Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala I(CFedBahiaBlanca)(SalaI)

Fecha: 14/11/2018

Partes: Menghini, Virginia Ana y otros s/ infracción Ley 24.769 s/ legajo de apelación

Publicado en: LA LEY 30/01/2019, 3

Hechos:

El fiscal de grado interpuso recurso de apelación contra la resolución que declaró extinguida la acción penal y dispuso el sobreseimiento de los imputados en orden al delito de apropiación indebida de tributos. La Cámara, por mayoría, revocó el decisorio, considerando inaplicable retroactivamente la ley 27.430.

 

Sumarios:

  1. La resolución que declaró la extinción de la acción penal y sobreseyó a los imputados por presunta apropiación indebida de tributos debe ser revocada, pues en la ley 27.430, que deroga la ley 24.769, la variación de los montos mínimos tuvo como objetivo principal actualizarlos para compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional en el período de vigencia de las normas sustituidas o modificadas, sin ser la expresión de un cambio en la valoración social de las conductas tipificadas.

 

Jurisprudencia Relacionada(*)

Igual Sentido

Cámara Federal de Casación Penal, sala III, “G., C. A. y otros s/ recurso de casación”, 27/06/2018, AR/JUR/25921/2018; Cámara Federal de Casación Penal, sala III, “G., N. A. s/ recurso de casación”, 27/06/2018, AR/JUR/34298/2018

(*) Información a la época del fallo

 

  1. La reforma operada por la ley 27.430 implicó un incremento del monto mínimo de punibilidad, elevando el importe a $100.000 para el delito de apropiación indebida de tributos, manteniendo la descripción típica y la pena para el delito imputado, es decir, no se modificó la reprobación social de la conducta y no impacta sobre el tipo penal, por lo cual no corresponde hablar de benignidad de la nueva ley.
  2. El sobreseimiento de los imputados en orden al delito de apropiación indebida de tributos debe ser confirmado, pues la ley 27.430 resulta aplicable en forma retroactiva, por resultar más benigna con arreglo al art. 2° del Cód. Penal, ya que importó de hecho la desincriminación de aquellas conductas que no superen los nuevos montos dinerarios establecidos, que en el caso del citado delito es de $ 100.000 por cada mes (del voto en disidencia del Dr. Amabile).
  3. De acuerdo con el “principio de coherencia lógica” ínsito en todo el sistema legislativo, sostener la vigencia de la figura prevista en la ley 24.769 (anterior a la reforma de la ley 27.430), en los que los montos previstos con condición de punibilidad no superen aquéllos establecidos por ley posterior, significaría imponer a los eventuales responsables penas privativas de libertad por conductas que el propio legislador ha dejado al margen del reproche penal.

 

Texto Completo: 2ª Instancia.— Bahía Blanca, noviembre 14 de 2018.

La doctora Fariña dijo:

  1. Llegan las presentes actuaciones a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de grado contra la resolución que declaró extinguida la acción penal y dispuso el sobreseimiento respecto de Virginia Ana Menghini, María Verónica González, Víctor Orlando Lara y Pablo Martín Di Sanzo, en orden al delito de apropiación indebida de tributos respecto al Impuesto a las Ganancias, períodos fiscales septiembre 2013, octubre 2013 y noviembre 2013, por las sumas de $90.266,27, $106.370,07 y $93.093,62, respectivamente, e Impuesto a las Ganancias período fiscal marzo de 2014 por la suma de $97.069,59.
  2. La causa había tenido inicio con motivo de la denuncia interpuesta por el Jefe interino de la División Jurídica de la Dirección Regional Bahía Blanca de la AFIP, en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos por parte de Virginia Ana Menghini, María Verónica González, Carlos Santiago González y Carlos Leonel Evangelista, responsables de la contribuyente Logística del Sur SA.

Carlos Leonel Evangelista falleció el 14/12/2015. Determinándose posteriormente que, durante parte del período investigado, Pablo Martín Di Sanzo y Víctor Orlando Lara habrían ocupado los cargos de vicepresidente y director suplente de la firma cuestionada.

  1. Que en la oportunidad prevista por el art. 454 del código de rito, el Sr. Fiscal de Cámara sostuvo sus agravios sustancialmente en que se efectuó una errónea aplicación del art. 2° del C.P. considerando que de conformidad con la instrucción impartida por la Procuración General de la Nación (Res. 18/18) se debe interpretar el aumento de los montos mínimos dispuestos por la ley 27.430 como una actualización de dichos guarismos para compensar el efecto de la depreciación monetaria, lo que no autoriza la aplicación retroactiva resuelta (fs. sub 207/220 vta.).
  2. Ingresando en la cuestión de fondo, adelanto mi opinión contraria a la resolución de grado en punto al sobreseimiento de Virginia Ana Menghini, María Verónica González, Víctor Orlando Lara y Pablo Martín Di Sanzo, fundado en la aplicación del artículo 2 del Código Penal, y que los hechos atribuidos no encuadran en una figura legal.

