Autores: Carreira González, Guillermo – Garré, Malena
Publicado en: RCCyC 2018 (abril), 06/04/2018, 121
Cita Online: AR/DOC/432/2018

Sumario: I. Introducción.— II. Intimidad. Privacidad y confidencialidad.— III. El rol de los jueces frente a la calificación de confidencialidad de la correspondencia.— IV. La correspondencia confidencial.— V. La otra cara de la confidencialidad: los secretos industriales.— VI. Los secretos industriales y las patentes: dos caras de una única moneda. — VII. Conclusión.

I. Introducción
El nuevo articulado del Código Civil y Comercial  (1) establece que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Así en materia contractual puede ser utilizada, salvo que comprometa secretos industriales o comerciales. Así, como puntapié inicial a estas reflexiones, creemos importante delimitar algunos conceptos. La palabra “correspondencia” proviene del latín, constituida desde el verbo responderé con la adjunción, en español del prefijo co- (unión, participación). La correspondencia epistolar fue dejada de lado para ser reemplazada por los correos electrónicos y los mensajes de texto, que son una nueva forma de comunicarse. Por eso corresponde asimilar al concepto de correspondencia las nuevas formas de comunicación, incluidas con sus propias variantes la información compartida en las distintas redes sociales. En concordancia con los nuevos tiempos el art. 318 del Código autoriza la utilización de dichos medios, dejando a salvo la confidencialidad de acuerdo con las exigencias del art. 18 de la CN.
II. Intimidad. Privacidad y confidencialidad
Hay tres conceptos ligados a las distintas formas de correspondencia: “Intimidad”, “Privacidad” y “Confidencialidad”. La palabra “confidencialidad” está formada con cuatro sufijos: -idad, que indica “cualidad”, como en afinidad y puntualidad. Entonces es la cualidad (idad) de confidencial. Así tenemos cualidad (-ia) de confidente (confidens, confidentis en latín). Así, la Real Academia Española entiende que “confidencialidad” es lo que se hace o se dice en la confianza que se mantendrá la reserva de lo hecho o lo dicho. Información confidencial. Es así que la correspondencia es la comunicación escrita entre dos o más personas, donde constan pensamientos, noticias y declaraciones de voluntad, considerando el concepto de escritura en sentido amplio. Dicho artículo no hace referencia al soporte material en el cual se plasma la correspondencia, por lo cual comprende también, por ejemplo, los correos electrónicos. También son consideradas correspondencia las cartas, las postales, los telegramas. No se consideran tales las cartas abiertas, las solicitadas y las llamadas telefónicas. En cuanto a su naturaleza jurídica, la correspondencia es una especie de instrumento privado, si está firmado, o particular, si no está firmado (2). La firma (art. 313 del Cód. Civ. y Com.) (3) no es requisito esencial, y en el caso de que esté signado tampoco es necesario que lo sea en la manera con que la persona suscribe habitualmente los instrumentos públicos o privados. En cuanto a los correos electrónicos, los que no están firmados con firma digital (solo con firma electrónica), quien invoca su validez debe probar que la firma pertenece al autor. Los restantes correos electrónicos son meros instrumentos particulares no firmados y, por lo tanto, solamente constituyen principio de prueba por escrito.
De todas formas, el carácter público o privado de la correspondencia, en especial cuando la pretende hacer valer un tercero, queda clara cuando se trata de usar información a la que se accede libremente en un muro de Facebook. Por lo tanto, es pública aquella información a la que se tenga acceso por diversos medios, como ser grupos de Whatsapp que integra el oferente del medio probatorio, aquella contenida en un muro de Facebook o Instagram. En el caso de la carta escrita en papel es una cosa mueble, y por lo tanto, de propiedad del remitente, hasta tanto sea entregada al destinatario. Una vez recibida, es propiedad del destinatario. No obstante, una vez en poder del destinatario, el remitente tiene la propiedad intelectual del texto, siendo esta la razón por la cual es necesario su consentimiento para presentarla en juicio en aquellos casos que revista características de confidencial.
