Autor: Scotti, Luciana B.
Publicado en: LA LEY 15/05/2018, 15/05/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/697/2018
Sumario: I. Introducción.— II. El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho internacional privado.— III. La jurisdicción internacional en materia de régimen patrimonial del matrimonio.— IV. Derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio.— V. A modo de síntesis.

Abstract: Las nuevas disposiciones de derecho internacional privado del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de efectos o relaciones patrimoniales del matrimonio responden, en líneas generales, a las tendencias contemporáneas que le reconocen un papel decisivo a la autonomía de la voluntad de los contrayentes o de los cónyuges, según el caso.
I. Introducción

El derecho en general, y el derecho internacional privado en especial se han dedicado a regular una de las formas más tradicionales de constituir una familia: el matrimonio. En efecto, esa era la situación en nuestra fuente interna y lo sigue siendo en la convencional, es decir en los tratados de Montevideo de derecho civil internacional.

Sin embargo, definir qué entendemos por “matrimonio” en nuestros días es casi una misión imposible. Años atrás, la institución matrimonial en Occidente se caracterizaba por constituir una unión indisoluble entre hombre y mujer, revestida de ciertas solemnidades, ya sea ante una autoridad civil o religiosa.

En cambio, hoy por hoy, la calificación de matrimonio depende de los alcances que le dé cada legislación nacional.

De hecho, el derecho matrimonial ha sido objeto de modificación recientemente en muchos países. Tal es el caso de la República Argentina, mediante la ley 26.618, que modificó el entonces Código Civil y permitió desde ese momento a las personas del mismo sexo contraer matrimonio (1), convirtiéndose así en el primer país de América Latina en reconocer el matrimonio homosexual o igualitario. Otras legislaciones, en cambio, lo han prohibido expresamente, principalmente en muchos países de África, varios de Asia y del Caribe (2).

Las diferencias en el concepto de “matrimonio” son muy agudas de un país a otro, aun cuando pertenezcan a la cultura occidental: algunos países lo configuran como una institución indisoluble, otros como una institución disoluble; algunos Estados lo limitan a la unión heterosexual, mientras que otros permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.

En suma, tal como afirma el profesor Fernández Arroyo: “el DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren más que en cualquier otra esfera jurídica. Las normas relativas a la organización y protección de la familia, la celebración del matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado, que su aplicación se considera a menudo de orden público… Las contradicciones normativas comunes en el DIPr suelen señalarse con mayor intensidad en esta materia, dado que muchas veces no se trata solo de contradicciones normativas, sino de ‘conflictos de civilizaciones’ en torno a la noción de la familia y del matrimonio. De esta manera sucederá que el mismo matrimonio sea considerado válido en un país y nulo o anulable en otro; o que el divorcio decretado en un país no sea reconocido en otro. Por tanto, también van a variar los efectos extraterritoriales de uno y otro” (3).

El Título IV sobre Disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) no podía soslayar la regulación de esta figura jurídica emblemática. En efecto, la sección 2ªdel cap. III contiene una serie de disposiciones referidas al régimen internacional del matrimonio. Los arts. 2621 a 2626 determinan la jurisdicción competente así como la ley aplicable respecto a la validez del matrimonio, la prueba, el caso del matrimonio celebrado a distancia, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, y la disolución del vínculo conyugal.

En esta oportunidad nos detendremos, en especial, en el régimen patrimonial que es el único aspecto del matrimonio internacional que ha sufrido cambios sustanciales en la reforma.

En efecto, el nuevo rol que juega la autonomía de la voluntad en el régimen internacional patrimonial del matrimonio viene de la mano de las modificaciones que ha sufrido este tema en el plano doméstico.

Nos referimos a la introducción en el derecho argentino de la facultad de optar por un régimen de separación de bienes, posibilitándose por primera vez salir del régimen único, legal y forzoso de comunidad de gananciales previsto por Vélez Sarsfield, así como de la posibilidad de mutar entre ellos una vez transcurrido cierto tiempo.

