Autor: Fillia, Laura E.

Publicado en: LA LEY 10/11/2017, 10/11/2017, 3 – LA LEY2017-F, 119 – RCCyC 2017 (diciembre), 15/12/2017, 93 – DFyP 2017 (diciembre), 15/12/2017, 127

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B ~ 2017-05-19 ~ R., M. F. c. R., C. A. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

Cita Online: AR/DOC/2674/2017
Sumario: I. Introducción.— II. Los antecedentes del caso.— III. Derecho transitorio.— IV. Antecedentes normativos y naturaleza jurídica.— V. La situación en el Código Civil y Comercial.— VI. La cuestión involucrada en el caso analizado.— VII. Otras formas de protección en favor del cónyuge supérstite.— VIII. Consideraciones finales.
I. Introducción

El propósito del presente trabajo radica en esquematizar —a partir del análisis del fallo anotado— las particularidades que presenta el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, principalmente a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que actualmente lo recepta en su art. 2383.

Además de profundizar sobre los argumentos vertidos en el precedente que motiva este comentario, aprovecharé la ocasión para compatibilizar el instituto con otras formas de protección en favor del cónyuge supérstite que se han incorporado al nuevo ordenamiento sustantivo, tales como la atribución preferencial de la vivienda y la posibilidad de impedir la liquidación del inmueble que fue sede del hogar conyugal mientras viva el sobreviviente.

Todo ello a efectos de delinear las distintas opciones que se le presentan al supérstite a partir del fallecimiento de su cónyuge, con miras a determinar cuál resultará la más conveniente.

II. Los antecedentes del caso

Uno de los dos hijos del causante promovió demanda contra su hermano —quien vivía junto a su familia y la madre de ambos en el inmueble que había sido sede del hogar conyugal— alegando al respecto que la ocupación de su hermano de parte de dicho inmueble importaba un desmedro a idéntico derecho que le correspondía en su condición de coheredero del causante.

Si bien el actor destacó que dirigía su pretensión únicamente contra su hermano y que no pretendía afectar el derecho real de habitación que le correspondía a su madre en su carácter de cónyuge supérstite, la sala B de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil decidió confirmar el pronunciamiento de la instancia de grado por el que se había rechazado la demanda deducida.

Para así decidir, tuvo especialmente en cuenta una carta-documento que la cónyuge supérstite había cursado a sus dos hijos y en la que explicaba que era su deseo continuar habitando el inmueble y que lo hacía junto a uno de sus hijos —el demandado—, quien la ayudaba en las cuestiones en las que no podía valerse por sí misma.

Concluyó el Tribunal que no corresponde compensación en el caso que el cónyuge supérstite conviva con algunos de sus hijos con exclusión de otros y además, destacó que por no encontrarse actualmente previsto el tope al que alude el art. 3573 bis del Cód. Civil derogado, debía estarse a las normas propias del derecho real de habitación, de donde se extrae que ella se limita a las necesidades personales del habitador y su familia.

III. Derecho transitorio

Tal como se señaló precedentemente, el pronunciamiento que motiva este comentario decidió que la cuestión debía dilucidarse a partir de la aplicación del ordenamiento derogado.

En efecto, toda vez que el fallecimiento del causante tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código y teniendo en cuenta que, según lo dispone el actual art. 2644, la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, no cabe más que concluir que la solución del caso provendría del Cód. Civil velezano.

De ahí que se haya resuelto en un caso reciente que, como la transmisión de la herencia se produce con el fallecimiento del causante y el derecho aplicable a esa transmisión —consumación jurídica— es el vigente a ese momento, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite es una cuestión consumada al tiempo del fallecimiento del causante y por lo tanto, debe aplicarse la ley vigente a aquel tiempo, a los fines de dirimir las cuestiones que se susciten en torno a su aplicación (1).

