Autor: Di Pietro, María Cristina
Publicado en: LA LEY 27/03/2018, 27/03/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/545/2018
Sumario: I. Introducción.— II. El proceso judicial y el proceso de mediación jurídica y judicial.— III. La mediación jurídica: mediación judicial y extrajudicial.— IV. Principios aplicables al proceso de mediación que impactan en la prueba.— V. La prueba en el proceso de mediación.— VI. Prueba pericial en etapas anteriores o diferentes al juicio. Legislación comparada. Legislación en Argentina.— VII. Prueba electrónica.— VIII. El Derecho es más que normas dispuestas por el legislador.— IX. El desconcierto… o una etapa preliminar.— X. Algunas propuestas.— XI. Algunas conclusiones.— XII. A modo de cierre.

Abstract: No es lo mismo probar en juicio que probar en mediación, porque varían los objetivos. Aunque se trate de una meta parecida —solucionar un conflicto—, no siempre se buscará ganar a ultranza; por ende, puede no ser necesario ni oportuno producir todo el contenido y extensión de la prueba en un solo proceso. Pueden reservarse parte de las probanzas disponibles para un posible pleito, proporcionándose aquella que las partes consideren útiles para la negociación; por tanto su producido variará.

  1. Introducción(1)

El abordaje de la prueba en el proceso de mediación implica adecuar el marco conceptual y enmarcar prima facie por qué decimos que la mediación es un proceso, para luego sostener el porqué y para qué de la prueba en ella.

La mediación es un proceso de solución de controversias. Uno más en la línea de posibilidades; ubicado en el escalón medio (2). Puede considerarse un método alternativo en cuanto significa otra opción, entre muchas, de solución y de administración de diferendos (3), importando también un método complementario en los programas conectados a los tribunales (4). Y no menos cierto resulta hoy que el proceso litigioso es alternativo a la mediación, en tanto las actuales políticas públicas de resolución de conflictos. Reviste interés social, no solo por su procedimiento sencillo, descontracturado, informativo, transparente (5), que economiza incertidumbre (6), sino también interés jurídico, porque es un método estratégico que permite conexidad con la comunidad de intereses que subyacen y motorizan el derecho invocado por las partes. Los operadores de la justicia ven facilitada con ello su labor.

Y no apuntamos solo a la descongestión cuantitativa de los tribunales, sino a una mayor claridad en la puesta de los objetivos de las partes, en la presentación de las pretensiones, en una más clara defensa en cuanto a qué pretenden obtener y cuál es el precedente que buscan, en su caso. Aun cuando las partes no finalicen su controvertido tema con acuerdo, podrán analizarlo en profundidad desde otro lugar, abordándolo con mayor alcance. Pudiendo ampliar incluso la cuestión litigiosa —para soluciones integrales o complementarias—, a través de la oportunidad que abre la comunicación eficiente y por ende su mejor comprensión (7).

La tarea, el rol del mediador es, entonces, dirigir el modo distinto de ver el conflicto y el abordaje de su solución; propender a su resignificación; su contextualización y encuadre adecuado a la experiencia general, a los usos de cada persona, las costumbres y reglas de su grupo de pertenencia. Se sirve para ello del proceso de mediación, que es voluntario, estructurado, flexible (8), y confidencial, a través del cual el tercero neutral y multiparcial (9), mediador, asiste a las partes en controversia para ayudarlas a trabajar co-operativamente (10) en procura de un posible acuerdo, o de un camino o de una elección posible para ellos.

La mediación es así un proceso de negociación planteada por las partes y/o sus letrados, asistida por un tercero multiparcial. Si la negociación se traba, aparece el mediador como tercero que coadyuva. Los abogados y las partes movilizan la negociación. El mediador propone un tercer enfoque o variable cuando el de aquellos no funciona.

Muy conocidas resultan ya “…las dificultades referidas al acceso a la justicia señaladas en el informe Cappelletti-Garth (11) y que pueden ser resumidas en los siguientes ítems:

“a) Desigualdad que redunda en ventaja para una de la partes y desventaja para la otra;

“b) Prolongada duración en el tiempo de los juicios;

“c. Alto costo de los procedimientos;

“d. Ausencia de una infraestructura adecuada para el funcionamiento de la administración de justicia”.

Desde la perspectiva de Morello (12), para contrarrestar esta crisis, se produce lo que él llamó “el proceso de humanización de la justicia”, basado en que “el derecho procesal no es una mera técnica sino una realidad de cada día”; “…a través de la justicia se cumple una función de servicio que es antes función que servicios, ya que no constituye un fin, sino que es un medio para la realización del derecho sustancial. Por consiguiente, cuando no se alcanza ese objetivo, el derecho procesal en cualquier construcción funciona mal”.

Se persigue por ende, lograr procedimientos adecuados a los objetivos de eficiencia y modernidad (…). Reexaminar las cargas y deberes procesales de las partes, y revisar los principios procesales en sus nuevas formulaciones o en la medida que ellos resulten beneficiosos o disvaliosos. Pretendiéndose lograr la vigencia de los de inmediación, bilateralidad, economía, concentración, celeridad, buena fe y lealtad procesal (13).

  1. El proceso judicial y el proceso de mediación jurídica y judicial

La sociedad postmoderna se defiende de la confrontación generalizada y de la violencia creciente generando salidas, modelos de solución que deben construir los propios afectados por los conflictos antes de remitirlos al costo social. Intentando entonces, a través de la ley, descentralizar la solución de diferendos tomando como referencia sistemas democráticos puros para derechos disponibles: la elección primaria referida a opciones generadas por los propios involucrados en el tema en cuestión (14). Así es que la mediación logra encandilar a algunos tanto como ofusca a otros.

Si bien la mediación es un proceso flexible (15), es necesario reconocerle una estructura bien definida (16), con una serie de etapas (17):

Primera etapa —introductoria—: con tres momentos o movimientos. 1º movimiento, con dos secuencias: a) preparatoria; b) estructura de confianza. 2º movimiento con dos secuencias: a) exploratoria; y b) indagatoria.

Segunda etapa —información e intercambio de pruebas—: también con dos secuencias: a) preparatoria; y b) propositoria —discusión e intercambios; negociación—.

Tercera etapa. Tres secuencias —negociación—: a) parámetros; b) selección de opciones y alternativas (18); c) elección entre ellas.

Cuarta etapa: la toma de decisiones.

La participación en el proceso de mediación, entonces, obliga a los involucrados a abandonar el marco establecido por su conflicto e ingresar a un nuevo perímetro cualitativamente distinto. Y ello no queda librado a la informalidad (19).

“La actuación típica del poder judicial se realiza mediante el proceso judicial, que es un método de actuación (…) un instrumento para alcanzar una finalidad” (20).

Sostenemos que en las últimas dos décadas esta concepción puede extenderse a otros procesos, entre los que está la mediación, ya que si bien no actúa en ella un tercero juez o un árbitro —procesos adjudicativos o heterocompositivos—, actúa un tercero que dirige un proceso —autocompositivo— con una finalidad y en la que las partes ingresan con mayor protagonismo.

La diferencia comienza a aparecer al advertirse que, en la mediación, la regulación taxativa y escrita podría no existir; y sin embargo el proceso seguiría subsistiendo pese a la ausencia normativa.

La regulación para el proceso judicial es puntillosa, con términos fatales, con etapas cerradas y clausuradas de una a otra por el principio de la preclusión. En tanto esto no sucede en mediación habida cuenta que, al caracterizarla la flexibilidad, permite entrar y salir tantas veces como sea necesario de cada etapa, volver a ellas o no transitar algún paso o desechar herramientas del procedimiento.

Es decir que, mientras el proceso judicial es un conjunto de actos jurídicos procesales concatenados, que siguen un orden lógico, cumplibles en la oportunidad asignada por la norma y no indistintamente por cada sujeto (ya que cada uno juega su rol); el proceso de mediación es un conjunto de actos procesales —algunos con contenido jurídico— concatenados, que siguen un orden lógico, cumplibles no indistintamente por cada sujeto (ya que cada uno juega su rol); y conforme el direccionamiento flexible y no regulado, que imparte el mediador siguiendo el lineamiento de las partes (21).

En el proceso de mediación, se trata de relacionar al conflicto, posicionándolo desde la innovación. Se va, entonces, más allá de lo que en principio propusieron los involucrados en sus pretensiones, pues se persigue conocer lo que subyace —qué provocó el encuadre jurídico elegido y si el mismo es adecuado a lo que realmente la parte persigue obtener o se imaginó obtener; o la elección fue forzada o equívoca—. Siendo un desafío crucial —por ende— la ampliación de la sustancia de reparto antes de focalizar en lo que a cada uno le pudiera corresponder conforme a derecho (22).

III. La mediación jurídica: mediación judicial y extrajudicial

Consideramos mediación jurídica a aquella en que las partes no solo intentan la búsqueda de un camino de solución o la solución acordada, sino que lo hacen en función de un reclamo que tiene por base sus derechos, pretendiendo por lo tanto que aquella se ajuste estrictamente a derecho, a la ley que los reglamenta.

Dicho de otra forma: es aquel proceso de negociación desarrollado con la asistencia y dirección de un tercero experto en leyes carente de jurisdicción, estando las partes asistidas cada una por su abogado, con manifiesta intención y voluntad de enmarcar y subsumir la posible solución dentro de parámetros jurídicos, conforme a derecho, a efectos de lograr en su caso, la conformidad judicial —convalidación del tercero adjudicador de derechos—. Convirtiéndose así en un verdadero equivalente jurisdiccional, al que se refirió Carnelutti (23).

Es decir, es una clase o tipo de mediación que se convoca cuando las partes deciden “juridizar” su conflicto; pudiendo elegir a su vez el proceso de solución, al neutral abogado y también asignando así a la mediación o al proceso mixto med-conc (24) las características que requieren según el tipo de acuerdo posible para ellas (25).

Se entiende por juridizar, el encuadre positivista que de su problemática hacen las partes intentando cada una —o por lo menos una— (26) tipificarla en alguna normativa que estima a su favor; de suerte tal que quien conflictúa de esta forma se presenta a su oponente acotando o recortando el terreno de acción, condicionando su contenido y la búsqueda de la solución, limitando las estrategias y herramientas a las permitidas por la restrictiva legal.