Resulta de suma importancia merituar que el 27 de diciembre de 2017 se sancionó la ley 27.430, publicada en el Boletín Oficial el 29 de diciembre de 2017. En el art. 280, de la misma, se derogó la ley 24.769, mientras que en su art. 279 se receptó régimen Penal Tributario que, entre otras modificaciones, eleva los montos previstos como condición objetiva de punibilidad previstos por la ley derogada.

El tipo penal de evasión agravada contemplado en el art. 279 de la ley 27.430 reza: —“Artículo 4°.- Apropiación indebida de tributos. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada mes”.

Si bien, conforme lo previsto por la Constitución Nacional (arts. 18 y 19) la ley penal no puede ser aplicada retroactivamente, ya que ello implicaría violar la garantía constitucional allí contenida de que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso”, es posible aplicar excepcionalmente la posterior o intermedia cuando ésta sea más benigna para el imputado (conf. arts. 9 de la CADH y 15 del PIDCyP). Y ello es así en virtud de que la ley penal es expresión de los valores sociales respecto de las conductas que se tipifican como delito. Así entonces si éstas han dejado de merecer reproche social, el derecho penal no puede continuar sancionando a quienes las cometieron en el pasado, toda vez que han quedado fuera del ámbito de persecución estatal.

Qué sucede entonces cuando la ley vigente a la fecha de comisión del hecho no se encuentra vigente al momento de resolver, como es el caso de autos, porque ha habido una modificación legislativa. El art. 2° del Cód. Penal resuelve la cuestión, estableciendo una excepción a la regla general descripta, de la irretroactividad. En tal sentido dispone que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

Asimismo, esta prerrogativa tiene basamento constitucional a partir de la reforma del año 1994 a la Constitución Nacional. Ello en virtud de la inclusión de tratados internacionales con idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna). Son así de aplicación entonces, los arts. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A fin de analizar si en el caso procede la aplicación de la nueva ley, como más benigna, considero preciso merituar que, si la nueva ley es expresión de un cambio de valoración respecto de la naturaleza del delito imputado, se tendría derecho a su aplicación (ver dictamen del Procurador en precedente “Simón”, Fallos: 326:3988). Lo que no es lo que sucede con la ley 27.430, que deroga la ley 24.769, en lo que acá interesa, el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados del proyecto que se convirtió en ley, puso expresamente de manifiesto que la variación de los montos mínimos tuvo como objetivo principal actualizarlos para compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional en el período de vigencia de las normas sustituidas o modificadas, sin ser la expresión de un cambio en la valoración social de las conductas tipificadas.

  1. Ahora bien, la reforma operada por la nueva ley, tal como quedó redactada implicó un incremento del monto mínimo de punibilidad, elevando el importe a $100.000 para el delito de apropiación indebida de tributos, manteniendo la descripción típica y la pena para el delito imputado.

Es decir que no se modificó la reprobación social de la conducta, solamente se consideró oportuno actualizar el quantum de las condiciones objetivas de punibilidad de cada uno de los delitos que la ley tipifica y para así hacerlo, tal como lo dice expresamente el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, se tuvieron en cuenta cambios económicos acontecidos en el país desde el año 2011 de acuerdo a la depreciación de la moneda y el proceso inflacionario, a fin de adecuarlos a la realidad económica imperante.

De lo expuesto, en mi criterio, el presente caso no puede resolver en favor de la garantía de la retroactividad de la ley penal más benigna. Admitir su aplicación en estas condiciones significaría desatender que “…el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley…la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente…” (conf. Fallos 313:1007 y 326:4909; y artículo 2° del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Que, en el caso, tomando en consideración, la conducta atribuida a los imputados, no surge desproporcionado ni injusto mantener su tipicidad en tanto ese tipo de fraude continuaría siendo delito; sólo se actualizó el monto para equipararlo a la intención originaria del legislador. Es una modificación que no impacta sobre el tipo penal, por lo que no corresponde hablar de benignidad de la nueva ley.

De hecho, el legislador mediante la nueva ley crea una Unidad de Valor Tributaria (UVT), que como finalidad tiene la de “determinar los importes fijos, impuestos mínimos, escalas, sanciones y todo otro parámetro monetario contemplado en las leyes de tributos (…) y los parámetros monetarios del Régimen Penal Tributario” (art. 302, ley 27.430). Acotando en el art. 305 que será la relación de conversión entre pesos y UVT vigente al momento de la comisión la que se tomará en cuenta para la evaluación de la configuración del delito.

