Universidad Torcuato Di Tella.

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