Un usuario que había adquirido una gaseosa que contenía un preservativo en su interior dedujo demanda de daños contra la empresa embotelladora. La sentencia rechazó la pretensión. La Cámara revocó el decisorio y condenó a la demandada a abonar daño material y daño punitivo.

Sumarios

Una empresa embotelladora es responsable de los daños sufridos por un usuario que adquirió una gaseosa con un objeto extraño en su interior —en el caso, un preservativo—, pues, si bien el elemento pudo haber sido insertado por un tercero fuera de la línea de producción y envasado, la accionada no logró probar la “causa ajena” eximente de responsabilidad (art. 40, Ley 24.240) y responde en virtud del factor de atribución objetivo, el cual adquiere mayor rigurosidad al tratarse de alimentos, máxime cuando es consciente que el cerramiento de las botellas es susceptible de ser violentado de manera casi imperceptible y no logró revertir esa circunstancia.

La empresa embotelladora demandada debe abonar una multa en concepto de daño punitivo por el hecho de hallarse un objeto extraño en el interior de una botella de gaseosa adquirida por el accionante —en el caso, un preservativo—, pues existe una omisión seria de su parte al no tomar todas las medidas de seguridad que están a su alcance para evitar los “sabotajes”, más aún cuando en los casos donde se involucra el derecho a la salud corresponde la aplicación de un criterio de “tolerancia cero”, donde el argumento que no hay sistemas infalibles no es óbice para la aplicación de la multa.

El planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley 24.240 debe rechazarse, pues, si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal, sino que se trata de una sanción civil, por lo que quedan al margen de las garantías propias del derecho penal.

 

Fallo

2ª Instancia.- Córdoba, marzo 8 de 2018.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Díaz Reyna dijo:

1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta, interpone recurso de apelación el actor, Manuel José Atay, que fue concedido conforme proveído de fs. 569.

2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, el actor expresó agravios a fs. 583/587. Corrido el traslado a la contraria, la demandada lo contesta a fs. 589/596.

A fs. 599/616 evacua el traslado la Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, Dra. Viviana Yacir.

Firme el proveído de autos (fs. 617 vta.), queda el asunto en condiciones de ser resuelto.

3) La apoderada de la parte actora expresa, en síntesis, los siguientes agravios:

En primer lugar, relata que en relación a la pericia industrial a la cual el a quo apoya su fundamentación para rechazar la demanda, oportunamente al contestar la noticia a fs. 459 de autos, realizó las siguientes observaciones ya que la perito omitió realizar las pruebas necesarias y que fueron indicadas por la perito química a fines de determinar si la parte superior de la tapa de la botella en cuestión ha sido sometida a una presión superior para lo que está preparada, en caso afirmativo si ello puede llevar a una pérdida de gas y de líquido por aumento de la presión. Cita la pericia química. Que mal puede la ingeniera Grosse afirmar en forma contundente que la tapa no presenta signos de estar hinchada en su parte superior y llegar a esta conclusión sin hacer ningún tipo de prueba como la recomendada por la ingeniera química y encima mandar a destruir la prueba. Como se sostuvo a fs. 459 de autos el dictamen de la ingeniera industrial arroja más sombras que luces porque sin duda ha demostrado tener desidia por uno de los elementos de prueba y parcialidad en desmedro de la parte actora. Esta decisión unilateral y arbitraria truncó la posibilidad de contestar los puntos de pericia ya ofrecidos. Expresa que es de una gravedad tal conducta de la perito industrial que afecta a la validez y eficacia de la pericia que esta acompaña porque no se pudo constatar si la tapa se encontraba hinchada y en el caso afirmativo cuál fue la causa de ello, cuya respuesta con un grado de certeza su parte sostiene que pudo ser provocada por la presión de los gases a raíz de la reacción del líquido (Coca Cola) con el preservativo, tal como lo manifestó la perito química a fs. 164 vta., 165 y 165 vta. de autos. Que el a quo tomó la pericia industrial como prueba dirimente para rechazar la demanda, siendo que la misma conforme lo manifestara es totalmente parcial y adolece de graves vicios. Cita la resolución.

Manifiesta que la escribana actuante de una simple observación afirmó que la tapa de color amarillo se encontraba herméticamente cerrada con precinto de seguridad, en contraposición a la conclusión de la perito industrial que dice a fs. 340 “… la tapa no se encuentra deformada en su parte superior (hinchada) esto además se aprecia al observar detenidamente las fotos tomadas en el laboratorio de calidad”. Apunta que observó las fotos, no la botella directamente como lo hizo la escribana. Que la forma responsable de arribar a la conclusión de la perito industrial hubiese sido siguiendo la sugerencia de la perito química a fs. 165 vta. Esto es a través de una medición técnica y no de una simple observación, nada más alejado a las reglas del conocimiento científico, que debe impregnar a una pericia y que todo dictamen debe ser fundamentado con respaldo científico y técnico. Destaca que la pericia se efectuó en el establecimiento de la demandada, por lo tanto se usaron las herramientas, el laboratorio y personal de esta, y como remate la perito industrial destruyó elementos probatorios, que debían ser utilizados por la perito química, que fue la única que mostró imparcialidad, independencia, solvencia y presentó un dictamen fundamentado. Que tampoco se puede ignorar que en la inspección ocular, el empleado de la empresa hizo una demostración de cómo se puede abrir y cerrar una botella sin dejar rastros por lo tanto no estamos hablando de inviolabilidad del precinto de seguridad sino de un dispositivo altamente vulnerable que coloca en riesgo la salud de los consumidores. Por lo tanto esto invalida lo manifestado por el a quo que la demandada cumple rigurosamente con todos los controles exigidos en el procedimiento de embotellamiento de la bebida Coca Cola. Que ellos mismos admiten, tienen conciencia de lo vulnerable que es la tapa de la botella, y sin embargo no toman medidas y menos aún lo van a hacer con fallos con falta de coraje y valor, con escaso compromiso social y con la salud de los consumidores. La empresa tiene conocimiento dónde está la falla y como eventualmente se puede llevar a cabo, por lo que hay un nexo causal. Por otro lado, y con el criterio que se toma, la empresa admite que hay un vicio en la cosa (botella y tapa) por lo que la responsabilidad que hay no es subjetiva donde hay que probar la culpa, sino responsabilidad objetiva, por ser productor y embotellador de una cosa riesgosa.