La regla legal dispone que la correspondencia, con independencia del medio utilizado para su creación, transmisión, puede ser llevada como prueba a juicio, a condición de que haya sido legalmente obtenida por quién pretende, y que ella no sea de carácter confidencial, en cuyo caso se requiere el consentimiento del remitente. Este límite tiene estricta relación con el art. 18 de la CN. La correspondencia es de propiedad del remitente. Una vez entregada: a) recibida la carta postal, b) abierto el correo electrónico, c) leído el mensaje de texto, pasa al dominio del destinatario, pero si es confidencial, para su uso se requerirá la conformidad de ambos (remitente y destinatario). En esto resulta importante la utilización de las herramientas procesales, como ser el art. 389 del Cód. Procesal en tanto regula la problemática de documentación en poder de terceras personas ajenas al proceso (4). La propiedad de la misma corresponde al destinatario, quien la adquiere por apropiación por tratarse de una cosa mueble, pero hasta tanto la misma no sea recibida por este, el remitente es el propietario de la misma, y podrá recuperarla antes de su entrega. En cuanto a la propiedad intelectual de lo escrito, esta sigue perteneciendo a quien la escribió. Es así que el destinatario, en su carácter de titular del derecho de dominio sobre la correspondencia, puede ejercer todas las facultades inherentes al mismo, pero debe respetar el derecho moral del autor y no puede atribuirse la autoría de las palabras o ideas expresadas, ni divulgarla indiscriminadamente. Ahora bien, en cuanto al artículo bajo comentario, podemos decir que esta puede ser utilizada como medio de prueba, pero de acuerdo al art. 18 de la CN la correspondencia epistolar es inviolable: quien pretenda hacerla valer debe tenerla por medios lícitos, y no poseerla por medios clandestinos o fraudulentos. La excepción a la regla es que su contenido sea confidencial, en este caso el remitente debe dar su consentimiento para poder ser utilizada como medio de prueba.
En cuanto a terceros, estos no podrían utilizarla como prueba en un proceso judicial, salvo que sean autorizados por el destinatario, y también por el remitente, si la correspondencia tuviera carácter confidencial.
El Código de Vélez, muy por el contrario, solo hacía referencia a esta en el art. 1036 respecto de “las cartas misivas dirigidas a terceros”, estableciéndose que “aunque en aquellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”, es decir, los terceros no se encuentran obligados a reconocer la correspondencia que se les atribuye en un pleito en el cual no son parte (5).
Otro tópico a traer sería lo dispuesto en el art. 153 del Cód. Penal que dispone: “será reprimido con prisión de quince días a seis meses quién abriere o accediere a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico o telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderase indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare su destino. En esta misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de una carta, escrito, despacho o comunicación. Si el hecho lo cometiere un funcionario público, que abusare de sus funciones, sufrirá además inhabilitación por el doble de tiempo de la condena.
III. El rol de los jueces frente a la calificación de confidencialidad de la correspondencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió (6) que no se advierte intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas ante una resolución que ordenó que el juez del sucesorio deba abrir en forma privada una carta entregada al albacea para su calificación como confidencial o no. Sin embargo, calificada doctrina consideró de intolerante al fallo y considera que el Estado (representado por el magistrado) que acceda al contenido de una carta personal e íntima, deberá ser frente exclusivamente a un delito de orden público (7). Otra doctrina considera que la correspondencia puede ser interceptada y abierta cuando se encuentren en juego intereses superiores al individual, representado por el interés colectivo. Un claro ejemplo es la orden de interceptar correspondencia del art. 88, inc. 6º de la ley 24.522 y lo que resulta de los arts. 185 y 235 del Código de Procedimientos Penal que dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses quién abriere o accediere a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico”.