IV. Antecedentes normativos y naturaleza jurídica

Si bien la protección de la vivienda del cónyuge supérstite no encontraba solución normativa en la versión original del Cód. Civil, cabe destacar como primer antecedente la redacción del art. 53 de la hoy derogada ley 14.394, que consagraba la posibilidad de que aquél se opusiera por el término máximo de diez años a la división de la casa-habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

Esta protección no era definitiva, ya que la indivisión sólo podía imponerse por el término de diez años. Además, sólo podía aplicarse a los casos en que el bien hubiera sido construido o adquirido con fondos de la sociedad conyugal, es decir, que si el único bien inmueble integrante del acervo era de carácter propio del causante, el cónyuge sobreviviente no tenía la posibilidad de ampararse en la norma contenida en la ley 14.394. Por lo tanto no existía una solución para todos los casos y para los que la tenían era bastante precaria, ya que poseía un plazo, vencido el cual el supérstite debía soportar la partición del bien, incluso en una edad avanzada, lo que complicaba aún más la situación (2).

A partir de la ley 20.798 —promulgada en el 1974— se introdujo a nuestro ordenamiento sustantivo el art. 3573 bis, por el que se estableció que “si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá, si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.

A partir de la incorporación del instituto al ordenamiento entonces vigente se inició un debate acerca de su naturaleza jurídica. Para algunos, se trataba de un derecho iure hereditatis, mientras que para la mayoría revestía carácter iure proprio.

Entre los primeros, Zannoni considera que se trata de una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge. Este derecho se constituye como contenido de la relación jurídica sucesoria determinada por el fallecimiento del cónyuge premuerto. De este modo la relación de comunidad creada en el contexto de la sucesión universal contiene la atribución ut singuli del dominio útil a favor del cónyuge supérstite del inmueble que constituyó el hogar conyugal (3).

Para quienes lo consideran de carácter iure proprio, destacan que si bien el derecho requiere como condición la muerte del causante, no se encuentra incluido en la masa hereditaria, no integra la cuota del cónyuge supérstite ni debe computarse para fijar la legítima (4). Aparece así este derecho como un efecto patrimonial más del matrimonio, ajeno al fenómeno sucesorio, aunque su nacimiento tenga lugar con ocasión de la muerte (5).

En tal inteligencia, se ha resuelto, que la renuncia gratuita a la herencia efectuada en un instrumento público por el cónyuge supérstite no involucra el derecho real establecido a su favor respecto del único bien que compone el acervo del causante. Es que si bien quien renuncia a la herencia lo hace respecto de la universalidad de los derechos patrimoniales del causante, no implica la de aquellos derechos no transmisibles por sucesión y que, por lo tanto, se desvinculan del llamamiento hereditario como el derecho real de habitación (6).

En cuanto al fundamento del instituto analizado, en distintos precedentes jurisprudenciales se ha destacado su carácter eminentemente asistencial. Al ser así, se sostuvo que debe entenderse como aquél que atiende a indiscutibles motivaciones asistenciales. Es decir, la ley pretende asegurar al cónyuge el derecho real de habitación con independencia de las vicisitudes del contenido y extensión a que pudiera estar sujeta su adquisición como heredero y, por lo tanto, el derecho de variación acordado constituirá siempre una carga común de la herencia. No se trata del desconocimiento del derecho de los herederos o legatarios, sino sólo su postergación en el tiempo para dar paso a una seguridad habitacional del cónyuge supérstite, teniendo en cuenta la función social de la propiedad habitacional (7).

En sentido coincidente se dijo que el derecho real de habitación es un verdadero derecho real, regido de manera singular por el art. 3573 bis del Cód. Civil derogado. La filosofía de dicha norma es la de impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de la concurrencia con otros herederos con quienes debe compartir el inmueble, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite atendiendo indiscutibles motivos asistenciales (8).