Y se podrá incluir o no otro tipo de conflictos no jurídicos y no litigiosos al momento de llegar a mediación y que también podrán ser su tema, si incide de manera directa o indirecta en el conflicto principal presentado por las partes.

Para lograr su cometido, la medición jurídica utiliza un modelo más ajustado que se conoce como evaluativo (27) .

Se caracteriza por un mediador más conductista dentro de parámetros normativos. Es en general un abogado, o en algunos casos un juez retirado.

Si bien se trabaja con el discurso de las partes, sus sentimientos y emociones, en este modelo no es menos importante la exhibición de pruebas documentales y la producción de pericias.

Desde nuestro punto de vista, este es el nudo fundamental; habida cuenta que las partes, los verdaderos involucrados pueden apreciar la dimensión del conflicto, sus posibilidades, cuáles son realmente sus derechos defendibles, cuáles sus obligaciones y cómo se miden en función de aquéllos parámetros, que en definitiva abonarán o no, los derechos que tienen o creen tener (en una sociedad colmada de derechos, las personas naufragan entre lo que suponen les corresponde sin abrigar siquiera la idea de contrapartidas que espejen sus obligaciones o reparen por lo menos los errores).

Toda la secuencia es explicitada por sus abogados, que son quienes además manejarán las ofertas y contraofertas en la etapa correspondiente; habiendo participado y confrontado antes, además, aquella prueba, que se trae ahora a esta instancia.

Si la mediación es un juego de estrategias diferentes, la mediación jurídica lo es más; y más aún lo es la judicial. No es posible ni coherente pretender ignorar los antecedentes jurídicos y judiciales cuando voluntariamente se ha juridizado o judicializado el conflicto.

La mediación jurídica puede ser judicial y extrajudicial, dependiendo ello de la judicialización o no del conflicto y por ende del ámbito en donde se desarrollará; pero la caracterización de jurídica no depende de la judicialización, sino del carácter que las partes asignen al conflicto que las vincula, que si bien puede ser jurídico, no necesariamente se judicializará (28). Siendo ello así, la mediación jurídica puede considerarse el género; y la judicial y extrajudicial, especies. Especies que se desarrollan en distintos espacios. La primera se sustancia conectada a los tribunales, siendo que la extrajudicial pertenece al ámbito privado y que, salvo pedido de partes, ahí quedará.

La mediación jurídica extrajudicial si bien comparte algunas características de la mediación judicial, es la realizada en dependencias públicas o privadas, pero fuera de ámbito jurisdiccional y no conectado a él (p. ej. la realizada en centros privados de mediación o en los colegios públicos profesionales, o en dependencias de alguna repartición pública, nacional, provincial o municipal).

En la mediación jurídica extrajudicial alguno de los mediadores puede o no ser abogado; o alguna de las partes puede asistir sin letrado.

Los mediadores son profesionales de la mediación matriculados o inscriptos en el organismo competente.

La mediación jurídica judicial tiene como requisitos sustanciales:

1.- La presencia de, por lo menos, un mediador abogado.

2.- La obligatoria asistencia letrada para las partes.

3.- Se desarrolla en el ámbito del poder judicial o en dependencias conectadas, antes, durante e incluso después de la sentencia.

Y son características de la mediación judicial:

– El acuerdo es visto como la norma particular ajustada a derecho, lo que significa también a la jurisprudencia del tribunal interviniente o por lo menos a la voz mayoritaria.

– Es posible la comunicación de los mediadores con los asesores de menores, siendo su presencia obligatoria en ciertos casos.

– Los asesores de menores tienen un rol preponderante. Su criterio signa la suerte de la homologación judicial.

– Los mediadores intervinientes deben:

  1. a) estar previamente acreditados por ante el Poder Judicial y acatar la reglamentación específica;
  2. b) de no ser elegidos, se sortean de la nómina existente en tribunales. Según procedimiento que figure en la ley de mediación de cada jurisdicción, donde la hubiera;
  3. c) estar capacitados en el manejo del lenguaje jurídico y en las costumbres tribunalicias.

– Se hallan establecidos requisitos formales para las notificaciones, comparecencia de las partes, plazos, documentación que hace a la instancia, formalización de los convenios, etc., los que deben respetarse y de cuyo cumplimiento depende el momento en que opera la remisión al juzgado que corresponda.

-Pese a alguna doctrina contraria, en mediación pueden acompañarse y producirse pruebas (29), aunque éstas podrán o no ser vinculantes conforme voluntad de las partes (30).

– Las pruebas pueden ser exhibidas o aportadas por una de ellas para compulsa de la otra o solo para el mediador.

– Es posible la intervención de peritos judiciales del cuerpo médico forense como de aquellos desinsaculados por sorteo de las nóminas existentes en los tribunales. Pueden también las partes asistirse por sus expertos (consultor técnico o perito de parte).

– Es posible el trabajo interdisciplinario.

– Se utiliza con mayor énfasis la técnica de agente de la realidad y se reemplaza —sin perjuicio de la creatividad— a la conocida como brainstorming o “tormenta de ideas”, por un detenido razonamiento sobre las distintas posibilidades, debilidades y fortalezas, de cada parte (31). (La prueba aportada y producida es fundamental para este paso, ya que sobre esa base las partes decidirán si negocian y qué negocian).

– Es posible la comunicación de los mediadores con el juez de la causa.

– Aunque resulta facultativo (32), generalmente se solicita la homologación de los acuerdos, a efectos de prever su posible ejecución.

– Si es previa (como en el caso de la ley nacional) o intraprocesal (como en Córdoba) y no se arriba a acuerdo continúa interviniendo el juez natural.

– Generalmente, se pagan tasa de justicia, aportes colegiales y previsionales (aunque reducidos).

– Sin perjuicio de la causal de remisión (33), es el juez quien remite las causas a mediación judicial (o la adjudicación depende de un Tribunal Superior o de la Cámara Civil como en el caso de la ley nacional).

– Se efectúan controles de gestión en el sistema y a los mediadores.

– Los acuerdos atraviesan exigencias que no se plantean en los acuerdos surgidos en otros modelos de mediación. Si bien en todos los casos ellos son producto de opciones atravesadas por parámetros (objetivos y subjetivos), los convenios devenidos de este tipo de mediación parten de criterios/ parámetros objetivos más estrictos: no pueden apartarse de la ley que gobierna el tema y no conviene que se abstraigan de la jurisprudencia, más aún, del criterio de los jueces asignados a la causa judicializada (sea la mediación de instancia previa o intraprocesal).

– De no arribarse a acuerdo, la causa es remitida al juzgado designado para la consecución del trámite litigioso.

– Como se adelantara, el modelo de mediación es evaluativo. Si bien puede tomar herramientas de los otros cuatro modelos traídos a nuestro país y adoptados en los programas del Ministerio de Justicia de la Nación y por el de la provincia de Córdoba (entre otras jurisdicciones), se desarrolla a través de un procedimiento con mayor participación del mediador, mayor influencia de sus conocimientos en la materia de conflicto, habida cuenta de que las partes requieren precisión, contundencia y resultados. Teniendo también los letrados una actuación fundamental: la de abogado negociador. Siendo esta participación activa, comprometida y defensiva. Alejada, en esta instancia, de la mentalidad suma cero.

Ello no obstaculiza el otro costado atendible en este método: la comunicación entre los involucrados, para definición y replanteo del conflicto; para el abordaje de las emociones, deuda pendiente y sin abordarse en la mayoría de los conflictos que se ventilan —pero no lo suficiente— en los tribunales.

  1. Principios aplicables al proceso de mediación que impactan en la prueba

Los principios juegan un rol protagónico en los procesos tanto judicial como el de mediación. Constituyen las bases sobre las cuales se fundamenta y se construye cada proceso. Puede decirse que la mediación comparte principios básicos con el proceso judicial y a la inversa.

Decimos que tales principios impactan porque la prueba, pública o privada, puesta a disposición de las partes en los procesos de autocomposición provoca la decisión acerca del proceso a seguir, para el logro de las pretensiones; y el respeto a los principios que se invocan hacen al juego limpio en la disponibilidad probatoria, en los elementos y actos de prueba.

Adelantamos que la prueba se podrá realizar con control de todos los interesados en el caso de pericias, testimonios técnicos, prueba científica, inspección ocular con el mediador. No cabe en mediación, por inconducente, la recepción de testimonios. Pero ninguna prueba será incorporada al expediente judicial sin acuerdo de todas las partes (34).

  1. a) Celeridad y economía vs. confidencialidad. Sin embargo, hay cuestiones de prioridad divergentes. Por ejemplo, los principios procesales de celeridad y economía procesal no son en mediación, jerárquicamente superiores al de confidencialidad (35). Principio, este, liminar en la mediación y no vigente para el proceso civil y comercial.

La confidencialidad es vertebral en la mediación. Si con algún principio puede nivelarse es con el de defensa en juicio. Constituye un principio-derecho del que se sirven los involucrados en un conflicto sometido a mediación: la narrativa en mediación —que no necesita adecuarse a la norma jurídica— probablemente varíe respecto a los dichos en juicio que sí las invocan, forzándose muchas veces esos dichos de los hechos al encuadre normativo.

Y es que en mediación la concepción del poder se invierte: no hay jurisdicción en ninguno de los participantes (36). Si bien el mediador tiene la autoridad que le permite construir poder, no tiene el poder-fuerza (jurisdictio ni coertio). Partes y tercero coadyuvante, juegan con el reapoderamiento de los directos involucrados respecto de la decisión sobre su caso; que de resolverse por ellos mismos, el juez solo revisará desde la compatibilidad con el derecho disponible y a la luz de la ley vigente; pero no podrá variar la voluntad consensuada de ellas, si esta se adecua a derecho (37).

En todo caso, si luego de la mediación se ingresa a un juicio, la celeridad y la economía procesal serán invocables para ese proceso controversial. Pero en modo alguno se usarán para desvirtuar a aquel otro proceso que no privilegia esas características, habida cuenta de que la controversia que en uno lleva a dirimir, en otro conduce a autocomponer. Siguen siendo caminos diferentes. Con procedimientos diferentes.