Que de todo lo manifestado resulta acreditado que la demandada fue la que dirigió la pericia, por ser esta la parte más débil de esta relación jurídica procesal. Expresa que el a quo ignoró la pericia química, prueba dirimente para resolver el presente caso atento que esta perito mostró con su conducta absoluta imparcialidad y apoyó sus conclusiones en forma científica. Cita la pericia química. Que lo manifestado por la perito química explica por qué a simple vista la perito industrial observa lo que manifiesta a fs. 340 en el punto i) e ii), y no es menor el dato acreditado y no controvertido, que en la constatación de la escribana la botella está herméticamente cerrada y a nivel normal en cuanto a la cantidad de líquido y nueve meses después habiéndose producido reacciones químicas, mayor presión de gases, que provocó la pérdida de líquido y por eso observó la perito industrial que el precinto de seguridad de la tapa tiene una separación anormal a fs. 340, que bien pudo haber sucedido por la hipótesis que tiene la perito química a fs. 165 vta. En consecuencia no se acreditó en autos en forma fehaciente y certera la supuesta manipulación del dispositivo de seguridad de la tapa de la gaseosa. Lo que sí se acreditó en autos es la vulnerabilidad del producto, esto se desprende de la declaración testimonial de los Sres. Villela tomada por el a quo en la sentencia a fs. 556 y la de Passamonte de fs. 557 vta.

Señala que la declaración testimonial de la Sra. N. M. C. quien dijo que el Sr. Manuel Atay volvió con la gaseosa a los pocos minutos de haberla comprado y que tal como surge de las declaraciones testimoniales de los empleados de Coca Cola, como así también de la inspección ocular, la prueba por la cual se violaría la tapa del envase, se trata de un procedimiento complejo que requiere tiempo, conocimientos y herramientas especiales como surge de los dichos de los testigos. Esto excluye al actor de tal accionar, pero si queda acreditado con certeza que empleados de la empresa tienen conocimientos, herramientas y el tiempo para violentar la tapa del envase.

Por todo lo manifestado y al no haber una prueba contundente que acredite la ruptura del nexo causal, tal como el mismo a quo hace referencia a fs. 554 en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley de Defensa del Consumidor prevalecerá la más favorable al consumidor. La juez afirma que no alberga dudas de que la situación de autos se enmarca dentro de las previsiones de la ley de Defensa del Consumidor. Que por lo tanto la demandada está en conocimiento de que se producen manipulaciones, hasta arriesga formas y procedimientos de cómo se hacen, pero no actúa para evitarlos como hacen otras empresas, que colocan medidas de seguridad en cada uno de los productos, y esta conducta pasiva de la demandada en el mejor de los casos y en el peor, es despreciativa de la salud de los consumidores, debe ser condenada y obligarla a que adopte mayores medidas de seguridad y es aquí a través de un fallo condenatorio, que se debe materializar la tutela de los derechos de los consumidores, que deje de ser negocio para las empresas no invertir en seguridad y que esta conducta sea disuadida por la imposición de fuertes multas realmente ejemplificadoras. Que la demandada en pos del lucro absoluto coloca a los consumidores en evidente situación de peligro porque si la botella de Coca Cola en vez de tener un objeto extraño, visible, hubiese sido veneno, como el ejemplo que trajo la juez en su sentencia a fs. 559, otras hubiesen sido las consecuencias.

Expresa en conclusión que se ha acreditado que el precinto de seguridad haya sido violentado y mucho menos cómo, cuándo y dónde, lo cual habría interrumpido el nexo causal como afirma el a quo y por ello excluye de responsabilidad de la embotelladora. Lo que sí ha quedado acreditado y no controvertido, primero que la botella al momento de la compra tenía todo el líquido en su interior al nivel normal; segundo que contenía un elemento extraño; que inmediatamente de ser comprada el actor fue a reclamar a la persona que se la vendió; tercero que se trata de una relación de consumo; cuarta que no se acreditó en forma fehaciente que la gaseosa estuviera abierta; quinto se acreditó la vulnerabilidad de la tapa de la botella por dichos de la propia demandada. Que es perverso exigir al actor probar la falla en el sistema, que existe y que puede provocar daños irreparables.

Como segundo agravio se queja por la condena en costas, atento a la complejidad, lo novedoso de la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor y la gravedad del asunto debatido en autos, ya que se pone en riesgo la salud pública. Por lo que se debería haber exonerado a su parte de la condena en costas en virtud de lo antes mencionado, como así también por interpretaciones de la ley, doctrina, jurisprudencia y necesidad de acudir a juicio. Que hay una razonabilidad de haber impetrado la demanda y no por esa única razón ser condenado en costas además que la cuestión debatida es excepcional.

Por todo lo expuesto solicita que se haga lugar a la apelación en todas sus partes.

4) La contraparte responde los agravios solicitando sean rechazados, por las razones de hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a la brevedad.

5) A fs. 599/616 acompaña su dictamen la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, la cual, por las razones de hecho y derecho que expone, concluye que corresponde recibir el recurso de apelación de la parte actora, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda en concepto de daño material y punitivo, cuantificándose este último en la suma de $250.000, e imponer las costas a la demandada.

6) Ingresando al análisis de la cuestión debatida, y atento la queja de la parte demandada, quien destaca que el escrito de expresión de agravios carece de los requisitos fundamentales para mantener la apelación en esta Sede, será examinada, en primer lugar, la idoneidad formal del recurso intentado por el quejoso.

A tal fin, debemos destacar que para que la instancia de apelación logre alcanzar un pronunciamiento positivo o negativo acerca de la pretensión impugnativa que se intenta, es menester que el acto de impugnación satisfaga determinados requisitos formales, impuestos bajo sanción de inadmisibilidad.