De ahí que se haya resuelto que si la cónyuge cuenta con otro inmueble cuyas comodidades y características se muestran como suficientes para satisfacer sus necesidades de vivienda, no corresponde hacer lugar al pedido efectuado. Máxime teniendo en cuenta el valor real de mercado del departamento objeto de la petición y que, de procederse a su venta, la distribución de su producido no dejará a la peticionaria en un estado de desprotección, ya que podría contar con una suma que le permitirá adquirir otro bien que asegure sus necesidades habitacionales (9).

V. La situación en el Código Civil y Comercial

El nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con importantes modificaciones.

Actualmente el art. 2383 prevé que “el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.

Como puede advertirse, ya no se exige que el inmueble tenga un valor determinado (10) y se ha eliminado la pérdida de este derecho para el caso de contraerse nuevas nupcias. Tampoco se exige que se trate de un único inmueble en el acervo hereditario, ni que deba mediar petición por parte del cónyuge supérstite, quien ahora gozará de aquél de pleno derecho.

La nueva norma consagra expresamente que el instituto será inoponible para los acreedores del causante, de lo que puede concluirse que los acreedores de los herederos sólo podrán atacar la nuda propiedad del inmueble afectado a este derecho real.

V.1. Entre los presupuestos que consagra el nuevo art. 2383 pueden esquematizarse los que se enuncian a continuación:

V.1.a. El inmueble debe ser propiedad del causante

La norma utiliza el término “propiedad del causante”, de lo que apriorísticamente podría concluirse que el derecho sólo podrá ser ejercido en caso de inmuebles personales, propios o gananciales de titularidad del causante (según exista respectivamente entre los cónyuges un régimen de separación o de comunidad).

Sin embargo cabe entender que ello también tendrá lugar frente al inmueble ganancial de titularidad del supérstite, ya que sería excesivo e injusto considerar que en estos casos el supérstite no puede gozar del derecho de habitación (11).

V.1.b. El inmueble debe constituir el último hogar conyugal

El inmueble debe haber sido sede del hogar conyugal al tiempo del fallecimiento.

De ahí que se sostenga que si, por caso, los cónyuges hubieren optado por un proyecto de vida en común que no incluya la convivencia —tal y como ahora lo prevé el art. 431 del Cód. Civ. y Com.— no procedería este derecho real en favor del supérstite. Lo mismo ocurriría en el caso de encontrarse los cónyuges separados de hecho al momento del fallecimiento (12).

V.1.c. El inmueble no debe estar en condominio con otras personas

El inmueble debe integrar el acervo hereditario en su totalidad. El derecho de habitación no tendrá lugar, si aquél perteneció en condominio al causante y a otros sujetos, ya que en ese caso se afectaría el derecho de propiedad de estos últimos.

Es que para su procedencia, entre otros recaudos, se exige que el inmueble integre en su totalidad el acervo y sea propio del cónyuge premuerto o ganancial; o sea, sin que partes alícuotas del mismo correspondan a terceros, parientes o no, extraños a la relación de comunidad determinada por la sucesión universal (13).

Es decir que a la apertura de la sucesión no debe estar en condominio con otras personas, incluso coherederos. Sin embargo, esta limitación no opera en el supuesto de condominio con el cónyuge supérstite y tampoco cuando se trate de un bien ganancial de propiedad exclusiva de este último. Ello así, puesto que en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte indivisa del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante, siendo en este caso procedente, toda vez que también lo será cuando no tiene participación alguna en él (14).

Si bien esta fue la postura que predominó al efecto en la doctrina y la jurisprudencia, se ha resuelto que el derecho real de habitación, reconocido al cónyuge supérstite, resulta oponible al coheredero a quien el inmueble le perteneciera en condominio juntamente con el causante (15).

V.2. Se observa entonces que tal como se anticipó precedentemente, las principales modificaciones que presenta el nuevo régimen son las siguientes:

V.2.a. Ya no se exige que se trate de un único inmueble

A pesar de que el ordenamiento derogado exigía que el bien objeto de este derecho real debía ser el único inmueble del acervo hereditario, en ciertos precedentes jurisprudenciales se había relativizado este requisito, que ahora fue eliminado.