II. El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho internacional privado

El régimen patrimonial del matrimonio, o los efectos o relacionales patrimoniales del matrimonio comprenden, principalmente, las cuestiones relativas a la adquisición de la propiedad y administración o gestión de los bienes de los cónyuges, ya sea los que aportan al contraer matrimonio como los que adquieren posteriormente a la celebración; la contribución del sustento de la familia y la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros.

Cuando se presentan elementos internacionales o extranjeros, como el lugar de situación de los bienes o el lugar del domicilio conyugal, nos encontramos con un caso de derecho internacional privado.

En estos casos multinacionales, multiconectados, o internacionales será necesario determinar el juez competente y el derecho aplicable.

Ahora bien, en el derecho internacional privado comparado existen dos criterios extremos en la materia que nos ocupa. Uno de ellos opta por permitir, en términos generales, que los cónyuges elijan el régimen patrimonial matrimonial que consideren más conveniente a sus intereses. En este supuesto, la legislación habilita a los consortes a hacer ejercicio de la autonomía de la voluntad (4). En cambio, desde otra postura, nos encontramos con un criterio mucho más restrictivo que veda tal posibilidad y sujeta esta cuestión a la ley que estimada por el propio legislador como más conveniente. En tal caso, se presentan dos variantes: someter las relaciones patrimoniales del matrimonio a la ley personal (nacionalidad o domicilio) o a la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal.

A su turno, el legislador podrá elegir un punto de conexión mutable, es decir, el domicilio o residencia habitual o nacionalidad efectiva de los cónyuges, o bien inmutable, o sea que optará por la ley del lugar del primer domicilio o de la primera residencia habitual conyugal o la ley de la nacionalidad común de los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio. De esta forma se imposibilita el cambio de régimen legal.

En suma, en materia de fuentes que se ocupen del tema podemos mencionar:

– Supranacionales: En la Unión Europea, recientemente, fue aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24/06/2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales. El ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 se proyecta solo sobre regímenes económico-matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

– Internacionales o convencionales: el Convenio de La Haya de 14/03/1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, que no ha sido ratificado por Argentina; el Código de Bustamante y Sirvén de 1928 (no ratificado por nuestro país), el Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial (Decisión CMC 58/2012, no vigente); el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 (ambos en vigor en Argentina, sobre los que volveremos más adelante).

– Interna, nacional o legal: las normas legales de cada país. En el nuestro las encontramos en el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación. En particular, destacan los arts. 2621 y 2621, de cuyo análisis nos ocuparemos seguidamente.

Por último, cabe señalar que los derechos sustanciales a los que nos derivarán las normas de conflicto contenidas en las diversas fuentes son también de índole muy variada: régimen de unidad de bienes; régimen de comunidad de bienes, universal o restringida, de administración marital, separada, conjunta o indistinta; régimen de participación; régimen de separación de bienes, entre los más conocidos.

III. La jurisdicción internacional en materia de régimen patrimonial del matrimonio

III.1. Fuente interna

III.1.1. El Código Civil derogado

En materia de jurisdicción competente, el art. 227 del Cód. Civil reformado por la ley 23.515 disponía que “las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado” (el destacado nos pertenece).

Es decir, en materia matrimonial en general, nuestra legislación ya aceptaba la competencia concurrente de dos foros que considera razonables: los jueces del lugar del domicilio del demandado —jurisdicción general— y los jueces del lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora.

III.1.2. El Código Civil y Comercial de la Nación

El art. 2621, Cód. Civ. y Com. establece que “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado” (el destacado nos pertenece).

Seguidamente la disposición define a través de una norma material el “domicilio conyugal efectivo” como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

Cabe recordar que la Corte Suprema definió “lugar de domicilio conyugal”, a los fines de determinar la competencia de los jueces argentinos en materia de separación personal y divorcio como el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe para de su competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal (5).

A su turno, en el caso “Jobke c. Neidig”, la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no encontrarse en la Argentina el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.

También, por la vía pretoriana, el foro de necesidad fue introducido a través del fallo de la Corte en autos “Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov”.

En suma, el art. 2621, Cód. Civ. y Com. establece para toda controversia que se suscite en el ámbito del derecho matrimonial (validez, nulidad, efectos personales y patrimoniales, disolución) la competencia concurrente de dos foros que considera razonables: los jueces del lugar del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado —jurisdicción general, cfr. art. 2608, Cód. Civ. y Com.— y los jueces del lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora.