La expresión de agravios debe contener la fundamentación del recurso mediante un análisis en el cual se expliciten las razones en virtud de las cuales el agraviado considera que el pronunciamiento recurrido afecta sus intereses, esto es, los motivos de su disconformidad expuestos a través de una crítica razonada de la sentencia.

En consecuencia, el pedido de declaración de deserción no puede admitirse porque el recurrente ha esbozado los agravios que le ocasiona la resolución, con lo cual aporta materia para la revisión de la resolución por parte de la Cámara, por lo que puede considerase cumplida la obligación de fundar su recurso.

7) Corresponde, luego, resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la sentencia en crisis. Es preciso recordar, asimismo, que nos encontramos ante una relación de consumo (regulado en el art. 42 de la CN y ley 24240 y sus modificatorias) como señala la judex, lo que al no haber sido impugnado pasó a autoridad de cosa juzgada.

Entrando al análisis de los agravios, en síntesis pretende que se revoque la sentencia de mérito, en consecuencia, se haga lugar a la demanda impetrada (en la cual solicita los rubros daño material, daño moral y daño punitivo). Para ello se debe determinar, en primer lugar, si existe responsabilidad de la demandada en el hecho traído a estudio.

8) Régimen de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo.

La jueza a quo entendió que la demandada logró romper el nexo de causalidad y su consecuente responsabilidad conforme al art. 40 último párrafo de la ley 24.240. Para ello se basó en que cumple rigurosamente con los controles exigidos en todas las operaciones que comprende el embotellamiento de la bebida. Además, tuvo en cuenta la inspección judicial realizada en las instalaciones de la empresa accionada, junto a la pericia industrial que dictaminó que la botella había sido violentada afectando el precinto de seguridad de esta.

Ahora bien, el régimen de responsabilidad previsto en el Derecho del Consumidor es netamente objetivo de interpretación más restrictiva que la prevista en el art. 1113 Cód. Civil, hoy arts. 1722, 1757 y 1758 Cód. Civ. y Com. de la Nación por encontrarse en juego derechos del consumidor que, como se expresó supra, son de jerarquía constitucional (art. 42 CN). Es por ello que se concibe a dicha atribución de responsabilidad como un régimen de protección intensificado. En la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) (N° 24240), el art. 40 contempla la responsabilidad de todos los agentes de la cadena de comercialización de un producto —por riesgo o vicio de esta— o prestación de un servicio, de manera solidaria, y eximiéndolos total o parcialmente si demuestran que la causa del daño le ha sido ajena. Se ha dicho que la causa de este criterio de atribución radica en la potencialidad riesgosa y el beneficio que se obtiene con las actividades económicas (conf. Lovece, Graciela I., “El consumidor ante las reparaciones no satisfactorias”, LA LEY, 31/12/2013, 6, Cita Online: AR/DOC/3889/2013, p. 2). Al consumidor solo le basta con probar el daño y la relación de causalidad con el hecho, pesando sobre la cabeza del proveedor la ruptura del nexo causal ya sea por culpa de la víctima, de un tercero por el cual no debe responder o caso fortuito o fuerza mayor (“causa ajena del daño”).

9) El deber de seguridad.

Sumado a lo expresado, en el derecho del consumidor rige el deber u obligación de seguridad que consiste en “…aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe” (Vázquez Ferreyra, Roberto A., La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vélez Sarsfield. Rosario, 1988, p. 105, cit. por Gregorini Clusellas, Eduardo L. “La obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional”, LA LEY 16/12/2010 1, Cita Online: AR/DOC/7803/2010). Esta obligación de seguridad tiene su fuente en el principio de buena fe (art. 1198 Cód. Civil, art. 9 Cód. Civ. y Com. de la Nación y art. 37 LDC), en el art. 42 de la Constitución Nacional, y en los arts. 5 y 6 LDC. El art. 5 de la LDC expresa que las cosas o servicios no deben implicar peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores en condiciones normales de uso. Mientras que el art. 6 contempla dicha obligación de seguridad al ordenar que las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de ellos.

Este deber de seguridad pesa sobre todo proveedor de bienes y servicios (art. 2 LDC), y constituye una obligación de carácter principal y autónoma (que hace a la esencia del contrato de consumo) transformándose en virtud de la normativa citada en una obligación central de seguridad real y concreta (conf. Lovece, Graciela I. “Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el riesgo empresario”, LA LEY 04/08/2016, 7, Cita Online: AR/DOC/2349/2016).

Así, tenemos que las principales características de la obligación de seguridad consisten en: a) tiene una orientación tutelar del consumidor; b) se debe hacer una interpretación a favor del consumidor (arts. 3 y 37 LDC); y c) es de orden público (art. 65 LDC) (conf. Junyent Bas, Francisco, Garzino, María Constanza y Rodríguez Junyent, Santiago, Cuestiones claves de derecho del consumidor: a la luz del Cód. Civ. y Comercial, 1ª ed., Córdoba, Advocatus, 2016, p. 27).

10) Régimen agravado en materia alimentaria.

Tenemos que en el caso sub examine se encuentra en discusión la responsabilidad de una empresa proveedora de un producto destinado al consumo humano. Coincidimos con la Fiscal de Cámaras en cuanto la salud y protección a la vida de los consumidores adquiere carácter de derecho humano cuya protección le merece no solo nuestra Carta Magna sino diversos tratados internacionales de raigambre constitucional (conf. fs. 604 vta.).