  1. b) El principio de flexibilidad procesal vs. preclusión. La flexibilidad característica de la mediación, no significa arbitrariedad; significa sin preclusión de etapas procesales; posibilidad de omitirlas o de reiterarlas, según el caso; y cada caso es único. Pese a reconocerse objetos y causas similares, los sujetos involucrados muestran, desde la historia del suyo, figuras de caleidoscopios: nunca se reiteran, pueden solo parecerse.
  2. c) Flexibilidad con Economía. Sin embargo, desde la rigidez de ciertas perspectivas doctrinarias estrictamente enfocadas en el litigio, estos principios de flexibilidad y de economía del procedimiento de mediación harían que no estén dadas todas las condiciones que garanticen la plena igualdad de las partes.

Nosotros sostenemos que en la mediación jurídica —por lo menos un mediador abogado y letrados de parte— no corresponde se alegue falta de garantía de igualdad.

  1. d) Igualdad con máximo rendimiento. Con el mismo fundamento de la plena igualdad de las partes y la debida defensa, desde nuestra concepción, el principio del máximo rendimiento procesal se relativiza respecto del proceso mediador en tándem con el juicio, si es que a través de él se pretende invocar lo acontecido en mediación para ser reflejado en el pleito. Puede aplicarse aquel con independencia a cada uno de los procesos en comparación, pero no puede sostenerse que tiene la misma extensión ni aplicación si se lo quisiera generalizar, para hacer valer y llevar por ejemplo los dichos y la prueba obtenidos en un contexto de autocomposición, hacia otro escenario esencialmente distinto y con distinto fin. Salvo expresa decisión de las partes, vinculando al proceso judicial, las pruebas producidas en el proceso de mediación.

Sin embargo, alguna doctrina procesalista estima que, después de realizada la mediación, si no mediare acuerdo de las partes, el dictamen del perito interviniente en la mediación se podría incorporar al proceso, junto con los escritos postulatorios, quedando excluido de la confidencialidad que rige en la mediación valiendo como prueba en el futuro pleito (38), por la aplicación del principio de máximo rendimiento (39).

Sostiene esta postura que se aprovecharían al máximo las potencialidades probatorias que tenía el acto o actuación cumplidos, más allá de los avatares sufridos por el proceso en el cual se produjeran, en el caso, ante el fracaso de la mediación. Y en caso de no llegarse a un acuerdo, la prueba ya incorporada al proceso con carácter vinculante será evaluada y valorada por el Tribunal, conforme su criterio.

Nosotros insistimos en que el máximo rendimiento debe ceder ante la voluntad de las partes de no exhibir las pruebas producidas en procesos confidenciales; por caso, la mediación. La confidencialidad, pilar de avenimiento, supera aquí a todo otro principio típico del proceso litigioso.

A diferencia de la figura del discovery del common law, aquí no se exhiben las pruebas tal como se presentarán en juicio, porque ellas se han producido bajo condiciones diferentes, y solo para cubrir las necesidades y satisfacciones internas de la parte, cuya voluntad suprema de no exhibirla no puede, incluso, ni siquiera generar presunción en contra.

En el discovery americano la prueba tiene que ser comunicada al contrario por encontrarse ya en el campo previo del combate judicial, y con la finalidad de la prueba como tal, a fin de que el legítimo contradictor evalúe la conveniencia o no de ingresar al litigio.

La similitud existe, pero si bien en mediación también se evaluará esta conveniencia, la prueba no es usada como finalidad sino como parámetro de elección; y lo fundamental es que el discovery se mueve en el terreno de la manifestación de los actos probatorios, mientras que la instancia de mediación en el de su confidencialidad.

  1. e) El principio de colaboración, rector en mediación, constituye uno de los vectores del cambio necesario en la concepción del proceso judicial.

Su aplicación no depende sin embargo, de consagrarlo con mayor énfasis en la ley procesal. Porque es cuestión de mentalidad. En las Teorías del Conflicto y en la Teoría de Juegos (40) llamamos “mentalidad suma cero” a aquellas que no conciben más que una solución y un camino para encontrarla. Son aquellas estrictamente competitivas que confían en el azar, en su suerte y en la exclusiva ganancia de la banca. Traducido al juego del proceso judicial apuestan al sorteo del juzgador; a que el juez que le arroja la suerte considere la postura de su cliente como la única posible de triunfar; a que su prueba desfavorable sea invisible para el juez, quien además solo adherirá a la jurisprudencia benéfica para su cliente y sin posibilidad de innovación alguna. Si el juego del juicio dura años, su satisfacción profesional es máxima. Generalmente apelan a su exclusiva experiencia en pleitos.

“La centuria que empezamos a recorrer —que será la de la inteligencia y del Estado de Justicia, exige para ello profundos y sinceros cambios de mentalidad, de cooperación y de opciones de suerte que la puesta al día de los ordenamientos instrumentales…” (41).

De dos reglas y principales axiomas, uno de la Teoría de la Comunicación y otro de la Teoría de Conflictos, surge que “es imposible no comunicarse (42) tanto como no es posible evitar que uno haga de otro sujeto de requerimiento para un conflicto (43). Pero sí es posible evitar colaborar posicionándose solo en una esquina del tablero”.

Por ende el principio de colaboración tiene en estos casos una concepción unilateral también concebida a favor del único que sostiene tener razón.

Y atento a ello, es que insistimos en que el principio de colaboración no triunfará porque la regulación jurídica lo imponga o imponga colaborar remitiendo probanzas al pleito en trámite, sino por el cambio de mentalidades (44). La ley sí puede promover ese cambio, que será operativo y se concretará en la medida que el magistrado comparta la mentalidad de cambio y mande en consecuencia; de lo contrario, se ensayarán mil fórmulas sin éxito.

No solo la reticencia, sino tampoco la estrechez en la cooperación procesal pueden premiarse, ni soslayarse o enmascararse como estrategia defensiva. El litigante, la parte que entra a tribunales para acceder a la justicia, para obtener el respeto de sus derechos, en modo alguno debe hacer recaer el costo de esa búsqueda en la sociedad. Y ese más allá lo configuran, por ejemplo, la falta de colaboración, la mala fe distorsionantes del debido proceso. Porque obliga a todo el conjunto social al padecimiento por los costos que más que económicos (45), son éticos y morales. Porque arrastra al sistema de Justicia hacia el descrédito que hoy sufre.

Para que los principios de colaboración y de buena fe se hagan visibles y prácticos, consideramos operativa la etapa preliminar al juicio. Entendiendo por tal a la instancia que permita una verdadera negociación jurídica a través de la mediación con posterior conciliación (46).

  1. La prueba en el proceso de mediación

Partimos antes del concepto de proceso judicial como método de debate adversarial de confrontación y de pruebas, que se traduce en serie gradual progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales cumplidos por sujetos que intervienen voluntaria o coactivamente a fin de lograr una resolución o para obtener la aplicación del derecho positivo vigente sobre una pretensión y, en su caso, la ejecución de lo resuelto.

Citaremos siguiendo esa línea dos conceptos de prueba. Pero, adelantamos que adherimos al más amplio.

Dice Devis Echandía, citando a Carnelutti, que “el concepto de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino historia”. En el campo del derecho la prueba puede estar destinada al juez, pero también a funcionarios administrativos, e incluso, a particulares (…) La prueba tiene, pues, una función social, al lado de la función jurídica, y, como una especie de esta, existe la función procesal específica (47).

Para Lino E. Palacio, desde una concepción estrictamente procesal y por ende más restringida: “La prueba es la actividad procesal, realizada, con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas” (48).

Resulta manifiesto que nuestra adhesión se basa en que, en el proceso de mediación de raíz confidencial, las partes prueban para ellas. Para sopesar la conveniencia o no de continuar el juicio; para medir sus elecciones que lleven a una decisión adecuada para las partes; para acercarse primero al consenso hasta el posible acuerdo. Debe comprenderse que al no estar presente el juez y no debatirse ni confrontarse pretensiones, no hay nada que demostrar para otro. Si bien el contrario puede tomar conocimiento de algún resultado probatorio, ello es al solo efecto de sopesar posiciones para el intercambio.

¿De qué supuesto partimos cuando hablamos de la prueba en el proceso de mediación? ¿Del mismo aplicable al proceso judicial? No puede soslayarse que se persiguen realidades y resultados diferentes. Ambos son procesos representados en contextos distintos; juegos distintos y hasta inversos: heterocomposición y autocomposición. En suma, estrategias diferentes que pueden, sin embargo, complementarse (49).

Tendrá la prueba efectos distintos en uno y otro proceso. En mediación/negociación servirá para la convicción del oponente respecto a cuántos y de qué nivel son sus recursos para evaluar, a su vez, si ingresa en el proceso judicial (50).

No es lo mismo probar en juicio que probar en mediación, porque varían los objetivos. Aunque se trate de una meta parecida —solucionar un conflicto—, no siempre se buscará ganar a ultranza; por ende, puede no ser necesario ni oportuno producir todo el contenido y extensión de la prueba en un solo proceso. Pueden reservarse parte de las probanzas disponibles para un posible pleito, proporcionándose aquella que las partes consideren útiles para la negociación; por tanto su producido variará.

Así, la mirada de los sujetos en uno y otro proceso es absolutamente diferente: en el proceso judicial se produce prueba para convicción del tercero juzgador. En la mediación se produce para convicción de las propias partes, que juzgan distinto. Para el análisis, la ponderación de sus recursos y probabilidades en un juicio y/o la conveniencia —aun pudiendo resultar gananciosos— de atravesar tal proceso controvertido —tiempo, dinero, eficiencia, paciencia, etc. que se esté o no dispuesto a invertir—; incluso y sobre todo, priorizan sus preferencias —gustos— e intereses.

Esto vuelve a traer a luz el principio del máximo rendimiento con doble vía: invocado para hacer valer las pruebas producidas en mediación, para el juicio. Tanto como son referentes las producidas en juicio para la instancia de mediación (51).

La cuestión dirimente, pasa por considerar la extensión que las partes otorguen al principio de confidencialidad que envuelve el proceso de mediación. Por tanto el que la prueba sea vinculante o no, válida y transferible al litigio, dependerá, máxime desde el Código Civil y Comercial, de la conveniencia que cada parte estime a su favor, si la vincula.

V.1. Las pruebas son parámetros para la decisión

La prueba sobre los hechos que se narran en disonancia y las reglas de derecho son en mediación parámetros objetivos. Aquellos que develan una pasada realidad probable y que, por ello, guían la decisión de autocomponer o no.