En efecto, se ha resuelto que el derecho real de habitación puede ser admitido aun cuando exista otro inmueble en el haber hereditario (16). Incluso se sostuvo que el beneficio del art. 3573 bis del derogado Código Civil, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias afectivas y cada vez más importantes a medida que avanza la edad. De tal manera, si el causante deja, además del bien ubicado en la Ciudad de Buenos Aires en donde se encontraba asentado el hogar conyugal, otro situado en una localidad del conurbano, el derecho puede invocarse igual, pues no es posible arrancar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y afectos (17).

En otro sentido, sin embargo, se dispuso que cuando el acervo está compuesto por otros bienes que, sin ser inmuebles o siendo inmuebles insusceptibles de ser habitados, son de suficiente valor como para que después de la partición el cónyuge pueda adquirir otra vivienda o si la vivienda que fue asiento del hogar conyugal puede serle adjudicada, no podrá hacerse valer el derecho que confiere el art. 3573 bis del Cód. Civil (18).

La nueva norma ha priorizado evitar el desarraigo del cónyuge supérstite del ámbito de desarrollo que tuvo en vida con el causante. Es decir, no se puede separar al viudo o viuda del lugar o medio donde se desarrollaban sus vínculos afectivos (19).

V.2.b. Ya no se prevé que el inmueble no sobrepase el valor del bien de familia

Se trata de un requisito que ya durante la vigencia del ordenamiento derogado se encontraba en desuso. En efecto, toda vez que los topes que preveía la ley 14.394 no se encontraban fijados administrativamente, la jurisprudencia recurría a otros criterios de valoración vinculados a las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite, así como las condiciones acerca del estado del bien, sus características edilicias, cuestiones de seguridad, cercanía con centros de salud, o con otros familiares.

La norma resulta coherente a lo que actualmente dispone el art. 244 del Cód. Civ. y Com., que tampoco prevé limitación en cuanto al valor del inmueble que desee afectarse a dicho régimen de protección de la vivienda.

En la actualidad la única limitación en este aspecto habrá de encontrarse en las disposiciones contenidas en el art. 10 del Título Preliminar, referidas a un ejercicio abusivo del derecho.

V.2.c. Ya no se prevé como pérdida del derecho la celebración de nuevas nupcias

La solución que ofrece hoy la norma ha receptado la doctrina mayoritaria, que sostenía que no es conveniente que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite cese por el solo hecho de contraer nuevas nupcias, a no ser que se cree una situación incompatible con el fin tuitivo de la norma.

Sin embargo, se sostiene que, en ocasiones, podrían configurarse situaciones incompatibles con el fin asistencial de la norma y sí resultaría injusto y lesivo para el derecho de los coherederos que el supérstite siga gozando del derecho real de habitación. Sin perjuicio de ello, se podría demandar la caducidad del derecho por incurrir este último en un ejercicio abusivo, con fundamento en lo dispuesto en el art. 2152 inc. d) del nuevo Código (20).

V.2.d. Ya no se requiere petición del cónyuge supérstite

La nueva norma prevé que el instituto funcione de pleno derecho a partir del fallecimiento del causante.

Esto no descarta que deba ser peticionada la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, ya que, como todo derecho real, requerirá de ella a efectos de su oponibilidad frente a terceros. Dicha inscripción será declarativa.

V.3. En cuanto a su extinción y frente a la remisión que efectúa el art. 2159 del nuevo ordenamiento, cabe concluir que el derecho se extingue por las causales del usufructo, que se encuentran enumeradas en el art. 2152.

El modo natural de extinción se encuentra plasmado en el art. 2152 inc. a) y se refiere a la muerte del habitador.