III.2. Fuente convencional: los tratados de Montevideo

Las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los arts. 62 y 59 de los tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial (el destacado nos pertenece).

El Tratado de 1889 dispone en el art. 8º que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido. La aplicación de esta norma deberá ser contrastada con las recogidas en tratados internacionales que han reconocido la equiparación de los cónyuges, sobre la base del principio fundamental de igualdad. En el Tratado de 1940, en cambio, encontramos otra definición de domicilio conyugal, de acuerdo a la cual aquel radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que recurrir al domicilio del marido (art. 8º). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la prueba de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art. 9º).

Cabe señalar que el art. 56 en ambos tratados reconoce también la jurisdicción de los jueces del lugar del domicilio del demandando para las acciones personales.

IV. Derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio

IV.1. El Código Civil derogado

El Código Civil derogado sometía el régimen patrimonial del matrimonio, sea legal o convencional, a la ley del primer domicilio conyugal en su art. 163: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

El punto de conexión, que es el primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal, se muestra pleno de rigidez; y en ocasiones el tiempo transcurrido desde su establecimiento puede haber ocasionado que no guarde ningún vínculo con el acaecimiento de las vicisitudes matrimoniales.

En efecto, la doctrina ha criticado esta conexión en los siguientes términos: “si bien el criterio elegido otorga certeza a las relaciones jurídicas internacionales, nos induce a reflexionar sobre si no debió preverse el supuesto de cambios prolongados de domicilio efectivo, que implican una suerte de sumisión voluntaria a la legislación del nuevo domicilio por parte de los cónyuges… Ello por cuanto, en ocasiones, el primer domicilio puede carecer de vinculación actual y efectiva con el centro de los intereses patrimoniales de los cónyuges” (6).

Asimismo, se ha afirmado que “la elección formulada por el legislador debilita notoriamente la homogeneidad del sistema de conflicto argentino, al someter los efectos ‘personales’ (art. 162, Cód. Civil y los efectos ‘patrimoniales’ del matrimonio a leyes diferentes… Por otra parte, como ya se ha señalado, la localización del derecho aplicable al régimen de bienes en el derecho del primer domicilio conyugal puede perder la razonabilidad inicial por el mero transcurso del tiempo. El cambio de domicilio de los cónyuges por un tiempo prolongado debilita los lazos con el punto de conexión escogido para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, que puede carecer de toda vinculación actual y efectiva con el ‘centro de los intereses patrimoniales’ de los cónyuges” (7).

Otro aspecto que fue motivo de debate sobre el tema que nos ocupa es el alcance del orden público internacional como límite a la aplicación de un derecho extranjero y a la autonomía de la voluntad.

Al respecto, nuestra jurisprudencia sostuvo que si bien la ley 23.515 no innovó en materia de régimen patrimonial del matrimonio, no existía ningún principio que fundara negar efectos extraterritoriales a un sistema de separación de bienes contenido en leyes extranjeras (8).

Asimismo, también la doctrina era conteste en admitir que el hecho de que nuestra legislación no admitiera el régimen convencional a nivel interno no habilitaba la posibilidad de oponer la excepción de orden público a los supuestos de pedidos de reconocimiento de convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero (9).

En síntesis, “pueden existir matrimonios radicados en la República que están sometidos a un régimen matrimonial distinto del vigente en el país, sea porque fuese diferente el régimen legal del país del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen pactado en convención matrimonial autorizada por la legislación de tal lugar” (10).

IV.2. El Código Civil y Comercial de la Nación

Según el art. 2625, Cód. Civ. y Com., sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

Cabe señalar que “el derecho que rija los aspectos patrimoniales del matrimonio será el que determinará la admisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir el margen en que puede ser ejercida la autonomía de la voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que aquellos pueden alcanzar. Además, este derecho determinará la oportunidad en que las convenciones pueden celebrarse. Es decir, si aquellas caben solamente antes de la celebración del matrimonio, simultánea y/o posteriormente, como las posibilidades de modificarlas” (11).