Operando entonces la prueba, como parámetro en mediación, genera una suerte de filtro para la aceptabilidad de las opciones, base de la decisión negociada de las partes.

Las llamadas pruebas (52) para la mediación son así consideradas parámetros por el mediador y, por y para las partes. Su valor consiste, tal como se dijo, en aportar elementos de comparación con antecedentes, diagnosticar y pronosticar, a efectos de una mejor elección mancomunada. Pero no se persigue la búsqueda ni la determinación de la verdad, ni de la exclusiva ganancia. Cada posición —pretensión— guarda su verdad; tema que incumbe clarificar al juzgador, no al mediador.

¿Qué aportan, entonces, las pruebas-parámetro a los procesos autocompositivos? Tan luego las ventajas y desventajas; fortalezas y debilidades de la verdad de cada uno, con referencia a las probabilidades de obtener éxito absoluto en juicio, en aquel juego distributivo de ganar o perder, el de suma cero.

Claro que no todas las pruebas, tal como se clasifican para el proceso judicial, son apropiadas y conducentes para los procesos de avenimiento.

Las pruebas-parámetro típicas, aportadas en mediación —también en negociación— y conducentes en estos procesos, son, por excelencia, las periciales y la documental; pueden también enviarse oficios y recibirse informes de entidades públicas y privadas.

Es posible así la intervención de peritos judiciales del cuerpo médico forense, como de aquellos desinsaculados por sorteo de las nóminas existentes en los tribunales. Pueden también las partes asistirse por sus expertos —consultor técnico o perito de parte— e incluso realizarse juntas médicas privadas que permitan determinar, por ejemplo, de quién es la firma cuestionada; las incapacidades, grados y porcentajes; promedio de vida útil de muebles e inmuebles; su desvalorización por los daños sufridos; planimetría y diversas mediciones; mecánica de accidentes; evaluación de técnicas profesionales referidas a una buena o mala praxis, etc.

Resultaría conveniente, dice Nidia A. Billinghurst, producir la prueba pericial en la etapa de mediación, cuando el conflicto requiera un abordaje multidisciplinario, y en la órbita del Poder Judicial funcione un cuerpo de profesionales destinados al efecto (53).

Es posible receptar documentos que prueben la filiación, como remitir el caso para que esta se devele. Puede solicitarse el envío de historias clínicas, asientos contables, balances, planos y mapeos, etc. etc.

Por ejemplo, en el caso de las mediaciones relativas a la reparación de daños y perjuicios el apoyo técnico idóneo (ej. pericia médica) será necesario, para determinar la entidad del daño, el porcentaje de incapacidad que devino como consecuencia del hecho, el monto indemnizatorio y la necesidad o sugerencia de llevar a cabo un tratamiento que permita revertir el cuadro que presenta la víctima.

En la Provincia de Córdoba rige la ley 8858 (dec. reglamentario 1773/2000), y es común que las partes soliciten en mediación la producción de pruebas periciales —médicas y psicológicas— para determinar la incapacidad como consecuencia de un accidente de tránsito, de una mala praxis médica, etc. Como también sobre inmuebles, vehículos u otras cosas muebles. Asimismo se solicitan tasaciones, informes a instituciones educativas o de salud, etc. Las partes o terceros exhiben documentación: certificados, planos, escrituras, estudios médicos, etc. A estas pruebas puede otorgárseles carácter vinculante o no. Pero, seguro es que, una vez producidas, generalmente las partes convergen en acuerdo. Caso contrario, el valor de la información obtenida es sustancial para la continuación y variación del juicio. Esta es una de las circunstancias que nos convencen de la necesidad de contar con la tarea conciliadora posterior del juez. Porque las partes le informarán de su existencia y resultado y sobre cuál es el punto aún en duda. El que en general pasa por la distinta visión acerca de aplicación de la norma o de la jurisprudencia en la materia. Y otras veces tiene que ver con la expectativa de obtener abultadas sumas de dinero.

Hablar de desjudicializar el conflicto implica poner énfasis en la tutela jurídica efectiva. Y a la vez aceptar procesos que implementen el uso de técnicas adecuadas y modernas que permitan respetar, también, las reglas del debido proceso —garantía constitucional— (54).

La actual ley 26.589 no permite expresamente realizar estas medidas probatorias en la etapa de mediación. Aunque no es menos cierto que tampoco las prohíbe. Siendo, como dijimos, confidencial el proceso de mediación, no podrán utilizarse los resultados probatorios en el futuro juicio, salvo que las partes asumieran el compromiso de aportarlo.

Desde nuestra experiencia en mediación (55), consideramos que las pericias son siempre vinculantes (56), salvo que las partes convengan lo contrario. En Córdoba, este es el criterio. Sin perjuicio de ello, difícilmente las partes que obtuvieron resultados periciales luego abandonen los procesos de autocomposición. Cuando excepcionalmente ocurrió, las partes, antes de dar por concluido el trámite de mediación, solicitaron la confidencialidad de los informes periciales, transformando en no vinculante las opiniones de esos expertos.

En los últimos dos años, en el Centro Judicial de Mediación de la Prov. de Córdoba las partes designan sus peritos como consultores técnicos de parte. Efectivizan luego privadamente, p. ej. juntas médicas, reuniones de ingenieros, arquitectos o contadores, etc. Y cuando los resultados o dictámenes están a disposición, retoman la instancia de mediación.

El mito de la vulneración de la defensa de los derechos no cabe en el caso de la prueba-parámetro; por el contrario, se amplía la información con la que los derechos se resguardarán mejor, además del plus de analizar las conveniencias y oportunidad de su defensa y/o la preeminencia de los intereses.

La cuestión pasa por observar los diferentes escenarios. Y en ambos la prueba es un recurso que tendrá distintos objetivos. Por eso, son aplicables y factibles de proponer y de producir en general los mismos tipos de prueba, salvo algunos —absolución de posiciones, testimoniales— inaplicables por inadecuados al proceso dialógico confidencial de intercambio, que implican la mediación y la negociación.

V.2. ¿Prueba vinculante o no vinculante? ¿Puede haber regla que lo postule?

Retomando planteos no cerrados en los puntos anteriores, nos preguntamos ¿qué valor tiene la prueba ventilada en mediación y qué debe ocurrir con ella cuando no se logra un acuerdo en esa instancia? ¿Cómo se articula el principio de confidencialidad con la posibilidad de utilizar esas probanzas, atento a los principios de colaboración y de economía procesal?

Creemos que no se trata de la validez o invalidez de la prueba ofrecida y efectivizada en mediación, sino de la operatividad y utilidad que tenga para las partes, en ambas instancias de solución del conflicto, pero conforme a la estrategia de defensa. Ese, entiendo, es el límite. Y por ello la protección de la confidencialidad por sobre los otros principios.

El camino de análisis, ante objetivos diferentes como se dijo ut supra, se detiene en el razonamiento que toma rumbos distintos y, por ende, también distinto criterio de evaluación, ante la meta de autocomponer, o no, la litis en cuestión. El quid pasa por la importancia que los involucrados en el tema le otorguen a las cuestiones que subyacen, es decir, a sus intereses, que difícilmente ventilarían en un juicio por sobre los derechos que puedan invocar.

Consideramos un tanto imperativa (57) la opinión doctrinaria ya citada, que estima que después de realizada la mediación, si no surgiera acuerdo de las partes, el dictamen del perito interviniente en la mediación se podría incorporar al proceso, junto con los escritos postulatorios, quedando excluido de la confidencialidad que rige en la mediación valiendo como prueba en el futuro pleito (58), por la aplicación del principio de máximo rendimiento (59).

Es que no se trata de partes fuertes o débiles; de abandonar la visión jurídica o el impacto posterior en el juicio; todo lo contrario, el fin perseguido implica comenzar estos procesos de intento de solución (60) analizando la realidad desde las reglas de los involucrados en el conflicto. Y de allí observar reglas jurídicas, como parámetro de viabilidad, para obtener el resultado consensuado y conforme a la ley general.

Ello así, el planteo no pasa por adherir o no a la producción de prueba en la mediación, sino por producir aquella que sea eficiente para el proceso no controversial. Cuánto más medios de prueba, mayor esclarecimiento para cada parte, las que amparadas en la confidencialidad podrán evaluar —ellas directamente— sus debilidades y fortalezas y, sobre todo, mirar los hechos vividos desde la perspectiva que los avale; que permita su reconstrucción fundada; que permita su lectura conformada por la visión de dos de los involucrados o de todos; que permita medir la gravedad y costos de continuar o no en el tema. Todas las aristas en todos los espacios…

De tal manera, los medios de prueba serán puestos a disposición del juego de la mediación, en cualquier momento del proceso, cuando cada parte lo estime estratégico; cuando el mediador lo requiera y la parte lo considere factible.

Puede decirse que la oportunidad eficaz es luego de ensamblada la historia narrativa del conflicto. Pero no necesariamente será esta una regla. Porque tenemos dicho ya que el buen negociador —abogado o la misma parte— y el mediador calificado pueden presentarlas, requerirlas o develarlas estratégicamente, habida cuenta de la finalidad de obtener una regla consensuada y no sentenciada. Dirigida a obtener la mayor satisfacción de los intereses de las partes sin abandonar sus derechos (61), pero dando preeminencia a los primeros. Porque así lo presentan ellos: desde el beneficio a lograr.

Bien claro, entonces: el uso del resultado que la prueba arroje no mira a los derechos, sino a los intereses, que no son otra cosa que lo que las partes quieren obtener, en esta instancia, del acceso a la justicia. Y es por ello que en mediación el derecho es un parámetro, un filtro de posibilidades que las partes manejan; y que indica si las opciones de solución que ellas están intercambiando son viables de acuerdo a la ley.

También, por el principio de autonomía de la voluntad —uno de los ejes centrales del nuevo Código—, lo cierto es que el material probatorio devenido de la mediación podrá incluirse en el proceso judicial. Pero sin embargo, no procede la exigencia de que ello suceda; porque el principio de confidencialidad, principio específico y eje para la mediación, importa un límite que solo aquella autonomía puede eliminar a través del consentimiento expreso de los participantes (62).

En suma, en mediación la prueba puede acordarse como vinculante o no, antes de su producción. Si se acuerda que sea no vinculante, se mantiene en confidencialidad. Sino, será plenamente válida como prueba en el juicio.