Ahora bien, el ordenamiento encargado de regular la cadena de elaboración y comercialización de los alimentos en nuestro Derecho, es el Código Alimentario Argentino (CAA). Este establece en su artículo 2° que: “Todos los alimentos, condimentos, bebidas o sus materias primas y los aditivos alimentarios que se elaboren, fraccionen, conserven, transporten, expendan o expongan, deben satisfacer las exigencias del presente Código…”. Por su parte, el art. 6 bis expresa que: “Queda terminantemente prohibida la tenencia, circulación y venta de alimentos y sus primeras materias, alterados, contaminados, adulterados, falsificados y/o falsamente rotulados bajo pena de multa, prohibición de venta y comiso de la mercadería en infracción”. Mientras que el art. 6° inc. 7 señala que es un alimento adulterado es aquel que “…ha sido privado, en forma parcial o total, de sus elementos útiles o característicos, reemplazándolos o no por otros inertes o extraños; que ha sido adicionado de aditivos no autorizados o sometidos a tratamientos de cualquier naturaleza para disimular u ocultar alteraciones, deficiente calidad de materias primas o defectos de elaboración…”

Lo expresado denota la rigurosidad con que deben ser elaborados y comercializados los alimentos cuyo destino sea el consumo humano. En consecuencia, esta característica particular resalta el régimen de atribución de responsabilidad objetiva, elevando la vara de estrictez a la hora de resolver sobre un supuesto caso de daños derivados de estos productos por verse afectado el derecho a la salud (art. 42 CN).

En este sentido la jurisprudencia ha entendido que: “las consecuencias que podrían derivar de un hipotético vicio en estos productos deben ser juzgadas con mayor severidad. Es que en cuestiones donde puede hallarse comprometida la salud, el criterio a adoptarse tendría que ser de “tolerancia cero” (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Raspo Miguel Ángel y otros c. Swiss Medical SA s/ ordinario” del 02/06/2015). (cit. por CNCom. Sala B, en autos: “Barrera, Jorge Ramón c. Coto Centro Integral de Comercialización SA s/ ordinario”, 10/03/2016, Cita Online: AR/JUR/13494/2016).

11) Habiéndose delimitado el marco jurídico que contempla la comercialización de productos alimenticios, corresponde analizar las pruebas rendidas en autos a los fines de determinar si hubo responsabilidad de la empresa demandada en el caso de marras.

Ante todo, cabe aclarar que no está controvertido que el Sr. Manuel José Atay adquirió una botella de la marca “Coca Cola”, de envase retornable de vidrio cuya capacidad era de 1 ¼ lts., la cual contenía en su interior un preservativo que la tornaba no apta para el consumo. Además, no está en discusión la diligencia de la demandada —Embotelladora del Atlántico SA— a la hora del envasado de la bebida referida, según consta por las certificaciones expedidas por SGS United Kingdom Ltd. Systems & Services Certification (fs. 47/52 y 57/61) por cumplimiento de las normas ISO 9001:2000, 9001:2008, 14001:2004, OHSAS 18001:2007, ISO 22000:2005 y PAS 220:2008; por cumplir con el “Estándar de requisitos para un Sistema de Seguridad Alimentaria basado en HACCP, Junio 2006, Opción A: Certificado de Sistema de Administración” (Requirements for a HACCP based Food Safety System, June 2006, Option A: Management System Certification), por producción, embotellado y almacenamiento de bebidas no alcohólicas gasificadas y no gasificadas (fs. 53); y por los premios a la Calidad (fs. 54 y 56) y a la Ecoeficiencia (fs. 65/67).

Por lo tanto, estamos en presencia de dos hechos contradictorios entre sí, es decir, el hecho de que haya en circulación una botella con un elemento extraño para el consumo es incompatible con los altos estándares de seguridad e higiene a la hora del embotellamiento de la bebida que posee la demandada. La accionada alega que el objeto extraño no fue introducido dentro de su planta; que la tapa fue violada por un tercero ajeno y que por ello se interrumpió el nexo causal indispensable para atribuir responsabilidad a EDASA. Ergo, será examinada la prueba pertinente para la dilucidación de dicho extremo fáctico y jurídico.

12) Este Tribunal entiende que las pruebas dirimentes para resolver la presente cuestión son las pericias industrial y química obrantes a fs. 336/420 y 163/167, respectivamente.

En relación a la pericia industrial realizada por la Ingeniera Industrial Natalia del Valle Grosse, luego de realizar una comparación entre la “botella problema (de la pericia)” y dos botellas estándar (extraídas al azar de la línea de producción), la ingeniera concluye que: a) el precinto de seguridad de la tapa tiene una separación anormal; b) existe una ventana de luz justo en la unión del corte principal del precinto de seguridad; c) la tapa no se encuentra deformada en su parte superior (hinchada); d) se observa la existencia de hongos sobre la base del aro del envase y, luego de destaparla, se observa además la existencia de hongos en la parte interna de la rosca de la tapa, los cuales se generan por la contaminación del producto al ser destapada la botella; e) se observa pérdida de líquido sin necesidad de mover el envase antes de ser destapada (fs. 340); f) el envase y su respectiva tapa presentan signos de haber sido violentados (fs. 341); g) cuando se produjo la apertura de la botella objeto de la pericia no se cortó el precinto de seguridad de la tapa, lo cual hace evidente que la tapa fue manipulada con anterioridad para que esto no ocurriese, y entonces así permanecer sin que se rompiese en el momento en que era violentada dicha botella.

Asimismo, señala que “… las tapas poseen un precinto de seguridad que resguarda su apertura (…) En condiciones especiales; que implican manipulación de la tapa y del envase; las botellas de uso corriente en el mercado para productos de similares características son susceptibles de ser violadas y/o adulteradas…” Ello implica dedicarle un tiempo específico a dicha tarea mediante el empleo de elementos específicos que permitan realizar la dilatación y contracción por variación de temperatura de los materiales constitutivos, y el empleo de herramientas especiales (fs. 383).

Por su parte, relata que presenció en una sala especial de la Planta Embotelladora del Atlántico la apertura/violación, por parte de personal especializado, de la tapa de una botella de idénticas características a la botella en cuestión de la pericia, previamente preparada para lograr la contracción del contenido de esta. Indica que se logró destapar y luego vuelta a tapar sin haber alterado el volumen del contenido de la botella, ni el anillo, ni los puentes de seguridad que trae la tapa. Que la botella no evidenciaba a simple vista ningún signo visible de violación. Para poder observar la separación anormal de los puentes de seguridad que trae la tapa, es necesario un microscopio de laboratorio y un análisis microbiológico de las muestras debido a que al destaparse y vuelta a tapar el producto se contamina concluyendo que “…el resto de los envases de uso corriente en el mercado para productos de similares características pueden ser adulterados en condiciones específicamente ideadas para tal efecto sin variar una medida perceptible, con los elementos de medición de uso habitual a tales efectos en las condiciones estándar.” (fs. 384).