También se contempla el no uso como causal de extinción, el que, conforme lo prevé el art. 2152 inc. b), deberá extenderse por el plazo de diez años. Sin embargo, los nudos propietarios pueden tachar de ejercicio abusivo del derecho el no uso sin necesidad de esperar ningún plazo, toda vez que éste va en contra de los fines de la ley (art. 10). En este supuesto Pérez Lasala señala que el juez deberá intimar al cónyuge para que se reintegre en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de pérdida del derecho (21).

El art. 2152 inc. d) prevé además como causal de extinción el ejercicio abusivo del derecho, así como la alteración de la sustancia comprobada judicialmente. En el caso de la habitación, ello debe interpretarse en el sentido de dar al inmueble un destino distinto al de la vivienda.

Asimismo se enumeran como causales de extinción la aceptación de la venta o partición del inmueble, la expropiación del inmueble, la pérdida o destrucción total del inmueble por caso fortuito, la consolidación del derecho (al reunirse en la persona del supérstite la calidad de habitador y nudo propietario) y la renuncia (la que debe formularse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble).

En cuanto a la expropiación, y por el principio de subrogación real, cabría sostener que las sumas recibidas en concepto de indemnización debieran ser destinadas a la adquisición de un inmueble a habitar por parte del supérstite. Sin embargo, a raíz del tiempo que dicho proceso podría insumir, es probable que la necesidad habitacional sea cubierta por vías alternativas, que luego tornen inaplicable el instituto.

V.4. La oponibilidad de este derecho frente a los acreedores varía según sean del causante o de los herederos.

Para los acreedores del causante, este derecho les es inoponible, pues de lo contrario se alteraría la garantía originaria de sus créditos.

Por el contrario, sí lo es para los acreedores de los herederos, quienes sólo podrán embargar la nuda propiedad, sin que ello afecte el derecho de habitación que, como tal, es inembargable.

Ahora bien, por encontrarse previsto que se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente que lo tiene de pleno derecho y aun cuando se requiera de la inscripción de su reconocimiento en el Registro de la Propiedad Inmueble, cabe concluir que tal inscripción sólo es declarativa de un derecho concedido con anterioridad por la ley. De ahí que ese derecho prevalezca sobre el derecho del acreedor del cónyuge habitacionista, aunque se inscriba después de trabado el embargo (22).

VI. La cuestión involucrada en el caso analizado

Durante la vigencia del ordenamiento derogado, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban —con apoyo en lo dispuesto por el art. 2684 del Cód. velezano referido al condominio— que el derecho al uso y goce de los bienes integrantes del acervo hereditario correspondía por igual a todos los herederos. Así, si sólo uno de ellos se beneficiaba por el uso exclusivo de la cosa común, los restantes coherederos debían ser compensados en dinero.

Se entendía que mientras ninguno de los herederos formulara el reclamo, cabía considerar que los demás autorizaban o consentían dicha ocupación y por ello, de solicitarse la compensación, ella sólo habría de fijarse a partir del reclamo.

El nuevo ordenamiento recepta estas ideas en su art. 2328 al establecer que: “el heredero puede usar y disfrutar de la cosa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.

Se consagra normativamente así que el derecho de uso y goce de las cosas comunes corresponde a todos los herederos por igual, y que debe ser ejercido de modo de no impedir u obstaculizar idéntico derecho que tienen los demás.

En caso de existir diferencias entre los coherederos, podrá recurrirse a una partición provisional de dicho uso (tal y como lo prevé el art. 2370); y en el caso en que el bien sea utilizado exclusivamente por uno de ellos, los demás pueden optar por requerir una indemnización que compense dicho uso y goce exclusivo.

Si bien la norma dice que dicha indemnización debe fijarse desde la fecha del requerimiento, no establece si éste debe ser judicial. La creación pretoriana que dio lugar a la norma decidió que el reclamo era efectivo desde la presentación de la demanda judicial. Similar solución a la que se encontraba legislada en el Cód. Civil derogado ante la petición alimentaria. Este Código respecto de esta última ha modificado el derecho positivo disponiendo, según la letra de su art. 547, que los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación. La aplicación analógica de dicha norma resulta habilitada por el art. 2º de este Código (23).