A su vez, las convenciones matrimoniales constituyen el acuerdo celebrado entre los cónyuges o futuros cónyuges para determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos o bien para diseñar un régimen específico con relación a la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros aspectos (12).

La validez sustancial, material de tales convenciones, se rige por el derecho del primer domicilio conyugal si se celebraron antes del matrimonio, o por el derecho del lugar del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones si se pactaron con posterioridad. Se ha entendido que el legislador ha optado por esos momentos críticos, pues representan los derechos más próximos a cada una de las situaciones.

Por su parte, la validez formal de las convenciones matrimoniales, en principio, se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos.

En relación con la capacidad para celebrar las convenciones deberá estarse al principio que surge del art. 2616, Cód. Civ. y Com., que establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

Ahora bien: en defecto de tales convenciones, o sea como criterio subsidiario, será aplicable la conexión tradicional en la materia en nuestro ordenamiento: el primer domicilio conyugal.

Sin embargo, dicha ley encuentra una excepción: “Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes”.

La doctrina especializada ha señalado que esta limitación también rige cuando se hubieran celebrado convenciones matrimoniales.

Por su parte, la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringida al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del bien de que se trate, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado, etc.

Como destaca Nieve Rubaja: “la razón de ser de esta excepción se encuentra en el principio de efectividad al que aspiran todas las decisiones tomadas en supuestos multinacionales. De nada servirá una solución materialmente justa, si no es posible que aquella sea concretada para la parte interesada y, en definitiva, cuyos derechos no serán realizables” (13).

En este sentido, la jurisprudencia argentina bajo la vigencia del Código Civil derogado y en un caso donde se aplicaba el Tratado de Montevideo de 1940, ya había manifestado: “…la determinación de si un bien es propio de uno de los cónyuges, o ganancial, es cuestión totalmente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar de situación del bien” (14).

Finalmente, se hayan o no celebrado convenciones matrimoniales, en el supuesto de cambio de domicilio a nuestro país, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.

En efecto, en similares términos a los empleados por el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, el art. 2625, Cód. Civ. y Com. opta por el “primer domicilio conyugal”, en defecto de convenciones matrimoniales (admitidas expresamente por los arts. 446 a 450, Cód. Civ. y Com.), para regular el régimen de bienes en el matrimonio; en este caso se admite la facultad de los esposos de optar por el derecho argentino en el supuesto de “cambio de domicilio a la República”, en tanto la voluntad sea expresada por instrumento público y no afecte derechos de terceros.

No se encuentra un fundamento jurídico serio, más allá de la preferencia por la aplicación del derecho argentino, respecto de la posibilidad que tienen los cónyuges de optar por nuestro derecho en caso de cambio de domicilio a nuestro país y no reconocer el supuesto inverso, es decir permitir la opción por el derecho extranjero en caso que se haya mudado el domicilio conyugal desde Argentina a otro país.

Si bien es cierto que la elección del legislador a favor del “primer domicilio conyugal” se funda en la prevención del fraude a la ley y, en general, lo que realmente se intenta preservar a través de este instituto son las normas imperativas del derecho del foro sobre régimen patrimonial del matrimonio, lo cierto es que no se advierte cuál es el problema que se quiere evitar, aun cuando el acuerdo de los cónyuges conste en instrumento público y no afecte derechos de terceros.

De todos modos es evidente que el legislador flexibilizó el criterio preexistente al permitir la celebración de convenciones matrimoniales así como la opción a favor del derecho argentino en caso de cambio de domicilio conyugal.

Por último, cabe recordar que el art. 2625 debe interpretarse y aplicarse juntamente con las disposiciones generales previstas en los arts. 2594 a 2600.

Es decir que, en primer lugar, será necesario analizar si resulta aplicable la fuente convencional que por su jerarquía superior desplaza a esta norma de fuente legal (art. 2594). Además, si la conexión según el caso nos lleva a la aplicación de un derecho extranjero, corresponderá aplicarlo como si fuera el juez cuyo derecho resulta aplicable (art. 2595). Sin embargo, si ese derecho nos reenvía al derecho argentino, salvo en el caso de qué ordenamiento foráneo haya sido acordado por voluntad de los cónyuges, corresponderá aplicar el derecho local (art. 2596). Asimismo, podría darse muy excepcionalmente el supuesto en que otro derecho distinto al dispuesto por la norma de conflicto (también en ausencia de autonomía de la voluntad) presente vínculos más estrechos con el caso en concreto y, por ello, deba aplicarse (art. 2597).