Además, que las partes ahorren tiempo y dinero; y, como plus, la ventaja para los abogados de dejar de cargar con la responsabilidad y la desconfianza del cliente —que ve su caso como único, sin precedente y, además, habiendo contado varias veces su historia, incluidos matices, se va adjudicando prematuramente toda la razón; y ahí se sostiene—.

V.3. El rol del abogado y el éxito de la prueba

A todas luces existe una marcada diferencia entre la misión del abogado litigante, de la del abogado negociador y del abogado mediador. Al advertirse estas diferencias, puede comprenderse y se domina el juego de la prueba: cuáles, cuándo y en qué escenario sacarlas a relucir… o no. No se dejen engañar… en la vida todo es ley (63)… y estrategia.

El abogado litigante es letrado de parte, por ende en ese rol se perfila y ubica como luchador a ultranza, porque su escenario es el litigio y en la lucha no hay reposo (quizá sí, tregua). Es experto en estrategias legales de fondo y procesales.

El abogado negociador es también un letrado parcial. Su función es obtener a través del intercambio el mayor beneficio para su cliente y para sí. Es experto en análisis de conflictos, en modelos de estrategias de negociación y en el manejo de las relaciones; conoce las características de los perfiles de la contraparte negociadora. Diferencia al litigio como método típico de otro escenario y lo toma como parámetro. Aun el negociador más duro jamás se comporta como litigante en el campo de la negociación. No olvida que la mediación es para él un escenario de negociación, es decir, de intercambio productivo (64).

El mediador trabaja con dichos más que con hechos, por aquello de la adhesión al paradigma de verdades abiertas. Los dichos constituyen la información puesta por las partes; que es dada, enunciada por cada uno de los participantes. Generan otras dos áreas de revisión: la de hipótesis y la que recepta el impacto que los dichos de las partes provocan en el mediador. La hipótesis es una inferencia, una conjetura, una operación intelectual que abarca todo aquello que el mediador reflexiona. Es una construcción que realiza como tercero respecto a qué mantiene a cada participante en el conflicto; qué lo provocó y qué evita su salida.

Para el litigante, las pruebas son espadas; si carece de ellas no puede entrar a la litis; y si le fueran adversas, obtiene derrotas. Para el abogado negociador, son advertencias que le permiten administrar el caso y su solución sin necesidad de derrotas; y sin anuncio. Para el mediador son parámetros que clarifican las posiciones de las partes; son fuente de hipótesis y de aval de una tercera vía que permita acceder a una solución viable.

En suma, el mediador judicial —el previsto en las leyes de mediación conectadas a los tribunales— es un tercero neutral con intereses precisos, lo que llamamos multiparcialidad (65). No es ajeno al juego litigioso ni al probatorio. Conduce con parámetros de derecho y por los senderos de ley. El letrado de parte, por ser parcial, es el negociador —que se presume experto— (66) y por ende muestra y articula la probanza conforme a los intereses de su cliente. Todo ello inhabilita la posibilidad de que la parte más fuerte termine imponiendo los términos del acuerdo. Pero, si en este contexto, una parte es advertida como más fuerte, puede que realmente lo sea —en general lo es—; porque, susceptibilidades aparte, tendrá analíticamente más recursos de poder para ganar en el terreno que sea.

Pero aún quedan eslabones sin unir. Sin perjuicio de la confidencialidad de la tarea del mediador, pueden existir factores y elementos que, tratados luego por el juez que llame a conciliar, terminen de cerrar el avenimiento.

No se nos olvida el punto de crítica: la pérdida de tiempo o de doble tiempo. Aceptemos, entonces, que esa crisis tendrá que ver con aquello de la muerte anunciada ante las mentalidades de “suma cero”. Que tiene que ver, además, con la misma respuesta negativa ante la innovación en el ejercicio profesional (67); y porque tal negativa a la innovación no escapa a la tragedia del cambio.

Ninguna descripción mejor que la de Franz Klein en 1900: “Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del proceso humano; en un primer momento resultan extrañas, y en raro contraste con las costumbres, originan la crítica más violenta. Una vez puestas en práctica y perfeccionadas; de pronto se tornan transparentes e indispensables y ya nadie entiende cómo las cosas pudieron funcionar de otra manera” (68).

  1. Prueba pericial en etapas anteriores o diferentes al juicio. Legislación comparada. Legislación en Argentina

VI.1. Normativa extranjera

Las experiencias superadoras “que muestra la legislación comparada radican en soluciones autocompositivas en la etapa preliminar del proceso” (69), por ejemplo la ZPO (70) del Derecho alemán, introdujo en su reforma de 1991 un nuevo texto al §485, que permite solicitar prueba pericial anticipada sobre el estado de una persona o el estado o valor de una cosa, la causa de un daño a personas, a una cosa o el vicio de esta, el costo de la reparación del daño. El interés jurídico se tiene por existente cuando el dictamen puede ayudar a evitar un proceso (71).

Al mismo objetivo apunta la reforma italiana del dec.-ley de 2005 al ampliar las formas de obtención preventiva de las pruebas —producción anticipada de prueba—, introduciendo la consulenza técnica —consulta técnica preventiva— (72), anterior al proceso, sin carácter de urgencia, con función conciliatoria o, cuando menos, para simplificar la fijación de los hechos controvertidos. Como medio de autocomposición informada de conflictos y sistema de preconstitución de prueba judicial.

La consulta técnica preventiva permite solicitar al juez que se realice una pericia en la etapa preliminar. De naturaleza cautelar, si requiere urgencia. Las partes al conocer el resultado de la prueba decisiva producida en forma anticipada, es probable que lleguen a un acuerdo conciliatorio o transaccional, con lo cual se evitaría perjudicar a los litigantes.

La conciliación es solo una salida eventual provocada precisamente por la consulta técnica preventiva, que permite determinar una serie de cuestiones de hecho, que serán objeto de la litis antes de la causa, ofreciendo a las partes una herramienta fundamental para evaluar las ventajas y desventajas de una acción judicial.

Por ello, concluye Rojas, que con la consulenza técnica se superó la audiencia conciliatoria que se celebraba luego de que las partes habían presentado su demanda y contestación, y que no daba resultado alguno. “…La introducción de una pericia técnica practicada con carácter preventivo, cuando aquello que estaba en disputa resultaba una cuestión de hecho, como aspecto central en el litigio, dio un giro inesperado en esta audiencia conciliatoria”. “Esta actuación prejudicial permite el ahorro de tiempo y energías tanto a las partes como a la jurisdicción y permite arribar a una solución sin entrar al fondo del asunto” (73).

VI.2. Regulación en Argentina

Basados en estos antecedentes, cuando la capacitación de los mediadores en comunicación y el consecuente manejo de los conflictos jurídicos no alcanzara (74), por tratarse de cuestiones que requieren forzosamente de conocimientos técnicos y no pueden resolverse sin la intervención de especialistas, algún sector doctrinario promueve la posibilidad de preconstituir prueba pericial (75).

Una referencia en Argentina es la incorporación al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, en su art. 326 bis, del sistema de la prueba pericial prevalente, que dispone la producción de la prueba pericial antes de ordenar la producción de la restante prueba ofrecida por las partes, designando a los peritos que intervendrán para el correspondiente informe pericial, pero siempre referido a la etapa judicial: una vez contestada la demanda (76). Los fundamentos legislativos utilizados para la sanción de ese art. —326 bis del CPCC de Corrientes— sirven para justificar teóricamente la propuesta de que la prueba pericial es la que mayor relevancia adquiere para que el juez en su sentencia determine la procedencia de los hechos de la demanda y de su contestación, así como la existencia del daño reclamado, la relación de causa y efecto de los hechos denunciados (77).

Ni la ley 24.573 de Mediación ni su decreto reglamentario 91/98 contemplaban la posibilidad de intervención de estos técnicos o profesionales especializados. La posibilidad de incorporar un perito al proceso de mediación no tenía sustento normativo. La incorporación quedaba sujeta a la voluntad de las partes y a la eficiencia del mediador. La realidad mostró que no se producían pericias, salvo raras ocasiones.

La nueva ley 26.589 de Mediación, art. 10, incorpora la posibilidad de convocar a “profesionales asistentes”, denominación utilizada para referirse a “profesionales formados en disciplinas afines” (78). En realidad esta norma más que apuntar a la intervención de peritos, tiene fundamento en la posibilidad de incorporar un co-mediador de otra disciplina (79).

Falcón define este tipo de prueba, que reconoce como prueba extraprocesal, como “aquella que se realiza fuera del proceso y accede a este en razón de circunstancias particulares. Pudiendo provenir de la preparación probatoria en lo que se llama prueba ‘preconstruida'” (80).

Pero la jurisprudencia —en el orden nacional— no otorga manifiesto respaldo, ni hay una opinión favorable que sustente o justifique la posibilidad de darle a la pericia extraprocesal la oportunidad de poder producir efectos dentro del proceso.

VII. Prueba electrónica

Entendemos tales los mails, mensajes de texto, whatsapp, páginas web, información y ofertas de artículos e inmuebles, suscripciones, aulas virtuales, etc. Sin ingresar en aspectos técnicos controversiales, más propios del proceso adversarial que del ámbito de la mediación, bueno es poner de manifiesto que nada impide que las partes exhiban o muestren este medio de prueba asimilable a la documental.

Habida cuenta de todo lo que venimos sosteniendo, estimamos que para el ámbito del espacio colaborativo es suficiente el reconocimiento o desconocimiento del mensaje o mail, etc., que se señale, sin perjuicio de que, si hubiere acuerdo de partes, se podría designar, en su caso, un ingeniero en computación o de la esfera específica que fuere, para que verifique la autenticidad del elemento.

En negociación y en mediación es común utilizar estos medios electrónicos. Cuando el intercambio se realiza por mails, mensajes de texto, whatsapp, llamados por celular, Face Time, video conferencia, etc. todo lo dicho como el material acompañado está dentro de la cobertura de la confidencialidad.

VIII. El derecho es más que normas dispuestas por el legislador

La tendencia doctrinaria actual para la construcción de modelos y sistemas de justicia considera que la administración judicial solo debe estar al servicio de conflictos que, bajo ningún concepto, pudieron componerse antes y, aun así, debe llegar a la sentencia únicamente, si no se puede componer en una instancia anterior a ella.