Si los herederos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consentimiento en forma tácita y el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusiva nada deberá al resto (24).

En el caso analizado lo que pretendió el recurrente fue la fijación de esta compensación, por el uso exclusivo que ejercía su hermano y coheredero, quien convivía junto a la madre de ambos en el inmueble que había sido sede del hogar conyugal. Si bien reconoció el derecho de su madre de habitar el inmueble, solicitó que se declarara que al habitar esta última junto a su hermano, éste —en tanto coheredero— sí debía abonar un canon locativo producto de dicha ocupación.

Acertadamente, el Tribunal Superior destacó que la circunstancia de convivir la supérstite junto a uno de sus hijos con exclusión de otro no justificaba ninguna compensación.

En efecto, a pesar de que tanto en el ordenamiento derogado como en el actual el derecho real de habitación del cónyuge supérstite se encuentra incluido dentro de las normas referidas a la sucesión, no cabe desconocer que por tratarse de un verdadero derecho real se encontraba y se encuentra alcanzado por las normas que regulan a aquél.

De ahí, que la fijación de un canon locativo por la ocupación del hijo que convive con la cónyuge supérstite resultaría contraria a lo previsto en el art. 2953 del Código velezano, que disponía que la habitación se limita a las necesidades personales del habitador y su familia (el destacado me pertenece).

Si bien la redacción del derogado art. 2953 no se encuentra exactamente reproducida en el art. 2158 del Cód. Civ. y Com. —que al definir el derecho real de habitación no hace mención a la familia del habitador— no debe perderse de vista que el cónyuge tiene el derecho de por vida, sin que se extinga por contraer un nuevo matrimonio o vivir en unión convivencial.

En efecto el habitador podrá vivir solo o junto con su familia; y el hecho de que sea gratuito implica que los restantes coherederos no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes lo ocupen junto con el cónyuge (25).

El habitador tiene obligación de vivir en el inmueble y no tiene derecho a cederlo ni alquilarlo. Esto significa que el cónyuge podrá vivir allí con otros integrantes de su familia sin que esta utilización pueda ocasionar la pérdida del beneficio, por cuanto el goce de este derecho no puede significar que se lo esté condenando a vivir en soledad. Si, como en el caso, el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta decisión del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni siquiera para requerir una compensación, ya que el beneficio es gratuito (26).

VII. Otras formas de protección en favor del cónyuge supérstite

El nuevo ordenamiento también ofrece al cónyuge la posibilidad de oponerse a la división del inmueble que fue sede del hogar conyugal mientras viva, así como la de solicitar su atribución preferencial.

La primera de las opciones referidas se encuentra consagrada en el art. 2332 que en su parte pertinente consagra que “el cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades”.

Con importantes reformas respecto de lo que había establecido el art. 53 de la ley 14.394 se ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la partición sobre determinados bienes, quedando éstos en estado de indivisión forzosa. Se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que antes tenía una duración de diez años y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozará de ese derecho el cónyuge supérstite mientras viva. Además se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposición a la partición que no estaban contemplados en la legislación anterior (27).

Si bien esta opción tiene en común con el derecho real de habitación del cónyuge supérstite que debe tratarse en el caso del inmueble que ha sido sede del hogar conyugal, difiere sin embargo en varios aspectos: a) sólo se refiere a bienes adquiridos con fondos gananciales, de lo que se concluye que únicamente se aplica a los matrimonios celebrados bajo el régimen de comunidad; b) para oponerse a la partición, sí se requiere que se trate del único bien que puede satisfacer las necesidades habitacionales del supérstite, ya que, de lo contrario, los herederos podrán pedir el cese de la indivisión; c) la norma no establece la gratuidad de este derecho, de modo que si algún heredero lo solicita, el cónyuge oponente podría ser obligado al pago de una indemnización por el uso exclusivo del bien que está realizando (28); d) el cónyuge supérstite tiene que oponerse expresamente a la partición de dicho inmueble, de modo que la norma no se aplica de pleno derecho como ocurre con el derecho de habitación.