Y, para finalizar, existen límites a la aplicación del derecho extranjero que también será necesario considerar. Nos referimos al fraude a la ley (art. 2598), a las normas internacionalmente imperativas o más conocidas como normas de policía (art. 2599), y al orden público internacional (art. 2600).

En esta inteligencia cabe señalar que a la hora de aplicar las disposiciones de DIPr matrimonial, debemos tener en cuenta la máxima del art. 402, Cód. Civ. y Com.: “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.

Evidentemente, si esta regla esencial del derecho matrimonial argentino no se cumple, las disposiciones de la convención matrimonial o del derecho extranjero que resultase aplicable serán incompatibles con los principios fundamentales del foro.

Por otro lado, también deberá considerarse el alcance de las disposiciones comunes a todos los regímenes previstas en los arts. 454 a 462, Cód. Civ. y Com., en tanto el primero de estos artículos establece: “Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario”.

Sobre tales normas, prestigiosa doctrina sostiene que constituyen un régimen primario, destinado a la protección de los intereses familiares comprometidos. Son una suerte de normas demostrativas de la solidaridad familiar (15).

Es decir que el deber de contribución (art. 455), los actos que requieren asentimiento (arts. 456 a 460), la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos (art. 461) pueden considerarse normas internacionalmente imperativas del derecho argentino (o bien como principios que integran el contenido del orden público internacional), que no podrían descartarse por la aplicación de un derecho extranjero ni por convención matrimonial (16).

IV.3. La fuente convencional

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 dispone en su art. 40: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”.

Seguidamente, el art. 41 establece que en defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

La norma siguiente aclaraba que si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Sin dudas, ante la igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges que impera en nuestros días, esta conexión subsidiaria debe considerarse como no escrita.

Finalmente, el art. 43 indica que el cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Por su parte, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en el art. 16 que: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.” Y el art. 17 dispone: “El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

A su turno, el Acuerdo del Mercosur de 2012, no vigente, dispone que el régimen matrimonial de bienes se rige por las convenciones matrimoniales y éstas por la ley del Estado donde se otorguen. En ausencia de convención, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio conyugal. A falta de primer domicilio conyugal o siendo imposible determinarlo, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del Estado de celebración del matrimonio. La ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que, en materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes, sean ellos adquiridos antes o después del cambio (art. 10).

También con relación al régimen patrimonial ha sido una buena decisión, a nuestro criterio, contemplar una conexión subsidiaria como el lugar de celebración del matrimonio, en caso de que no se pueda determinar el lugar del primer domicilio conyugal, en defecto de capitulaciones matrimoniales.

IV.4. El derecho comparado

En el ámbito universal, se encuentra en vigor el Convenio de La Haya de 14/03/1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, que no ha sido ratificada por Argentina (17). Según el art. 3º, el régimen matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. Los cónyuges pueden elegir la ley aplicable, pero esta autonomía de la voluntad es limitada, porque solo pueden designar una de las leyes siguientes: 1. la ley de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la designación; 2. la ley del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designación; 3. la ley del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual después del matrimonio. También, los cónyuges podrán designar en lo que se refiere a los inmuebles o a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales inmuebles están situados. En caso de que no hayan designado ley aplicable, el régimen patrimonial se somete a la ley de la primera residencia habitual conyugal. El Convenio prevé algunos supuestos especiales, en los que cuales rige la ley interna del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges. Finalmente establece una conexión subsidiaria de ultima ratio: en defecto de residencia habitual de los cónyuges en el territorio del mismo Estado o en defecto de nacionalidad común, su régimen matrimonial quedará sometido a la ley interna del Estado con el cual, teniendo en cuenta todas las circunstancias, presente los vínculos más estrechos.

En la Unión Europea, recientemente, fue aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24/06/2016, por el que se establece una cooperación reforzada (18) en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales.

El ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 se proyecta solo sobre regímenes económico-matrimoniales con repercusiones transfronterizas, pero no define qué se entiende por matrimonio (consids. 17 y 21 del Reglamento).