Esta concepción central es la que refleja que en una administración de justicia de un Estado democrático los criterios que se deben utilizar para la resolución de conflictos no son simplemente los legales. El Derecho es algo más que normas emitidas por el legislador (81).

Las experiencias comparadas que sucintamente se narraron junto a las posturas doctrinarias expuestas demuestran que el legislador no se contenta con fórmulas compositivas que solo aborden los intereses de las partes, sino que se alientan las soluciones autocompuestas en el marco de la justicia oficial, con control del juez, en la antesala del proceso (82).

En general, el legislador prescribe una actitud cooperativa entre las partes para una adecuada preparación del proceso, y prevé también un mecanismo de sanción que tiene por objeto tratar de evitar las conductas displicentes, desdeñosas, obstruccionistas; de ese modo fomenta indirectamente la colaboración “voluntaria” que a partir de la preparación adecuada del proceso contribuya a reducir los costos en tiempo y dinero, así como a reducir el margen de defectos procesales que se pudieren presentar; y a aumentar el caudal de información necesaria y disponible para encarar el proceso. Al ensamblarse apropiadamente ambas actividades —definición del problema y negociación—, las partes llegan al acuerdo amistoso conociendo además el marco normativo, garantizándose un consentimiento “maduro” mediante una evaluación fundada de las circunstancias de hecho y de derecho que particularizan el caso.

  1. El desconcierto… o una etapa preliminar

“La audiencia preliminar es el desafío y la referencia más empinada para que obre como bisagra en el cambio de pensamiento y acción en el marco de una circunstancia límite y agotada” (83).

Tales aportes de opinión son intentos de incrementar la eficiencia de la etapa preliminar, incorporando la producción de medidas de prueba dentro de la mediación (84), y/o utilizando las figuras de las medidas preliminares o de prueba anticipada (85) . Puesto que, fracasada la instancia, “las partes estarán en mejor posición para colaborar con el juez en la búsqueda de la verdad” (86).

La conciencia acerca de la extensión y perspectiva del conflicto; la reflexión y maduración consiguiente que las partes logran acerca de su naturaleza. Las pruebas aportadas. Teniendo en cuenta que cada persona tiene tiempos y circunstancias diferentes… El impulso, la expectativa y la esperanza de solución que las partes dejan con sabor amargo, en la frustrada mesa de negociación (87)… Todo ese caudal de trabajo y esfuerzo hacia el logro de una solución conjunta aún puede encauzarse.

Porque actualmente toda la tarea desplegada por el mediador judicial se desaprovecha de un plumazo, cuando por cualquier razón se frustra la instancia. Y si el juez intenta conciliar, para lograr el éxito de su gestión será imprescindible el tiempo oportuno, la maduración del conflicto lograda por el mediador y la información suficiente, por ej., la prueba que las partes intercambiaron. Porque cuando la conciliación se reduce sin más a la mera fórmula, sigue invitando a la contraposición. Nuevamente tiempo y actuaciones desaprovechadas e insatisfacción de las partes.

Desde nuestro parecer, obedece ello a la traza errada en el proyecto de solución de diferendos. En el modelo en sí (88).

En el actual se dejan diluir situaciones y cabos sin atar: la audiencia de mediación como etapa estanca inconexa a la audiencia de conciliación que queda también inconexa respecto del juicio. Tales audiencias se presentan así como islas. Por ende sin demasiado incentivo… incluso desde el honorario de los abogados.

Salvo supuestos de excepción, dice Peyrano, los pleitos son reducibles a una ecuación económica y a ello debe tender el juez conciliador. Pero la ecuación debe ser concreta (89). Creemos que acierta. Pero, para que pueda arribarse a esa ecuación concreta (90), materializada en la última etapa de la negociación, la distributiva transaccional (91), es necesario previamente abrir el campo de comprensión desde la negociación colaborativa. Y ese es trabajo del mediador. Los tiempos del magistrado no debieran estar disponibles para este proceso negocial —que puede ser extenso e intenso—, porque su función sustancial es otra. Por eso Peyrano apunta a la ecuación concreta a la hora de la conciliación a través del juez. Pero para que se pueda proponer sin más esa fórmula, así digerida, que no es otra cosa que el resultado sugerido, primero las partes deben recorrer el camino de entendimiento, de sinergia, de intercambio de pruebas, etc. De lo contrario la fórmula suena a imposición.

“En la fase inmediata y para procurar coronar con éxito esa empresa se requiere de una apertura metodológica, complementaria pero decisiva, que demanda que agrupemos nuestras ideas, técnicas y energías en torno de un formidable esfuerzo de capacitación, entrenamiento y realista vivencia del derecho procesal —como conocimiento y destrezas útiles— en la realidad de nuestras sociedades. Queremos expresar: convirtiendo a cada potencial litigante en un informado y responsable partícipe de los planes concretos de la Justicia” (92).

Participando de esta concepción, desde el principio del máximo rendimiento, para que los principios de colaboración y de buena fe se hagan visibles y prácticos, consideramos operativa la etapa preliminar al juicio. Entendiendo por tal a la instancia que permita una verdadera negociación jurídica a través de la mediación con posterior conciliación judicial.

Porque cuando la cultura jurídica local está enrarecida no tiende a la cooperación entre las partes; y entre éstas, el juez y el proceso. Corresponde, entonces, al Estado crear los mecanismos necesarios para educar en los manejos procesales, doblegando la inercia o el desentendimiento; porque al poder estatal corresponde velar por los fines públicos del proceso (93).

Estimamos para ello una etapa previa constituida, primero, por la instancia de mediación y luego, por la audiencia preliminar ante el juez, que procederá de conformidad a la funcionalidad y contenidos que de aquella se requieren. Tal como lo dijimos, la mediación puede transitarse antes de demandar —prejurisdiccional— o una vez trabada la litis —intraprocesal—. Pero en ambos casos debiera proceder antes de la conciliación (94); y ello, sin perjuicio que el juez reenvíe de considerarlo, nuevamente la causa a mediación.

El principio rector de esta etapa preliminar será el deber de colaboración (su quiebre, en su caso, debe atraer sanciones). La prueba será, entonces, la demostración acabada del cumplimiento del deber de colaboración.

  1. Algunas propuestas

Es por ello que el eje principal de nuestra propuesta consiste en variar el diseño de la audiencia previa; colocarla como parte de una “etapa preliminar”, en la que pueda desarrollarse autónomamente o enlazada a la mediación. Así la prueba será útil, estará preservada, disponible conforme voluntad de las partes pero también, en su caso y luego de su intervención, a disposición del juez.

Consideramos etapa previa no solo a la llamada audiencia saneadora (p. ej. art. 360 y ss. CPCCN), sino a la emergente de dos modelos, cuya diferencia sin embargo, proviene de la concepción temporal de las instancias de avenimiento, antes o después de iniciado el proceso judicial:

1.- Aquella que se componga por la mediación judicial previa, luego en su caso, por la traba de la litis y seguidamente de la instancia de conciliación a cargo del magistrado (modelo de la ley nacional 26.589).

2.- Modelo que requiere la traba de litis, seguido de la instancia intraprocesal de mediación judicial (modelo de la ley 8858 de la Prov. de Córdoba), debiendo preverse en su caso —aquí una de nuestras propuestas— la posterior audiencia de conciliación dirigida por el juez; con carácter doblemente obligatorio: de la efectivización de dicha audiencia y de la presencia del juez.

En esta etapa previa —segunda propuesta— podrá producirse prueba a pedido de parte y de común acuerdo, en la instancia de mediación, pudiendo considerarse a esta vinculante o no. Como también rechazarse la producción de la propuesta, y considerada irrelevante o inconducente por el juez, en la posterior instancia de conciliación.

El juez, asimismo, podrá reenviar la causa a mediación si estimara que esta no ha agotado su cometido, o bien trabajar juntamente con los mediadores (o mediador), en audiencia común pública o privada —tercera propuesta, para una experiencia futura— (95).

Pero instancia de mediación y audiencia preliminar son etapas y procesos distintos. Sin embargo, sostenemos, que la última —como etapa y por tanto abarcativa— puede albergar a la primera, además de contener la conciliación que llevará a cabo el juez. Y que este mecanismo puede también desarrollarse como etapa previa a la demanda. Es decir, mediación-conciliación (med-conc) o conciliación-mediación (conc-med) como etapa previa a la demanda (pre-procesal) o después de trabada la litis (intraprocesal).

Entendemos por ende que la etapa previa puede contener varios procedimientos —como el de instrucción de la prueba— y diversas audiencias que permitan desarrollar el proceso de mediación —por el mediador— seguida de la conciliación —por el juez— (med-conc) o viceversa (conc-med), según lo estime el magistrado.

Es decir, claro está, que la etapa es contenedora de varios movimientos procesales, entre los que se incluyen las audiencias de distinto tipo. Pero que sin embargo pueden efectivizarse en actos consecutivos o en distintas oportunidades (96).

  1. Algunas conclusiones
  2. El abordaje de la prueba en el proceso de mediación implica adecuar el marco conceptual y enmarcar, prima facie, por qué decimos que la mediación es un proceso, para luego sostener el porqué y para qué de la prueba en ella.
  3. La tarea, el rol del mediador es dirigir el modo distinto de ver el conflicto y el abordaje de su solución, con la contracara del cambio posible; propender a su re-significación; su contextualización y encuadre adecuado a la experiencia general, a los usos de cada persona y a las costumbres y reglas de su grupo pertenencia.
  4. Si bien la mediación es un proceso flexible, es necesario reconocerle una estructura bien definida, con una serie de etapas. En una de ellas puede ingresar la prueba.
  5. La regulación para el proceso judicial es puntillosa, con términos fatales, con etapas cerradas y clausuradas. En tanto esto no sucede en la mediación, habida cuenta de que, al caracterizarla la flexibilidad, permite entrar y salir tantas veces como sea necesario de cada etapa, volver a ellas o no transitar algún paso o desechar herramientas.

Es decir que, mientras el proceso judicial es un conjunto de actos jurídicos procesales concatenados, que siguen un orden lógico, cumplibles en la oportunidad asignada por la norma y no indistintamente por cada sujeto (ya que cada uno juega con su rol); el proceso de mediación jurídica/judicial, es un conjunto de actos procesales —algunos con contenido jurídico— concatenados, que siguen un orden lógico, cumplibles no indistintamente por cada sujeto (ya que cada uno juega con su rol); y conforme el direccionamiento flexible y no regulado, que imparte el mediador siguiendo el lineamiento de las partes.