Por ello, propicio y voto: Se haga lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y se revoque en consecuencia el sobreseimiento dictado a fs. sub 193/197 (punto I).

El doctor Candisano Mera dijo:

Siguiendo el criterio que he sostenido en la causa FBB 120000091/2012/CA1, caratulada “Troncoso, Enrique N. sobre infracción ley 24.769”, del 01/06/2018 (y oportunamente en sentido similar en la causa FBB 67.032, “Alonso”, del 07/06/2012) sustancialmente análoga, es que adhiero a la solución propuesta de mi colega preopinante, doctora Fariña, y voto en igual sentido.

El doctor Amabile dijo:

Respetuosamente, habré de disentir con el voto de mis distinguidos colegas preopinantes, por considerar que la resolución apelada se ajusta a derecho y debe ser confirmada con los argumentos que seguidamente pasaré a exponer.

  1. Nuestra Constitución Nacional no consagra expresamente el principio de ley penal más benigna, aunque claramente se lo puede extraer del principio de razonabilidad de las normas. Si el legislador, en un momento determinado juzga improcedente formular reproche penal a ciertas conductas, se torna irrazonable la aplicación de una sanción penal por actos u omisiones acaecidos con anterioridad a la vigencia de la modificación legal que desincrimina el hecho.

En este orden de ideas, el art. 9 de la Convención Americana y en forma análoga el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, luego de adoptar el principio general del derecho penal liberal “nullum crimen nulla poena sine lege” recogido en el art. 18 de la C.N. señala: “…si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

  1. Ahora bien, en respuesta a los argumentos sostenidos por el recurrente en oportunidad de expresar agravios, impone analizar si la modificación legislativa más favorable al imputado importa tan solo un cambio de circunstancias, esto es de un elemento fáctico que conforme la doctrina tradicional, no procede de manera retroactiva, o por el contrario la modificación obedece a un cambio en la valoración jurídica, o sea de un factor axiológico.

Mal podría sostenerse que la condición objetiva de punibilidad constituya una mera cuestión fáctica cuando, por el contrario, constituye uno de los elementos objetivos del tipo, determinante a los efectos de otorgarle relevancia penal a la conducta.

Amén de lo expuesto y aun cuando se pretenda argumentar que la modificación de la condición objetiva de punibilidad se trata de una variación de la normativa existente, manteniendo el carácter disvalioso de la conducta tipificada, éste no ha sido el criterio legislativo elegido en oportunidad de sancionarse la nueva ley penal Tributaria.

En efecto, la ley 27.430, (BO 29/12/2017), derogó la anterior ley 24.769 (art. 280), estableciendo un nuevo régimen penal tributario que dispuso la determinación de diferentes sumas, en los tipos penales que conforman ese cuerpo normativo, que prevén como condición objetiva de punibilidad determinados montos, tanto en aquéllos relacionados con las figuras de evasión tributaria como la apropiación indebida de tributos y aquellas relacionadas con el sistema de seguridad social.

  1. Que las citadas disposiciones, devienen de aplicación inmediata a los supuestos que correspondan en función de la garantía de aplicación retroactiva de la ley más benigna (art. 2 del C.P. y 11, último párrafo del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Doctrina de la CSJN Fallos: 330:4544 y citas).

Dicho criterio deviene aplicable al caso, pues la modificación introducida importó de hecho la discriminación de aquellas conductas que no superen los nuevos montos dinerarios establecidos, para el caso de apropiación indebida de tributos cien mil pesos ($100.000) por cada mes, siendo éstos los límites específicos por debajo de los cuales, la conducta descripta no será perseguible penalmente.

En relación con ello la política criminal seguida en este aspecto, procuró centrar la atención en hechos que, por su magnitud merecen encuadrarse en parámetros de criminalización.

En esta inteligencia, y de acuerdo con el “principio de coherencia lógica” ínsito en todo sistema legislativo (cfr. Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, t. I, p. 131) sostener la vigencia de la figura prevista en la ley 24.769 (anterior a la reforma), en los que los montos previstos con condición de punibilidad, no superen aquéllos establecidos por la ley posterior, significaría imponer a los eventuales responsables penas privativas de libertad por conductas que el propio legislador ha dejado al margen del reproche penal.

Con base en los argumentos expuestos, entiendo que el sobreseimiento dictado por el magistrado de la instancia de grado debe ser confirmado.

Por ello, y por mayoría de los votos que instruyen el presente, se resuelve: Hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar en consecuencia el sobreseimiento dictado a fs. sub 193/197 (punto I). Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. — Pablo A. Candisano Mera. — Silvia M. Fariña. — Roberto D. Amabile.