Por otro lado, la Ingeniera Química Marta Joan al realizar la pericia química manifiesta que el contenido de gases en esta clase de gaseosas es estable a temperatura ambiente, que solo se liberan cuando varía la presión al equilibrarse las presiones internas de la botella con la externa del ambiente al abrir la botella, o bien cuando algún elemento extraño a la composición del líquido reacciona químicamente con él cuya interacción produce una generación de gases. Indica que al someter el látex a una solución ácida como la Coca Cola, el polímero látex es estable por lo que no existe reacción química entre ambos. Expresa que, no obstante, los lubricantes e hipo alergénicos que se encuentran en la parte externa del látex sí reaccionan con la gaseosa (fs. 163 y 163 vta.), para luego señalar a f. 164 vta. que los compuestos que acompañan al látex son desconocidos y por ello no se conoce si puede existir reacción química que genere gases. Infiere que hubo una generación de gases que originó una elevación del volumen del líquido que salió por el espacio que existe entre el vidrio de la botella y el plástico de la tapa porque cuando retiraron la botella de la caja en que estuvo reservada en el tribunal, esta tenía un volumen menor que el normal, que encontraba completamente “melosa” y que en el fondo de la caja que la contuvo observó que el líquido había mojado el papel que se encontraba al fondo (fs. 165). Por último señala que también presenció que un empleado de la empresa, con instrumental adecuado, retiraba la tapa de una botella de similares características a la de la pericia, volviendo a colocarla sin que se observara a simple viste alteración alguna, sin señales de manipulación (fs. 167).

13) Ahora bien, como se explicara supra, en la materia que se trata solamente se liberaría de responsabilidad la demandada si logra acreditar la ruptura del nexo causal mediante la prueba de que el daño sucedió por una “causa ajena” (art. 40 LDC).

EDASA alega que mediante la pericia industrial se determinó que el vicio en la botella únicamente podría haber provenido de una violación o hackeo de un agente externo y que este es necesariamente ajeno al proceso de producción efectuado en la empresa. Que ello interrumpió el nexo causal necesario para atribuirle responsabilidad.

A tal efecto debemos decir que no está puesto en tela de juicio —en esta instancia— la diligencia y profesionalidad de la empresa demandada en relación al embotellamiento de bebidas bajo estrictas normas de seguridad e higiene (que ha sido acreditado mediante las diversas certificaciones y premios obtenidos). Sin embargo, no podemos dejar pasar por alto que la demandada es consciente de la posibilidad de apertura y cierre de las tapas de las botellas que comercializa, sin dejar rastro alguno a simple vista, conforme indican las pericias rendidas (fs. 167 y 383) y las declaraciones de sus propios empleados (fs. 556/557). A pesar de ello, aun cuando distribuye un bien cuya finalidad es el consumo humano y el potencial peligro que ello implica, decide continuar con dicho método de embotellamiento. Por lo tanto, si bien el elemento extraño pudo haber sido insertado por un tercero fuera de la línea de producción y envasado —extremo que no fue efectivamente acreditado según las constancias de autos— igualmente debería responder acorde al factor de atribución de responsabilidad objetivo, el cual adquiere mayor rigurosidad al tratarse de alimentos. Es que la causa deja de ser ajena en el mismo instante en que la demandada conoce la situación de hecho mencionada y no logra revertirla, siendo que hay diversos productos en el mercado que cuentan con elementos de seguridad que permiten advertir con mayor precisión si este fue vulnerado, v. gr. los cierres metálicos debajo de las tapas plásticas en caso de cartones, o los envoltorios plásticos con líneas punteadas que recubren las tapas de diversos envases ya sean de vidrio o plástico utilizados, por ejemplo, en enjuagues bucales.

Coincidimos con la Fiscal de Cámaras al sostener que “…pese a reconocer y acreditarlo en el propio acto de la pericia, y siendo profesional y experta en embotellamiento, medidas de higiene, seguridad —todo lo que ha demostrado con la cantidad de premios obtenidos— y disponiendo de diversas áreas especializadas dentro de la propia empresa, no adoptó medida alguna para evitar que el daño siga ocurriendo. Es decir, la empresa consiente el riesgo para la salud y seguridad de toda la población al no tomar las medidas de seguridad adecuadas para evitar u obstaculizar la violación de las botellas (…) Dicho de otro modo, la acción de un “tercero” puede lograr el cometido de “hackear” una botella salida de la impecable línea de producción de la empresa porque su cerramiento es susceptible de ser violentado de manera casi imperceptible. Este vicio es conocido por EDASA al punto de ser alegado y probado para eximirse de responsabilidad, circunstancia que lejos de lograr ese objetivo, pone en evidencia que la “causa” es propia y no ajena en tanto se verifica un marcado incumplimiento al deber de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores a los que dirige su producto.” (fs. 609/609 vta.).

Lo expuesto permite concluir que la accionada no ha logrado probar la “causa ajena” eximente de responsabilidad (art. 40 LDC), siendo que su falta al deber de seguridad (agravado al tratarse de materia alimentaria) (art. 42 CN, arts. 5 y 6 LDC y arts. 2 y 6 bis CAA) derivó en que sea su propia omisión la que permite la vulnerabilidad del sistema de cierre de la botella en cuestión, por lo que no se aprecia una ruptura del nexo de causalidad adecuada, siendo la demandada responsable por el elemento extraño inserto en la botella objeto de la demanda.

Consecuentemente, corresponde ingresar al estudio de los rubros reclamados.

14) El actor reclama en su líbelo introductorio los siguientes rubros:

a) Daño material: Solicita la cantidad de dinero necesaria para obtener un producto de similares características, acorde lo prevé el art. 10 bis inc. c de la LDC ya que el volver a consumir una bebida Coca Cola le produce rechazo lo que excluye la reparación en especie.

Dicha reparación es procedente ya que el actor contaba con el envase de la bebida para el consumo, lo que lo legitima para dicho resarcimiento, sin que sea necesario la acreditación del ticket de compra, de acuerdo a los principios tuitivos del Derecho del Consumidor.