El término “régimen económico matrimonial” se entiende de modo amplio abarcando todos los aspectos patrimoniales del matrimonio, constante y en proceso de disolución por cualquier causa, en cualquier modalidad sustantiva de reglamentación, incluidas las capitulaciones matrimoniales. Como define el art. 3.a) del Reglamento (UE) 2016/1103, se trata del “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”.

El Reglamento no se ocupa de cuestiones relativas a la capacidad jurídica de las personas, ni de alimentos entre cónyuges y excónyuges, materia ya regulada en el Reglamento (CE) 4/2009, relativo a las obligaciones alimenticias entre parientes; ni de algunas cuestiones relativas a la sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges, sometidas a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012. El instrumento tampoco aborda seguridad social; derechos de pensión por jubilación o invalidez con algunas excepciones, en particular si suscritos con bienes comunes; derechos reales; o inscripciones en registros públicos.

Salvo supuestos específicos, la competencia se otorga en función de si las partes han llegado a acuerdo al respecto, aunque solo se admite el sometimiento a los órganos jurisdiccionales del país cuya ley rija el régimen económico-matrimonial o a los del país de celebración del matrimonio (arts. 7º y 8º). En su defecto, la competencia judicial internacional se determina a través de conexiones subsidiarias comenzando por la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda (art. 6º).

En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento se caracteriza por su carácter universal, ya que sus normas de conflicto se aplican con independencia de que la ley designada sea la de un tercer Estado. Además, estas reglas siguen la tendencia ya marcada por otros instrumentos de la UE, de evitar el dépeçage en la medida de lo posible y aplicarse a todos los bienes del patrimonio conyugal con independencia del país en el que se encuentren (art. 21).

Se permite la autonomía de la voluntad, aunque los cónyuges solo pueden elegir una ley próxima, entre las de su residencia habitual o nacionalidad, si bien pueden hacerlo en cualquier momento, antes, al momento de o después de la celebración del matrimonio (art. 22).

El Reglamento (UE) 2016/1103 también se ocupa de las cuestiones relativas a la validez formal y sustantiva del acuerdo que celebren las partes (arts. 23 y 24), previéndose específicamente la validez formal de las capitulaciones matrimoniales (art. 25); de las leyes de policía y reglas de orden público; de los casos de remisiones a sistemas plurilegislativos y la exclusión del reenvío.

En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones, aunque se parte del reconocimiento automático y se admite el reconocimiento incidental, es obligatoria la declaración de ejecutividad de las resoluciones provenientes de otros Estados miembros que, en primera instancia, ha de concederse si se cumplen requisitos formales, pero está sujeta a recursos. Los motivos de denegación del reconocimiento son los tradicionales, pero se aclara que su interpretación queda sometida a los derechos fundamentales, en particular al principio de no discriminación (art. 38).

Este Reglamento (UE) 2016/1103 solo se aplicará a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29/01/2019. Lo mismo sucede con las normas de conflicto que solo se aplica a los matrimonios celebrados o acuerdos y capitulaciones alcanzados por los cónyuges después de esta fecha. En cambio, se aplicará al reconocimiento de resoluciones judiciales recaídas después de esa fecha en acciones judiciales ejercitadas anteriores si las normas de competencia judicial fueran conformes con las del Reglamento (arts. 69 y 70) (19).

V. A modo de síntesis

Podemos concluir, entonces, con relación al régimen patrimonial del matrimonio en el derecho internacional privado argentino:

Fuentes: en primer lugar, será necesario indagar si son aplicables al caso los tratados de Montevideo. En caso contrario, es entonces que se recurrirá a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

Jurisdicción: serán competentes los jueces del último domicilio conyugal efectivo o los del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado, a elección del actor.

Derecho aplicable:

– Regla principal: Según el art. 2625, Cód. Civ. y Com., sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes (autonomía de la voluntad).

– Validez material de las convenciones: Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

– Validez formal de las convenciones matrimoniales: en principio, se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos.

– Capacidad para celebrar las convenciones: deberá estarse al principio que surge del art. 2616, Cód. Civ. y Com., que establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

– Criterio subsidiario: En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.