IV. La correspondencia confidencial
Por confidencial la Real Academia entiende que es lo que se hace o dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos personas. Queda dentro de la esfera íntima de las personas, en tanto estas son libres de disponer la mejor forma y el modo de comunicar sus pensamientos y sentimientos (arts. 18 CN y 52 Cód. Civ. y Com.). En este punto resulta relevante analizar los arts. 51, 52, y 53 del nuevo código. El código no define qué entiende por correspondencia confidencial; sin embargo se entiende que todas aquellas cuestiones que violen la dignidad de una persona (art. 51 Cód. Civ. y Com.) entran en la esfera de la confidencialidad. Por inviolabilidad debe entenderse la nota de inalienabilidad de ciertos derechos y la imposibilidad de que éstos sean restringidos, condicionados o socavados con alteración de su contenido esencial por ley general o acuerdo de particulares. Definir esos derechos es propio de la hermenéutica constitucional, pero entre ellos, y con apoyo en el art. 52 del Cód. Civ. y Com., pueden enumerarse la vida, intimidad, honor, imagen e identidad (8). De esta forma, la Constitución Nacional en su art. 18 habla de la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de la correspondencia epistolar, constituyendo una garantía expresa, cuyo allanamiento requiere una ley que determine en qué casos y con qué justificativos procederá aquel. La orden judicial es condición necesaria, pero no suficiente, de la legalidad del allanamiento, pues aquella debe indicar causa y objetos a requisar. No obstante, la orden judicial puede dispensarse en caso de mediar consentimiento expreso de quien tuviere derecho a excluir del domicilio y pudiera verse afectado por el allanamiento, dado que la garantía protege a las personas y no a los lugares (9). También puede dispensarse la orden de allanamiento por imposibilidad de obtenerla, por causa de urgencia o para impedir un delito, quedando sujeto el procedimiento a un estricto control de razonabilidad por parte del juez. De esto se desprende que la legalidad de los allanamientos está ligada con la exigencia de juicio previo fundado en ley. Por su parte, la Corte Suprema relacionó, en el caso “Florentino”, la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados con el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la CN (10).
No debemos olvidar que dentro de la categoría de confidencialidad ingresan los denominados “secretos comerciales e industriales”. No caben dudas que los secretos comerciales o industriales son hoy en día una de las herramientas de mayor importancia para las empresas a fin de destacarse y tomar ventajas en un mercado cada vez más competitivo. A diferencia de otros derechos, como por ejemplo el derecho sobre una patente que autoriza a su titular a excluir a terceros del uso de su objeto: la importancia y fortaleza de los secretos comerciales reside justamente en el hecho de ser secretos. Una vez que se hacen públicos, por la causa que fuere, y sin perjuicio de cualquier acción contra quien los revele sin autorización, cualquier persona que tenga acceso a esos secretos sin violar una obligación de confidencialidad puede usarlos libremente. Particularmente en las industrias relacionadas con la tecnología de la información (comúnmente denominadas industrias “IT”), los secretos comerciales se han convertido en tal vez su mejor y más importante activo. Ello está asociado, sin dudas, a la extremada rápida evolución de estas tecnologías, lo que hace que en un breve lapso de tiempo queden obsoletas. Una protección tradicional bajo otro tipo de derechos puede demorar más tiempo que lo que la tecnología tiene real utilidad en el mercado (11). En 1979 la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Legislación Uniforme de los Estados (en inglés “National Conference of Commissioners on Uniform State Laws”) dictó la primera versión de la ley Uniforme de Secretos Comerciales (Uniform Trade Secrets Act [UTSA]), la que fue revisada en 1985. La UTSA ha cumplido ampliamente su objetivo, ya que cuarenta y ocho Estados han adoptado legislaciones que siguen sus lineamientos. Las leyes que protegen los secretos comerciales regulan principalmente situaciones en las que los secretos comerciales ya han sido indebidamente divulgados. Pero al mismo tiempo también regulan y reprimen la amenaza de apropiación. Particularmente en lo que interesa a este comentario, en su art. 2º (a) la UTSA dispone que la apropiación indebida cierta o la amenaza de apropiación indebida pueden ser impedidas mediante el dictado de una medida cautelar. Esta amenaza de apropiación es lo que se conoce como la doctrina de la revelación inevitable.