A tal fin, conforme lo autoriza el art. 10 bis inc. c de la LDC y que no se encuentra acreditado en autos el valor de mercado de la bebida a la fecha de su adquisición, la demandada deberá abonarle al actor la suma equivalente al valor actual de mercado de la bebida Coca Cola de 1 ¼ lts. retornable de envase de vidrio ($27,79 según publica el sitio www.unicosupermercados.com.ar/busqueda/coca%20cola) ya que el hecho de contener el envase un elemento extraño que lo inhabilita para el consumo, determina el incumplimiento contractual por parte de EDASA que permite la rescisión de este y la consecuente restitución de lo pagado.

Dicha suma devengará una tasa de interés pura del 6% desde la fecha de la compra del producto hasta el presente (tomando el valor del producto al día de hoy para dicho cálculo), y un interés a partir de esta fecha de tasa pasiva que publica el BCRA más el dos por ciento (2%) nominal mensual hasta su efectivo pago.

b) Daño Moral: Señala el actor que el hecho de encontrar un preservativo en la botella es absolutamente desagradable y que causa un daño moral por sí solo que releva de mayores consideraciones. Que la situación puso en riesgo la salud de toda su familia y que lo sucedido lesiona gravemente la confianza y fe cuando consume un alimento y/o bebida. Estima este rubro en la suma de pesos tres mil ($3000).

Al respecto, no se aprecia en autos prueba alguna que permita tener por acreditada la lesión espiritual en su persona que amerite la indemnización. Si bien este Tribunal de Alzada es adepto al criterio de la prueba indirecta en estos casos, es decir, que basta la prueba del hecho antijurídico para que proceda la indemnización, ello siempre y cuando revista una entidad suficiente que produzca un menoscabo a la tranquilidad espiritual. Como relata el propio actor en la demanda, nunca llegó a abrir el recipiente, y mucho menos, tomar su contenido. En consecuencia, no se aprecia cómo se pudo haber producido una lesión espiritual en su persona, lo que determina el rechazo del presente rubro.

c) Daño Punitivo: Solicita el accionante que se aplique el art. 52 bis LDC y se condene a la demandada al pago de pesos cinco millones ($5.000.000) en concepto de daño punitivo.

En cuanto al daño punitivo, éste se encuentra regulado en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”-

Este rubro es concebido como una multa o sanción impuesta al autor de un hecho ilícito en favor de la víctima de este, cuya finalidad principal es “castigar” al primero y servir como ejemplo para que tales conductas no se vuelvan a cometer.

Previo al ingreso de la procedencia del instituto corresponde analizar su constitucionalidad en virtud del pedido realizado por la demandada a fs. 94 vta.

Cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal Provincial —en posición que compartimos— se ha expedido por la constitucionalidad de dicha norma, enfatizando que el daño punitivo no se encuentra en pugna con norma constitucional alguna pues “…los daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor”. Que “desde la vigencia del nuevo texto constitucional (art. 42, C.N.) ‘…la protección del consumidor ha sido admitida como un principio general informador del ordenamiento jurídico de Derecho Privado, de tal modo que ello le confiere a ese sector del Derecho una dinámica y una lógica propias que obligan a los jueces —y a cualquier otra autoridad— a actuar de conformidad con las valoraciones inherentes, al mismo tiempo de interpretar y aplicar la normativa especial o general que rige las relaciones de consumo’” (TSJ, Sent. N° 60 del 10/05/2016, “Defilippo, Darío E. y otro c. Parra Automotores SA y otro s/ abreviado – cumplimiento/resolución de contrato – recurso de casación e inconstitucionalidad”, Cita online: AR/JUR/25136/2016).

Con respecto a la invocada violación a las garantías constitucionales del art. 18 de la CN, el Tribunal ha indicado que, si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal sino que se trata de una sanción civil, por lo que quedan al margen de las garantías propias del derecho penal.

Arriba dicho Tribunal a la conclusión de que la figura es de naturaleza de Derecho Privado, en razón de que “…es posible colegir que existe una total correspondencia entre los objetivos a que tiende el instituto de los daños punitivos, con los diversos propósitos que en la actualidad se asignan al Derecho de Daños, el que además de contener una finalidad resarcitoria, también cumple particular relevancia la faz preventiva, como la faceta punitiva, destinada a sancionar los comportamientos dañosos”.

Así, arguye nuestro Tribunal Cimero que “…el propósito punitivo del instituto no le otorga sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera privada (…) La sanción punitiva en el Derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedores de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor.”

Y por otro lado que: “La prevención es hoy un objetivo esencial del Derecho Civil y ello ha quedado claramente evidenciado a partir de la sanción del Cód. Civ. y Com. de la Nación donde se ha consagrado en forma expresa la función preventiva de los daños.

En este sentido, el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación menciona expresamente en su art. 1708, junto con la reparación, a la prevención del daño como uno de los principios sobre los cuales sus normas deben ser interpretadas y aplicadas, incluyendo dentro de dicho ordenamiento jurídico una sección específicamente denominada “Función preventiva y punición excesiva”, dentro de la cual se puede destacar el art. 1710 que enuncia una suerte de principio general sobre el “deber de prevención del daño”.

Tales funciones del Derecho Privado, se condicen plenamente con “la verdadera finalidad de esta institución [el daño punitivo], la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas”.

En síntesis, atento su naturaleza civil, concluye el Tribunal que no puede sostenerse la inconstitucionalidad por la inobservancia de garantías penales en materia no criminal. Hacemos nuestras las razones expresadas por el T. S.J.