  1. En el proceso de mediación, se trata de relacionar al conflicto, posicionándolo desde la innovación.
  2. Para que los principios de colaboración y de buena fe se hagan visibles y prácticos, consideramos operativa la etapa preliminar al juicio. Entendiendo por tal a la instancia que permita una verdadera negociación jurídica a través de la mediación con posterior conciliación.
  3. Si la mediación es un juego de estrategias diferentes, la mediación jurídica lo es más; y más aún lo es la judicial. No es posible ni coherente pretender ignorar los antecedentes jurídicos y judiciales cuando voluntariamente se ha juridizado o judicializado el conflicto.
  4. Las llamadas pruebas para la mediación son así consideradas parámetros por el mediador; y por, y para, las partes. Pero no se persigue la búsqueda ni la determinación de la verdad. Cada posición —pretensión— guarda su verdad; tema que incumbe clarificar al juzgador, no al mediador.

Pero no todas las pruebas, tal como se clasifican para el proceso judicial, son apropiadas y conducentes para los procesos de avenimiento.

Las pruebas-parámetro típicas, aportadas en mediación —también en negociación— y conducentes en estos procesos son, por excelencia, las periciales y la documental; pueden también enviarse oficios y recibirse informes de entidades públicas y privadas.

  1. Las experiencias comparadas que sucintamente se narraron junto a las posturas doctrinarias expuestas demuestran que el legislador no se contenta con fórmulas compositivas que solo aborden los intereses de las partes, sino que se alientan las soluciones autocompuestas en el marco de la justicia oficial, con control del juez, en la antesala del proceso.
  2. Al ensamblarse apropiadamente ambas actividades —definición del problema y negociación—, las partes llegan al acuerdo amistoso conociendo además el marco normativo, garantizándose un consentimiento “maduro” mediante una evaluación fundada de las circunstancias de hecho y de derecho que particularizan el caso.
  3. Los pleitos son reducibles a una ecuación económica y a ello debe tender el juez conciliador. Pero la ecuación debe ser concreta (97). Y, para que pueda arribarse a esa ecuación concreta, materializada en la última etapa de la negociación —distributiva transaccional—, es necesario previamente abrir el campo de comprensión desde la negociación colaborativa. Y ese es trabajo del mediador. Los tiempos del magistrado no debieran estar disponibles para este proceso negocial —que puede ser extenso e intenso—, porque su función sustancial es otra. Por eso Peyrano apunta a la ecuación concreta, a la hora de la conciliación a través del juez. El tema no pasa por la fórmula, sino por quién y cómo la trabaja con las partes; para que resulte aceptable y un mero resultado sugerido. Porque de lo contrario, la fórmula conciliatoria suena a imposición; sigue invitando a la contraposición. Nuevamente tiempo y actuaciones desaprovechadas e insatisfacción de las partes.
  4. El principio rector de esta etapa preliminar será el deber de colaboración. En el proceso civil actual el principio de cooperación debería tener —y se insiste cada vez más en que lo tenga— un lugar destacado en sus diferentes etapas. Su implementación en la audiencia preliminar resultará de suma utilidad, tanto para reducir la sobrecarga del sistema judicial como para llegar al proceso con una preparación adecuada a este respecto.
  5. Estas históricas consecuencias pueden obedecer a la traza errada en el proyecto de solución de diferendos. En el modelo en sí. En la insistencia del mismo diseño con escasos matices de cambio.
  6. Estimamos que la etapa previa debiera estar constituida, primero, por la instancia de mediación y luego por la audiencia preliminar ante el juez, que procederá de conformidad a la funcionalidad y contenidos que de aquella se requieren. Así, la mediación puede transitarse antes de demandar —prejurisdiccional— o una vez trabada la litis —intraprocesal. Pero en ambos casos, debiera proceder antes de la conciliación; y ello, sin perjuicio —y esto sería lo más conveniente— que el juez reenvíe de considerarlo, nuevamente, la causa a mediación.
  7. Es por ello que el eje principal de nuestra postura consiste en variar el diseño de la audiencia previa; colocarla como parte de una etapa preliminar, en la que pueda desarrollarse enlazadas la mediación con posterior conciliación con posibilidad de sustanciación judicial.
  8. Esta etapa previa o preliminar puede contener varios procedimientos —como el de instrucción de la prueba— y diversas audiencias que permitan desarrollar el proceso de mediación —por el mediador— seguida de la conciliación —por el juez— (med-conc) o viceversa (conc-med), según lo estime el magistrado.

XII. A modo de cierre

Todo lo aquí compartido no surge de meras reflexiones técnico-jurídicas o de creencias acerca de posibilidades de aplicación y optimización de sistemas de solución de diferendos.

Lo expuesto es producto de la experiencia de trabajo de 20 años en la práctica de metodologías de resolución de conflictos en varias jurisdicciones de nuestro país. Está basada en los acontecimientos reales (98).

Y las propuestas son, sí, aspiraciones de mejorar los sistemas nacional y locales, entendiendo que pueden coadyuvar al funcionamiento del mecanismo judicial con mayor eficiencia.

(1) “La centuria que empezamos a recorrer —que será la de la inteligencia y del Estado de Justicia— exige para ello profundos y sinceros cambios de mentalidad, de cooperación y de opciones de suerte que la puesta al día de los ordenamientos instrumentales… se vea acompañada de un espíritu que los interprete e interiorice, en la convicción de que es necesario que esos cambios contribuyan lealmente a preservar la paz social mediante el diálogo, la disuasión de los conflictos, el no abuso de la jurisdicción, la difusión complementaria de la mediación y el arbitraje, y la batalla contra las discriminaciones. La igualdad de trato y el respeto del interés del otro constituyan las bases de una nueva cultura jurídica, un blindaje de razonabilidad en las posiciones, más fáciles del arreglo y la solución directa y negociada. La presión de los conflictos y la idea de lo justo lleva, inexcusablemente, a esa lectura”. MORELLO, Augusto M., “Formación de los Operadores Jurídicos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2005.

(2) Abstención o evasión. Azar o sorteo. Consenso. Neg. Med. Conc. Arb. Litigio. Coacción impropia o salida unilateral o mano propia.

(3) Algunos métodos de solución que pueden aplicarse en su forma pura o mixta (ensamblando dos o más, p. ej.: MED-ARB (mediación/arbitraje), ARB-MED, MED-CONC (mediación/conciliación), CONC-MED.

(4) BIELSA, Rafael A. – BRENNA, Ramón G., “Reforma de la justicia y nuevas tecnologías”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 72 ss.; DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2011, 1ª ed., p. 133 y ss.

(5) Véase DI PIETRO, María Cristina – SÁNCHEZ, Ana C. – ARCE, José F. – CENTENO, José María, “Foro Mundial Saberes, sabidurías e imaginarios”, Facultad de Derecho UNC, 29, 30 y 31 de octubre de 2009. La ponencia, investigación-estudio de campo y las conclusiones se encuentran aún en prensa para su publicación.

(6) ALPA, Guido, “La Certeza del derecho en la edad de la incertidumbre”, LA LEY del 08/03/2006.

(7) ACLAND, André Floyer, “Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1993, p. 81 ss.; DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, ob. cit., p. 133 y ss.

(8) Dentro de las etapas estructuradas del proceso de mediación, la flexibilidad implica la libertad de movimiento en cada etapa cuyos actos no precluyen obligatoriamente como en el proceso judicial. Véase infra, punto siguiente.

(9) COOB, Sara, “Hacia un nuevo discurso para la mediación. Una crítica sobre la neutralidad. The Social Construction of Neutrality the Fundo of Research in Dispute Resolution”, Seminario avanzado en Mediación, Santa Bárbara, EE.UU., 1995, Buenos Aires, 1996; DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, ob. cit.

(10) Co-operatividad entendida como operatividad compartida, utilidad para cada involucrado; no el de cooperación benevolente. DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, ob. cit.

(11) BERIZONCE, Roberto A., “Efectivo acceso a la Justicia”, Ed. Platense, Buenos Aires, 1987; CAPPELLETTI-GARTH, “El acceso a la Justicia”, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983. Citado por FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina – GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso Civil moderno (La simplificación procesal, Medios alternativos de resolución de conflictos), Ediar, SACIF, Buenos Aires, 1997, p. 18.

(12) MORELLO, Mario A., “La Reforma de la Justicia”, Ed. Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; del mismo autor “El Derecho y Nosotros”, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, Cap. 6; El Proceso Civil en un mundo que ya no existe y también La persona, pieza central del mundo jurídico, LA LEY Actualidad, Año LXIX nro. 59, 23/03/2006.

(13) FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina – GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, ob. cit., p. 38.

(14) Autores desde Francis Fukuyama a Samuel Huntington; de Michel Foucault a Edgar Morin; procesalistas como Augusto Morello, Michelle Taruffo y Guido Alpa, albergan estas propuestas —algunos incluso— desde las antípodas de sus ideologías.

(15) Caracterizado por algunos como informal. No adhiero a este calificativo por cuanto pueden comprobarse la existencia de una estructura procesal bien definida como necesaria; existen formas en las técnicas y herramientas que se emplean, más allá que una de ellas pueda ser el simulacro de familiaridad o carencia de rigidez. Informal, alude a ausencia de formas y muchas veces es una condición peyorativa. En ninguno de estos casos pueden incluirse los procesos de mediación ni de negociación, hoy tecnificados racionalmente.

(16) Téngase en cuenta que mediar no es lo mismo que intermediar. La acción primera requiere del conocimiento y del dominio de un proceso y de una estrategia. La segunda, no necesariamente requiere el uso de técnicas específicas, alcanza solo la buena intención de acercar a los distanciados, circunstancialmente oponentes (a veces, un café por medio es suficiente intermediación).

(17) De allí que la consideremos proceso. Estas etapas pueden transitarse en presencia de todas o solo de alguna de las partes. Puede que en su caso se reiteren en su totalidad o solo en alguno de los movimientos y/o secuencias. Cuando hablamos de proceso, nos posicionamos en el paradigma sistémico. Reconociendo que proceso no es un término exclusivo ni excluyente del derecho procesal.