V. La otra cara de la confidencialidad: los secretos industriales
El secreto comercial o industrial es un régimen jurídico que protege las relaciones de confianza. Mediante el secreto puede protegerse mucha más información que la que puede protegerse con las patentes, que solo pueden concederse a innovaciones técnicas verdaderamente nuevas. El secreto integra cualquier información que aporte una ventaja, incluso si alguien ya la está utilizando; la única limitación que tiene es que no sea de conocimiento general. Así es que las innovaciones en el comercio moderno que facilitan concretar el progreso industrial y realizar aportes para el mejoramiento económico-político de las sociedades pueden ser clasificadas en: a) aquellas pertenecientes al sector público; b) las que solo pueden ser utilizadas por quienes tienen autorización y son titulares por su registración y c) aquellas que, manteniendo en secreto su conocimiento, la transfieren a terceros para ser explotadas en su industrialización. Esto último se denomina know-how y según la posición que se adopte, puede ser “industrial” o “comercial” (12).
En cuanto a derecho comparado, la doctrina alemana considera que hay know-how cuando un productor trabaja en determinado procedimiento o fabrica determinados productos y aplica así ciertas experiencias, no tratándose de resultados de una actividad inventiva, sino de experiencias adquiridas en un lapso prolongado (13). El know-how proviene de la unión de las palabras del idioma inglés: to know-saber; how-cómo. Literalmente significa “saber hacer”, con lo que expresa la idea de cómo llevar a la práctica una idea determinada, de cómo saber hacer algo. La expresión “Secreto Industrial o comercial” utilizada habitualmente como sinónimo de know how, es la acción de mantener en forma confidencial un conocimiento técnico —un saber hacer— del que puede derivarse un nuevo producto, la mejora de uno ya conocido o el proceso de su elaboración. A partir de dicha denotación, se distinguen dos formas de protección generalmente utilizadas, que viven en una constante tensión: el régimen de patentes de invención (con el cual se obtiene tutela y monopolio de utilización, pero se oficializa y se da publicidad al invento) y el secreto industrial propiamente dicho (con el cual se monopoliza el provecho económico del invento, pero no se da a publicidad el mismo, evitando su conocimiento por la competencia) (14). Estas son razones por las cuales el secreto industrial debería ser regulado por normas específicas diferentes a las patentes.
VI. Los secretos industriales y las patentes: dos caras de una única moneda
Es importante destacar que una diferencia esencial entre el régimen de patentes y el de los secretos industriales la constituye la publicidad. Mientras que la patente es el instrumento de protección legal de las invenciones y tiene como nota distintiva la publicidad y por eso los conocimientos técnicos comprendidos en ella son publicados de acuerdo al art. 26 de la ley 24.481 a los fines de dar a conocer el monopolio conferido al titular y su explotación exclusiva por un determinado tiempo, la característica principal del secreto industrial es la ausencia de publicidad. Es decir, el titular de la información la mantiene secreta y la protección se extiende por el tiempo durante el cual se mantenga dicho secreto. Es por eso que, en muchas ocasiones, los conocimientos técnicos no se patentan, ya que el inventor o titular no desean que se hagan públicos.
En cuanto a nuestra legislación, la llamada ley de confidencialidad —24.766 (BO 31/12/1996)— en su primer artículo señala: “Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones:
a) Secreta: en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y
b) Valor comercial: por ser secreta; y
c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.
Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas. Seguido, el art. 2º reza: “La presente ley se aplicará a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares” y el 3º previene: “Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumeradas en el art. 1º y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado”.
En efecto, el ADPIC en su art. 39.1, Sección 7 (“Protección de la información no divulgada”) prescribe al garantizar protección eficaz contra la competencia desleal de acuerdo con el art. 10 bis del Convenio de París (incorporado a nuestra legislación por la ley 17.011) que los Estados parte protegerán la información no divulgada, un modo de referirse al secreto industrial o know-how. También, por su parte, el art. 39.2 fija las condiciones para que el titular de la información confidencial pueda impedir que ella sea utilizada por terceros sin su consentimiento. Esto es: que dicha información sea secreta, que posea valor comercial por esa característica de secreta y que el titular legítimo de esa información haya adoptado medidas razonables para mantenerla en secreto. El ADPIC vino a llenar un espacio hueco que había dejado el Convenio de París, el que trataba solo de costado al secreto industrial. El recordado art. 10 bis prevé que las partes suscriptores del instrumento están obligadas a asegurar a los nacionales de los países miembros protección eficaz contra la competencia desleal, entendiendo por tal el o los usos contrarios a la honestidad en materia industrial y comercial.
