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En este último tiempo hemos tomado conocimiento de presentaciones que promueve la AFIP en el fuero Penal Económico de Capital Federal como en el Federal de las Provincias, denunciando ante la justicia criminal apropiación indebida de aportes previsionales que se les efectúan a los empleados, por el sólo hecho de haber transcurrido el tiempo que establece la norma sin haberlos depositado.
Hoy ello se rige en el marco del nuevo Régimen Penal Tributario Ley 27430 art. 279 Título II arts. 7 que dice:

ARTÍCULO 7°.- Apropiación indebida de recursos de la seguridad social. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.
En época de crisis y recesión como la actual, muchas empresas se ven impedidas de depositar en el plazo legal las retenciones de sus empleados.

En muchos casos, ante la falta de liquidez, se limitan a abonar con muchísimo esfuerzo el sueldo de bolsillo y, muchas veces de común acuerdo con el empleado, lo realizan en cuotas.
Lo cierto es que, aunque suceda lo arriba expuesto, en el recibo de sueldo que se le entrega al dependiente figura que se les efectuó la retención de la totalidad de sus aportes para la Seguridad Social.

Transcurrido el plazo de 30 días corridos que establece la nueva normativa y siempre que el importe retenido a depositar supere los $100.000 (antes era de 10 días hábiles conforme anterior Ley Penal Tributaria 24769 hoy derogada y siempre que el importe a ingresar superara los $20.000) la AFIP sin más, en muchos casos presentó o presenta en la actualidad la denuncia penal, encontrándose importante cantidad de procesos en trámite iniciados al momento en que la anterior ley se encontraba vigente.

A nuestro criterio, para llegar a esa instancia de pretender criminalizar una conducta supuestamente delictiva, debería existir un dictamen suscripto por el responsable del área penal del Organismo recaudador en donde se llegue a la conclusión que efectivamente la contribuyente de manera voluntaria, deliberada e intencional, aun teniendo esos fondos disponibles, los destinó a otros fines, lo cual en la práctica jamás sucede toda vez que la denuncia la inician sin adjuntar dictamen alguno fundamentando la eventual conducta dolosa incurrida.

De así realizarlo (me refiero a analizar previamente si la contribuyente incurrió o no en un ilícito reprochable penalmente o simplemente se retrasó en realizar el depósito que marca la ley), se concluiría que el Organismo, mediante la utilización de toda su estructura conformada por las bases de datos, cruces informáticos como de igual manera de los análisis realizados por los experimentados especialistas que lo integran, ha comprobado fehacientemente la potencial incursión en una maniobra delicitiva y, mediante esas evaluaciones previas, posee la total certeza que la contribuyente actuó de manera dolosa, lo cual justifica poner en marcha la maquinaria judicial en lo criminal a fin de perseguir un fallo condenatorio en caso que la justicia compruebe el acaecimiento de la conducta ilícita que se denuncia.

Ahora bien, sin esa convicción documentada y fundamentada técnicamente dando cuenta de encontrarse ante una conducta ilícita, ese retraso en el ingreso dentro del plazo legal de los importes correspondientes a las retenciones de la Seguridad Social no debería criminalizarse sino ser materia de una infracción administrativa cuya sanción se regirá por la ley 11683, promoviendo ejecución fiscal y persiguiendo no sólo el monto no ingresado al Fisco sino, además, las sanciones de índole monetarias que se establecen en las normas citadas en sede judicial pero no incurriendo a la faz penal.
Y si ahondo más en el tema, una vez elaborado el informe dando cuenta del hipotético acaecimiento de una eventual conducta delictiva, se debería conferir obligatoriamente la debida vista a la contribuyente a fin que, de manera previa a interponer la denuncia penal, aquella pueda efectuar su descargo en sede administrativa respetando su derecho de defensa.

Un retraso o simplemente el no efectuar la retención, sino sólo abonar el sueldo de bolsillo no constituye una conducta dolosa que haga nacer el potencial ilícito.
Pero lo antedicho en la práctica parecería no tener sustento, toda vez que las denuncias promovidas por AFIP -Dirección General de Seguridad Social- solamente fundamentadas por el mero transcurso del plazo legal que estipula la norma, tienen favorable acogida, dado que la Fiscalía en lo Penal Económico y Federales de Provincias, en su primera intervención insta -mediante el llamado requerimiento de instrucción- el proceso penal en vez de desestimarlo.

Ante esta situación, el empresariado que se encuentra agobiado por la recesión, sin posibilidad de acudir a créditos bancarios por las altísimas tasas que perciben las Entidades financieras, agravado por la alta litigiosidad laboral que padece, debe afrontar una causa penal donde el imputado será el Presidente, Socios Gerentes o responsables de la contribuyente como también la última como persona jurídica.

Por lo citado, sugerimos prevenir lo máximo posible este riesgo latente ante una situación de retraso en el depósito del dinero en concepto de retención de los aportes de los empleados toda vez que, nuestro consejo es siempre tender a evitar un proceso penal en atención al desgaste que conlleva para el empresario, la incertidumbre que genera el resultado final del mismo, el tiempo que puede transcurrir para su finalización, entre otras situaciones generadoras de un estrés adicional a la baja de la producción, a las caída de ventas y, contrariamente, la subas alarmantes de los centros de costos.

Marcelo H. Echevarría- Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)