El objetivo de esta oposición es permitir que el cónyuge supérstite continúe residiendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pero tal derecho puede resultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado. En efecto, la oposición será efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que deban ser partidos, aquél que fue sede del hogar conyugal no pueda serle adjudicado en su lote al efectuarse la partición.

Por su parte, el art. 2381 del Cód. Civ. y Com. ha incorporado como novedad que en ocasión de la partición de la herencia puedan atribuirse en forma preferente determinados bienes (además del establecimiento o unidad económica que consagra el art. 2380).

Dicha norma prevé —en lo que al tema de este comentario se refiere— que “el cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él…”.

Los herederos son los dueños de los bienes transmitidos; por ello el derecho privilegia que la adjudicación se efectúe según la voluntad preestablecida mediante actos precedentes de quien les ha transmitido. Por ello, el cónyuge u otro heredero pueden hacer valer la habitación que hayan ejercido respecto de determinado bien. Es decir, el valor de los actos precedentes (29).

Al igual que lo prevé el último párrafo del nuevo art. 2380, también le corresponde al beneficiario abonar el exceso del valor sobre su hijuela que pudiese resultar, pues de otra forma se estaría afectando la igualdad y la proporcionalidad de la partición (30).

VIII. Consideraciones finales

El nuevo ordenamiento sustantivo ha profundizado la protección habitacional del cónyuge que sobrevive al causante y ha mejorado tanto la versión contenida en el art. 53 de la derogada ley 14.394 (referida a la oposición a la partición del inmueble que fue la vivienda de los cónyuges al tiempo del fallecimiento), así como la del art. 3573 bis del viejo Código Civil, que oportunamente introdujo el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

Actualmente, este derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor ni se pierde por la celebración de nuevas nupcias.

Al ser así, y en tanto no se configure una situación abusiva, el cónyuge supérstite podrá habitar el inmueble junto a su nuevo cónyuge o conviviente, así como con cualquier otro familiar —incluso si se trata de un coheredero— sin que ello configure una causal de extinción, ni justifique la procedencia de la fijación de un canon locativo con motivo de dicha ocupación.

Con esta misma finalidad asistencial, y en lo que se refiere a la temática analizada en este trabajo, el Código Civil y Comercial incorporó como novedad la posibilidad de que el cónyuge solicite la atribución preferencial del inmueble que ha sido asiento del hogar conyugal.

Tal adjudicación se justifica para solucionar un problema de vivienda (31).

Es decir que como primera medida, y de no acordarse voluntariamente entre los coherederos, el cónyuge sobreviviente deberá peticionar la atribución preferencial en su hijuela del inmueble que ha sido sede del hogar conyugal.

De no ser ello posible, y con el fin de evitar el desarraigo de aquél en el que habitaba junto con el causante al tiempo del fallecimiento, podrá oponerse a la inclusión de dicho inmueble en la partición (conforme lo prevé el art. 2332 del Cód. Civ. y Com.), siempre que se trate de un inmueble adquirido con fondos gananciales; o, en su defecto, hacer valer el derecho real de habitación del que goza de pleno derecho y que lo autoriza a morar en dicho inmueble independientemente de su carácter propio, ganancial o personal, en forma vitalicia y gratuita.

No se advierten razones que pudieran motivar al cónyuge sobreviviente —quien con el derecho real de habitación verá satisfechas sus necesidades habitacionales— a pretender en su lugar que el inmueble no sea partido mientras sobreviva, exponiéndose con ello a que los coherederos soliciten el pago de una compensación.

Por su parte resulta difícil imaginar un supuesto que sin tornarse abusivo justifique la petición simultánea del derecho de oposición a liquidar el inmueble a quien ya se encuentra ejerciendo el derecho de habitación.