Volviendo a la ley 24.766, sus arts. 11 y 12 enumeran las acciones por su infracción. A saber:
Art. 11.- La protección conferida por esta ley no crea derechos exclusivos en favor de quien posea o hubiera desarrollado la información.
El acceso por terceros a la información de manera contraria a los usos comerciales honestos dará derecho a quien la posea a ejercer las siguientes acciones:
a) Solicitar medidas cautelares destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas.
b) Ejercer acciones civiles destinadas a prohibir el uso de la información no divulgada y obtener la reparación económica del perjuicio sufrido.
Art. 12.- Quien incurriera en la infracción de lo dispuesto en la presente ley en materia de confidencialidad quedará sujeto a la responsabilidad que correspondiera conforme con el Código Penal, y otras normas penales concordantes para la violación de secretos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra por la naturaleza del delito.
Teniendo en cuenta dicha normativa, podemos decir que la protección de los bienes que abarcan los secretos industriales o comerciales (know-how) se asienta en la normativa arriba señalada y mediante tres formas:
– Contrato: que comprende cláusulas de confidencialidad y en el marco de la ley de Transferencia de Tecnología —22.426— y lo estipulado en el Código Civil con especial hincapié en los arts. 1137, 1197 y 1198.
– Derecho Penal: delito de violación de secretos con las figuras contemplados en los arts. 153 a 157 del Cód. Penal, —con excepción del 156— y el art. 159.
– Normas de Defensa de la Competencia: ley 25.156 (BO 20/09/1999); derecho internacional incorporado, leyes 17.011 y 24.425 (BO 05/01/1995).
Teniendo en cuenta esto se puede decir que la protección del secreto industrial debe ser ubicada dentro del Derecho de la Competencia y del derecho penal, que regula la violación de secretos. En este sentido, en vez de proteger el derecho de propiedad del inventor, lo que se intenta proteger es el beneficio económico frente a la Competencia Desleal.
VII. Conclusión
Por lo tanto, si bien el Código Civil y Comercial (15) autoriza la utilización de la correspondencia —en todas sus formas— como medio de prueba entre las partes, deja a salvo los derechos de intimidad protegidos por la confidencialidad y todos aquellos vinculados al secreto industrial. En el caso de los terceros deben tener el consentimiento del remitente para su utilización en juicio.
(1) Ver art. 318.
(2) SAUCEDO, Ricardo J., “Los instrumentos públicos, privados y particulares”, en RIVERA, Julio C. — MEDINA, Graciela, “Comentarios al proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, AP 2012-204.
(3) Ver CURA, José M., “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. I, p. 810.
(4) GRISPO, Jorge D., LA LEY 13/10/2015, cita online: AR/DOC/2964/2015.
(5) AMEAL, Oscar J., “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias comentado, concordado y análisis jurisprudencial. Parte general”, Ed. Estudio, 2015.
(6) CS, 09/05/2006, “N. M. E. s/ suc.”, publicado en LA LEY 12/06/2006 cita online: AR/JUR/1034/2006.
(7) GHERSI, Carlos A., “La privacidad, intimidad y confidencialidad”, cita online: AR/DOC/2041/2006.
(8) Ver CURA, José M., “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. I, p. 310.
(9) Conf. consid. VI del voto del Dr. Gil Lavedra en “Montenegro”, CNCrimCorr., sala I, 1984.
(10) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, 2001.
(11) GIAY, Gustavo — FERNÁNDEZ, Diego, “Protección de los secretos comerciales. Doctrina de la revelación inevitable”, LA LEY 2013-D, 1262 – LA LEY 20/08/2013, 1 – LA LEY 20/08/2013, 20/08/2013, 1.
(12) ARGERI, Saúl A., “Contrato de know How”, LA LEY, 1981-C, Buenos Aires, ps. 1224-26.
(13) LODECKE — FISHER, “Lizenzertrage”, Weinheim un der Bergstrasse, 957 (citado por KORS, J. A., p. 18).
(14) KORS, Jorge A., “Los secretos industriales y el know-how”, Facultad de Derecho UBA – La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 15.
(15) Art. 318.