Asimismo, compartimos lo señalado por la doctrina en cuanto a que, de igual modo, la figura bajo análisis no es contraria a las garantías penales del art. 18 de la CN ya que “…cumple con el principio de legalidad, pues está expresamente consagrado en el art. 52 bis de la LDC y la doctrina y jurisprudencia han delineado sus principales requisitos que se añaden a los legales; también se cumple con el debido proceso, pues siempre son aplicados en sede jurisdiccional, en un procedimiento en el que se desarrollan todas las etapas, se concede al proveedor el derecho de defensa en juicio y a ofrecer toda la prueba que hace a su derecho, en el que finalmente el juez puede condenarlo al pago del daño punitivo; y por último, existe un juez natural que será el que corresponda a la jurisdicción y competencia que corresponda según el caso, pero no es posible que el daño punitivo sea aplicado en sede administrativa” (GARZINO, María Constanza; “La constitucionalidad del daño punitivo: una nueva convalidación por el TSJ de Córdoba”, La Ley Online, Publicado en: LA LEY C 2016 (julio), 5).

Finalmente, cabe destacar lo señalado por el Dr. Ibarlucía en cuanto a que: “El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del Cód. Civ. y Com. de la Nación (…).

Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.

Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el sólo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.

Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley.” (Cám. Civ. y Com. de Mercedes, sala I, “Lespade, Carlos M. c. Telecom Personal SA s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)”, 28/06/2016.

En consecuencia, entendemos que el instituto bajo estudio respeta el principio de legalidad por lo que deviene constitucional.

Con respecto a las pautas para su procedencia, se ha dicho que estas, de acuerdo a una interpretación sistemática y funcional de sus notas típicas, son:

“a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales;

b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8° bis de la LDC.

c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal;

d) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;

e) la posición de mercado o de mayor poder del punido;

f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios;

g) la finalidad disuasiva futura perseguida;

h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial;

i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado;

j) los sentimientos heridos de la víctima.” (Junyent Bas, Francisco, “Recaudos de procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en “Teijeiro” y “Esteban””, LA LEY 14/08/2017,7, Cita Online: AR/DOC/2153/2017).

Corresponde poner de resalto la necesidad de un factor de atribución de responsabilidad de índole subjetiva donde adquiere especial importancia la conducta desplegada por la demandada.

En primer lugar, como expresáramos en el Considerando precedente, hubo un incumplimiento legal y contractual por parte de EDASA en violación al deber de seguridad consagrado en los arts. 42 CN, 5 y 6 LDC, y 2 y 6 bis CAA, al no lograr probar debidamente la causa ajena que rompa el nexo causal entre su conducta omisiva y el daño ocasionado.

Como se dijo, aun cuando la botella pudo haber sido violentada fuera del establecimiento de la demandada, ella conocía la vulnerabilidad del envase de manera tal que no queden rastros perceptibles a simple vista. Ello adquiere mayor relevancia al tratarse EDASA de una empresa que embotella y distribuye una de las bebidas líderes en ventas en dicho rubro, y que por su propia naturaleza están destinadas al consumo humano. En este sentido, entendemos que en los casos donde se vea involucrado el derecho a la salud, como en el sub examine, corresponde la aplicación de un criterio de “tolerancia cero”, donde el argumento que no hay sistemas infalibles no es óbice para la aplicación de la multa civil, tratándose de alimentos de consumo humano donde no hay margen para la falla. Así se ha dicho que “…cuando está la salud en juego se torna imperioso establece un criterio de “tolerancia cero”.- El empresario que se beneficia con la utilización de mecanismos tecnológicos de producción totalmente automatizados que le permiten lanzar miles y miles de botellas de bebidas gaseosas por año al mercado debe cargar con las fallas que en dicho sistema quedan evidenciadas cuando una persona adquiere una botella “con sorpresa”. Una simple cuestión de equidad.- En otras palabras, estando en juego la salud, la obligación de seguridad debe interpretarse de manera más que estricta y a raíz de esa “tolerancia cero” que proponemos, muchos de los incumplimientos deberán caracterizarse como negligencias graves, transformándose en un reproche subjetivo. Esto porque en ciertas actividades, “no hay margen para la falla”; el hecho de que un empresario decida incursionar en una industria determinada lo obliga a asumir esas obligaciones, entre las cuales está “la de no equivocarse”. (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no…”, LA LEY 03/05/2012, 3, Cita Online: AR/DOC/2047/2012).

Ergo, en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 614 vta., entendemos que existe omisión seria por parte de EDASA que permite aplicarle la sanción prevista en el art. 52 bis LDC. Ello al no tomar absolutamente todas las medidas de seguridad que están a su alcance para evitar los “sabotajes” y que han sido adoptadas en otros productos, aun cuando cuente con diversos certificados y premios a la calidad, ya que se encuentra en juego la salud pública.

Cuantificación del daño punitivo.

Este Tribunal no es ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconocemos que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

Advertimos que resulta de suma utilidad la utilización de la fórmula elaborada por el reconocido jurista Matías Irigoyen Testa, pues se advierte pertinente para objetivar el razonamiento, sumado a que no existe, por el momento, una propuesta superadora. Sin embargo, la utilización de ella en el caso de marras determina como resultado, debido a la baja cuantía del monto condenado a pagar como daño material, un monto irrisorio cuya aplicación excluiría la finalidad disuasiva de la multa civil que necesariamente se debe tener en cuenta a la hora de su fijación. Por ello dicha fórmula no será aplicada aquí.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y f) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el consumidor consiste en la imposibilidad de consumir la bebida que adquirió, aunque se resolvió que no vio afectada su tranquilidad espiritual. Al respecto, el daño ínfimo ocasionado al actor no es óbice para la aplicación de la multa civil. Así se ha dicho que “… aunque la gravedad del mal individual puede ser pauta para graduar la multa, mucho más decisiva es la repercusión comunitaria de la infracción, incluso como riego abstracto, sin desarrollo fáctico hacia afecciones precisas.- De allí que las multas civiles proceden aún ante daños escasos e incluso mínimos, si son múltiples o reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses difusos, o a pesar de que la víctima no haya sufrido un daño físico o patrimonial concreto, si se creó un peligro para su salud y/o la de terceros.” (Junyent Bas, Francisco, Garzino, María Constanza, Rodríguez Junyent, Santiago, op. cit. p. 116).

Con respecto a la posición del infractor en el mercado, su calidad de productora, distribuidora y comercializadora de una bebida líder en el rubro (franquicia Coca-Cola), amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “e”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que maneja. Tampoco puede obviarse el hecho de que la demandada ostenta una posición monopólica en el mercado cordobés, al ser la única que cuenta con la franquicia mencionada.