– Limitación: Todo ello (tanto rijan convenciones u opere el criterio subsidiario del primer domicilio conyugal), excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Es decir, la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringida al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del bien de que se trate, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado, etc.

– Supuesto de cambio de domicilio a la República: los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.

En suma, podemos apreciar que las nuevas disposiciones de derecho internacional privado del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de efectos o relaciones patrimoniales del matrimonio responden, en líneas generales, a las tendencias contemporáneas que le reconocen un papel decisivo a la autonomía de la voluntad de los contrayentes o de los cónyuges, según el caso.

(1) Además de Argentina, cuentan con legislación sobre matrimonio igualitario, entre los principales: Holanda, Bélgica, España, Canadá, Portugal, Sudáfrica, Dinamarca, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Islandia, Francia, Reino Unido, Nueva Zelanda, Uruguay, en algunos Estados de los Estados Unidos y de México. Además por vía judicial se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo en Brasil y en varios Estados de los Estados Unidos.
(2) Algunos países de América aún penalizan la homosexualidad: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Cristóbal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Trinidad y Tobago.
(3) PALLARÉS, Beatriz, “Matrimonio y uniones no matrimoniales”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires 2003, ps. 696-697.
(4) Numerosos sistemas de derecho internacional privado extranjeros permiten a los cónyuges elegir la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales, ya sea este legal o pactado, así la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 (art. 30); la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987 (art. 52); la Ley de Derecho Internacional Privado de Rumania de 1992 (art. 21.2), la Ley de Derecho Internacional Privado de Turquía de 1982 (art. 14.1), entre otros.
(5) CS, 25/03/1960, “Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes”, en Fallos 246:87, en JA 1960-III, 216, con nota de Carlos A. Lazcano, en LA LEY, 98-87; CS, 09/05/1975, “Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.”, en ED, 62-287, con comentario de Werner GOLDSCHMIDT, LA LEY, 1975-D, 328, con nota de Augusto BELLUSCIO.
(6) FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., “Derecho Internacional Privado. Parte Especial”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 127.
(7) PALLARÉS, Beatriz, “Efectos patrimoniales del matrimonio”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, ps. 789-790.
(8) CNCiv., Sala I, “M. S. s/ sucesión ab intestato”, 20/04/1995.
(9) DREYZIN de KLOR, Adriana, “Derecho Internacional Privado actual”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 208.
(10) BELLUSCIO, Augusto, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 398.
(11) RUBAJA, Nieve, “Matrimonio” (art. 2621 – 2626), en HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Libro Quinto y Libro Sexto, t. VI, Sistema Argentino de Información Jurídica (INFOJUS), Buenos Aires, 2015, p. 368.
(12) DREYZIN de KLOR, Adriana, “Derecho Internacional Privado actual”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 211.
(13) RUBAJA, Nieve, “Matrimonio” (arts. 2621-2626), en HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Libro Quinto y Libro Sexto, t. VI, Sistema Argentino de Información Jurídica (INFOJUS), Buenos Aires, 2015, p. 369.
(14) CNCiv., Sala I, “M. S. s/ sucesión ab intestato”, 20/04/1995.
(15) MEDINA, Graciela, “Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, en AA.VV., Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
(16) Puede ampliarse este aspecto, en MEDINA, Flavia A., “Matrimonio (arts. 2621-2626)”, en Alberto J. BUERES (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Vol. 6 – Disposiciones comunes a los derechos personales y reales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps. 435-436.
(17) El Convenio de La Haya de 1978 solo ha sido ratificado por Francia, Luxemburgo y Países Bajos.
(18) Hasta el momento, Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Grecia, Alemania, España, Francia, Croacia, Italia, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia, Chipre y Estonia han manifestado su voluntad de aplicar el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24/06/2016.
(19) Puede ampliarse en: CARBALLO PIÑEIRO, Laura, “Unión Europea: regímenes económico-matrimoniales y Derecho internacional privado”, en Cartas Blogatorias, 23 de agosto de 2016, disponible en: https://cartasblogatorias.com/2016/08/23/union-europea-regimenes-economico-matrimoniales-derecho-internacional-privado/#more-1296 [Consulta: 16/03/2018].