De ahí que se comparte el criterio que sostiene que, frente al derecho real de habitación, el derecho a oponerse a la partición del inmueble que fue residencia conyugal resulta superfluo; y pudo prescindirse de dicha norma (32).

A lo sumo la invocación simultánea de ambas normas podría encontrar sentido, en caso de pretenderse la indivisión de los bienes muebles que se encuentran en la vivienda objeto de habitación, mientras viva el sobreviviente.

(1) CNCiv., sala B, “Iglesias Roberto y otro s/ art. 589 CPC – incidente civil”, del 09/08/2016, sumario 25.546 de la base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(2) MEDINA, Graciela, “Proceso Sucesorio”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, 4ª ed., t. II, p. 170.
(3) CÓRDOBA, Marcos, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, 1ª ed., LORENZETTI, Ricardo (dir.), t. X, p. 727.
(4) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado nro. 743, 01/01/1975.
(5) PÉREZ LASALA, José Luis, “Tratado de Sucesiones: parte especial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª ed., t. II, p. 126.
(6) CNCiv., sala M, “Cruz, María C. c. Spaccarotella, Guillermo y otro s/ desalojo – comodato”, del 14/09/2009, sumario 19.334 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(7) CNCiv., sala F, “Berardi, Rodolfo B. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/06/2013, sumario 0022907 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(8) CNCiv., sala I, “T. L., R. D. s/ sucesión s/ incidente civil”, del 18/06/2015, sumario 0025033 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(9) Ídem.
(10) A diferencia de lo que disponía la derogada ley 14.394, el actual art. 244 del Cód. Civ. y Com. tampoco prevé ningún tope para la afectación del inmueble al régimen de protección de la vivienda.
(11) FERRER, Francisco, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, 2015, ALTERINI, Jorge (dir.), t. IX, p. 427
(12) PENDIELLA MOLINA, Juan Carlos, “Derecho de habitación viudal y del conviviente supérstite. Breves reseñas”, LLGran Cuyo 2017 (abril), 1, cita online: AR/DOC/577/2017.
(13) ZANNONI, Eduardo, “Manual de derecho de las sucesiones”, Buenos Aires, 1989, p. 310.
(14) PENDIELLA MOLINA, ob. cit.
(15) CNCiv., Sala H, “Piñeiro, J c. Limonta, E. s/ incidente”, 25/04/1996, sumario 0008019 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(16) CNCiv., Sala F, “Berardi, Rodolfo Bautista s/ sucesión ab-intestato”, del 26/06/2013, sumario 22.907 de la Base de jurisprudencia de la Cámara Civil.
(17) CNCiv., Sala G, “Lanzón, Ángel J. c. Hernández, Adela C. y otro s/ división de condominio”, del 29/10/2010, sumario 20.531 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
(18) CNCiv., Sala B, “H. R. C. E. s/ sucesión testamentaria”, del 01/12/2011, sumario 21.654 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil
(19) CÓRDOBA, Marcos, ob. cit., p. 728
(20) FERRER, Francisco, ob. cit., p. 426
(21) PENDIELLA, Molina, Juan Carlos, ob. cit.
(22) PÉREZ LASALA, ob. cit., p. 137.
(23) CÓRDOBA, Marcos, ob. cit., p. 581/2.
(24) AZPIRI, Jorge, “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho sucesorio”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., p. 108.
(25) KIPER, Claudio, “Tratado los Derechos Reales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, 1ª ed. rev., t. II, p. 128.
(26) AZPIRI, ob. cit., p. 183.
(27) Ibídem, p. 116.
(28) AZPIRI, ob. cit., p. 117
(29) CÓRDOBA, ob. cit., p. 724/725
(30) FERRER, ob. cit., p. 423.
(31) Ibídem, p. 425.
(32) PÉREZ LASALA, José, “Tratado de sucesiones: parte general”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª ed., t. I, p. 631; FERRER, Francisco, “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t. XI, p. 276.