En relación a la cuantía del beneficio obtenido, cabe señalar que resulta sumamente dificultoso conocer con precisión los beneficios económicos que el demandado obtiene con la falta cometida en autos. No surgen datos al respecto de la pericia contable.

Teniendo en cuenta la posición de la demandada en el mercado, el volumen de clientes que maneja y el carácter alimentario de los productos que comercializa, cabe concluir que situaciones como estas, con el sistema de seguridad de botellas que actualmente se utiliza, puedan producirse con relativa frecuencia con la peligrosidad que ello implica. Por otro lado, no puede obviarse que estas conclusiones surgen de prueba presuncional, sin que exista otra prueba concreta de casos semejantes o análogos que autoricen a presumir una ganancia exorbitante. Es decir, constan indicios que permiten conocer la existencia de beneficios por parte del proveedor y que autorizan la aplicación de la sanción, pero dado el carácter excepcional y restrictivo de la figura, la fragilidad probatoria en este aspecto impide dar a la presunción una amplia extensión en el quantum sancionatorio.

En el caso de marras, la conducta de la accionada encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, como se expresó supra, al comercializar un producto destinado al consumo humano debió extremar los medios a su disposición para evitar que las violaciones a los envases sucedan, por ende su conducta ya no puede ser reputada como consecuencia de un simple error involuntario, sino que EDASA actuó con pleno conocimiento de tal circunstancia al punto de intentar eximirse de responsabilidad por ello.

Finalmente, con respecto a la reincidencia, cabe señalar que no le consta a este Tribunal que hubiese existido precedente alguno de aplicación de daño punitivo al demandado (los precedentes resonantes tienen a Cervecería y Maltería Quilmes como sujeto pasivo de la demanda), aunque se advierte la elevada litigiosidad al respecto al consultar las causas contra esta empresa con el mismo objeto de autos mediante el Sistema de Administración de Causas. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que no todos los supuestos lesivos llegan a instancia judicial y ello es lo que busca desbaratar la presente figura.

Por otro lado, y conforme la pericia contable obrante en autos, no se puede dejar pasar por alto las grandes inversiones que realiza EDASA en cuanto a equipamientos de calidad, capacitación y certificaciones internacionales, a pesar de no ser suficientes para eximirse de responsabilidad en los presentes.

En síntesis, estas consideraciones nos llevan a concluir que corresponde aplicar una sanción de consideración, empero teniendo en cuenta que solo procede la indemnización por daño material, la envergadura de la empresa demandada, que esta posee un plan de inversión en materia de higiene, seguridad y calidad (conforme premios y certificaciones acompañadas), que aunque no llega a eximirla de responsabilidad en el sub judice, debe ser valorada a la hora de fijar el monto indemnizatorio.

Por ello, entendemos que la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente y acorde lo resuelto en casos similares (v. gr. Cám. Civ. y Com. de Tucumán, Sala II in re “Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA I. C. A.G. s/ daños y perjuicios”, 27/07/2017, LA LEY 14/08/2017, 6, Cita Online: AR/JUR/44604/2017, en donde se condenó por este rubro la suma de $500.000).

Con respecto a los intereses sobre este rubro, corresponde que se aplique la tasa pasiva que publica el BCRA con más el dos por ciento (2%) nominal mensual desde la fecha de la presente resolución hasta la de su efectivo pago. Ello debido a que la obligación de indemnizar nace con la presente sentencia y que para su fijación se tuvo en cuenta valores actuales. En efecto, no se puede estar en mora de una sanción que aún no se había impuesto.

15) En relación a las costas, tenemos en cuenta que se revoca la sentencia de grado y se hace lugar a la demanda, como así también la diferencia entre el monto demandado y condenado, que hay un rubro que no prospera, la naturaleza de la cuestión traída a estudio y que es la primera condena por este hecho contra la demandada de la cual este Tribunal tiene conocimiento, por lo que corresponde que se impongan por el orden causado en ambas instancias.

No se regulan honorarios a los letrados intervinientes, en esta oportunidad, en virtud de lo dispuesto por el art. 26 ley 9459 a contrario sensu. Asimismo, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia a dichos letrados, los que deberán regularse acorde a lo resuelto en el presente pronunciamiento.

La doctora Junyent Bas dijo:

Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

El doctor Liendo dijo:

Adhiero a la solución propiciada por el doctor Díaz Reyna, expidiéndome en igual sentido.

2ª cuestión. — El doctor Díaz Reyna dijo:

Corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor y en su mérito revocar la Sentencia N° dos (2) de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete, condenando a la demandada —Embotelladora del Atlántico SA— a pagar al actor – Manuel José Atay, DNI N° …— en el término de diez días, las sumas correspondientes a los siguientes rubros: Daño Material pesos veintisiete con setenta y nueve centavos ($27,79) y Daño Punitivo pesos cien mil ($100.000), con más los intereses fijados en los Considerandos respectivos. 2) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado. 3) No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas a ellos en la sentencia apelada, las que deberán adecuarse a lo resuelto en la presente resolución.

Así voto en definitiva.

La doctora Junyent Bas dijo:

Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

El doctor Liendo dijo:

Adhiero a la solución propiciada por el doctor Díaz Reyna, expidiéndome en igual sentido.

Por todo lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor y en su mérito revocar la Sentencia N° dos (2) de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete, condenando a la demandada —Embotelladora del Atlántico SA— a pagar al actor – Manuel José Atay, DNI N° …— en el término de diez días, las sumas correspondientes a los siguientes rubros: Daño Material pesos veintisiete con setenta y nueve centavos ($27,79) y Daño Punitivo pesos cien mil ($100.000), con más los intereses fijados en los Considerandos respectivos. 2) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado. 3) No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas a ellos en la sentencia apelada, las que deberán adecuarse a lo resuelto en la presente resolución. Protocolícese y bajen. — José M. Díaz Reyna. — Graciela M. Junyent Bas. — Héctor H. Liendo.