(18) En la Teoría de los Métodos de Solución de Conflictos, opción implica referirse a las posibilidades que interesan o benefician a las partes, o que beneficiando a una no perjudica a la otra; por lo que se manejan dentro del intercambio, de las tratativas de negociación con miras a la autocomposición. Reservándose el término alternativa, para aquellas posibilidades que unilateralmente cada parte visualiza fuera del marco de la negociación, como referente para elegir permanecer negociando o emigrar hacia otro método de solución; o también, ante la eventualidad de que esta fracase.

(19) Arts. 6º, 7º y 8º, ley 8858; art. 7º, Dec. Reglamentario 1773/00. Art. 1º y 2º ley 26.589.

(20) ZINNY, Jorge H., “El Concepto de Debido Proceso”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Anuario del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Perú, Fondo Editorial Egacal, Escuela de Altos Estudios Jurídicos, p. 147 a 165.

(21) Podría compararse con una danza; en la que dos tratan de acompasarse ante la mirada e intervención de un guía que no forma parte de la dupla pero dirige los movimientos para lograr que acompasen. Si uno del dúo intenta o pretende ventaja, el guía advertirá la maniobra haciéndole saber que está descubierta, y si es permitida o no. Mientras que el juicio es comparable con una lucha, con distanciamiento y argucia, destinado a la separación de la dupla a través de movimientos implacables para ganar (matar) o perder (morir); y en el que el tercero dirige/fiscaliza esas maniobras tendiendo a determinar quién será el vencedor y quién el vencido.

(22) El mediador realiza una tarea que supera los límites de la función del juez, surgiendo su legitimación de las partes intervinientes en el proceso de mediación. Son ellas las que le confieren o le restan autoridad; sin necesidad de producir prueba que consolide su verdad —la de cada uno, que a priori, no es cuestionada—. Porque el mediador no decide, solo conduce hacia la decisión consensuada de las partes. La prueba hace a la confiabilidad entre ellas, siendo un parámetro para el mediador, quien no se cuestiona quién tiene la razón… la verdad. Véase supra pto. 2.

(23) Por eso consideramos que los métodos llamados alternativos pueden considerarse complementarios pero adhiero a la doctrina que los denomina equivalentes y concurrentes jurisdiccionales. (González De la Vega los considera complementarios. Véase FERREYRA DE DE LA RUA, Angelina – GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, “Lineamientos para un proceso Civil moderno (La simplificación procesal, Medios alternativos de resolución de conflictos)”, ob. cit.

(24) El método mixto med-conc puede llevarse a cabo privadamente; interviniendo un tercero neutral abogado que primero lo haga como mediador y luego, proponiendo fórmulas de acuerdo, como conciliador.

(25) Acuerdo posible para ellas, será tal como se dijo, aquel que no solo conforme o satisfaga las cuestiones —intereses y necesidades— planteadas por cada uno, sino que deberá ajustarse a las limitaciones jurídicas de fondo y forma para ser susceptible de homologación judicial.

(26) Implicando ello que la otra u otras deban ingresar en ese juego.

(27) El modelo de mediación facilitativa o facilitadora, que muchos confunden y traen como aplicable en el ámbito judicial, se basa casi exclusivamente en el manejo del discurso de las personas, siendo la normativa jurídica un reflejo o parámetro lejano. Así, es la base de otros modelos, como la mediación narrativa y transformativa, que buscan el cambio en la situación de conflicto, desde la varianza del discurso de las propias partes; al producirse una maduración o una visión diferente de la situación, o el propio cambio o transformación del individuo. En general estos modelos son estudiados con mayor rigor desde otras disciplinas, tales la psicología, psiquiatría, psicología social, comunicación social, trabajadores sociales, etc. La mediación jurídica y judicial, como se vio, toman solo algunas técnicas de estos modelos.

(28) Hay temas y conflictos que no se plantean con inclinación a soluciones jurídicas: Un problema en un establecimiento educativo, por ejemplo entre docentes, por la disciplina de un alumno, puede resolverse en su propio contexto o trasladarse a instancias judiciales. Lo mismo puede acontecer en cuestiones vecinales, societarias, consorciales, etc. Situaciones en que los involucrados no necesariamente enmarquen judicialmente sus asuntos desde el inicio.

(29) Véase infra punto 5: La prueba en el proceso de mediación.

(30) Las partes en la audiencia de mediación correspondiente, vuelcan en actas su decisión de (acuerdan) realizar pruebas; p. ej. pericial, informativa, acompañan documentos, etc. fijando los puntos de pericia en base a ejes probatorios. Luego las designaciones de peritos, la fecha de pericia, la presentación de dictámenes, etc. se notifican por cédula a las partes, letrados y mediadores.

(31) Identificamos a esta intervención como “uso del razonamiento como técnica”. Estimamos que en la mediación jurídica-judicial, puede no resultar conducente ni convincente, idear a través del brainstorming, fuera del contexto de la viabilidad fáctica de los pretensores y quizá alejada de la viabilidad jurídica. No es prudente alentar la creación de cualquier regla, sino de aquella que resulte luego sustentable para su legítimo cumplimiento y conforme al ordenamiento jurídico general.

(32) Salvo en casos con menores o incapaces en que la homologación se impone.

(33) Por pedido de las partes, por indicación de la ley, de oficio por disposición del juez. Véase por ej. art. 2º de la ley 8858 de la Prov. de Córdoba.

(34) Por el principio rector de confidencialidad de dichos y actos que rige la mediación.

(35) Véase art. 5º, ley 8858 de Mediación de Córdoba, el cual establece que “el procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial. Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los demás profesionales o peritos, y todo aquel que intervenga en la mediación, tendrán el deber de confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de la mediación mediante la suscripción del compromiso. No deberán dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las partes ni podrán éstos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningún caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los demás profesionales y peritos y todo aquel que haya intervenido en un proceso de mediación, podrán absolver posiciones ni prestar declaración testimonial sobre lo expresado en dicha mediación”. Asimismo el art. 7º, inc. e) de la ley nacional 26.589 de Mediación establece el principio de confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, y el art. 8º incluye el contenido del principio de confidencialidad: los papeles y/o cualquier otro material de trabajo que las partes hayan confeccionado o evalúen a los fines de la mediación. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes.

(36) Las Teorías del Conflicto se refieren a participantes o a involucrados, incluyendo a todos los presentes en el acto como a aquellos alcanzados por el tema/conflicto en cuestión. Así, son involucrados, p. ej. el propio mediador interviniente; el fiscal o asesor de menores; la esposa que influye en la decisión del marido actor o demandado en juicio; etc. Véase ENTELMAN, Remo F., “Teoría de Conflictos”, Serie coordinada por Raúl Calvo Soler, Ed. Gedisa, España, 2002, 1ª ed.; DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2011, 1ª ed.

(37) CCiv. y Com. Córdoba 5ª Nom., “Merchan, Magdalena y otro c. Aquilue, María y otros”, 14/02/2000. LLC2001, 207. AR/JUR/4163/2000.

(38) LEGUISAMÓN, Héctor E., “Los adelantos tecnológicos y los problemas en la preconstitución de prueba y producción de prueba anticipada”, XXV Congreso Nacional de Derecho procesal, en homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009.

(39) FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, “Mediación: la cuantificación del daño y el valor de la prueba pericial”, Trabajo presentado en las Jornadas Anuales de la FAEP 2012 (Facultad Teresa de Ávila. UCA de Paraná. Entre Ríos. Se puede ver publicado en ED Suplementos de Seguros del 25/11/2011 p. 13). Dice la autora: “Según este principio operaría en el caso de lo que se ha dado en llamarse prueba trasladada, es decir a aquella que se practica o admite en otro proceso entre las mismas partes, y que es presentada en copia auténtica, o mediante desglose de su original siempre y cuando se respeten las garantías de defensa en juicio. Por la aplicación de este instituto se pueden aprovechar todas las potencialidades probatorias derivadas de un elemento de juicio colectado para una causa en particular, pero que luego se hace valer en otra distinta. Claro está, que el juez de la ‘de segunda causa’ debe valorar por si la prueba producida en aquel otro expediente”.

(40) Aquella postulada por Morgestern, y desarrollada entre otros por Nash, Auman y Schelling; todos Premio Nobel en Matemáticas.

(41) MORELLO, Augusto M., “Formación de los operadores jurídicos”, ob. cit.

(42) Existen cinco axiomas en su teoría de la comunicación humana: 1) Es imposible no comunicarse; 2) Toda comunicación tiene un nivel de contenido y un nivel de relación, de tal manera que el último clasifica al primero, y es por tanto, una metacomunicación; 3)La naturaleza de una relación depende de la gradación que los participantes hagan de las secuencias comunicacionales entre ellos; 4) La comunicación humana implica dos modalidades: la digital (verbal) y la analógica (no verbal); 5)Los intercambios comunicacionales pueden ser tanto simétricos como complementarios. Véase WATZLAWICK, Paul – BAVELAS BEAVIN, Janet – JACKSON, Don D., “Teoría de la Comunicación Humana”, Ed. Herder, Barcelona, 1981, Undécima Edición, 1997.

(43) ENTELMAN, Remo F., “Teoría de conflictos”, ob. cit.

(44) Cambio de mentalidades o de mentalidad implica en el ámbito de la negociación y de la mediación, poner énfasis en el conocimiento y manejo de técnicas diferentes a las del combate y confrontación, que hoy el abogado no puede desconocer. Estos métodos autocompositivos requieren de un espíritu colaborativo, —que no implica debilidad ni movimientos empíricos o meramente transaccionales— que identifique todos los puntos o aspectos comunes de ambas partes, aislando y separando las diferencias que los distancian —muchas veces infundadas o equívocas—, para trabajar en ellas y sobre ellas a fin de buscar su superación por ellas mismas, a través de un convenio que será para ellas ley. Que, de no darse, las colocará nuevamente sobre los rieles del ferrocarril para continuar su destino procesal hacia una sentencia que, por más que éxito que cada uno avizore, siempre será incierta en cuanto a lo que concederá a uno y a otro e insatisfactoria.

(45) Véase la investigación realizada en 2009/10, publicada en LLCba. y en la Revista de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales UNC. A la pregunta sobre qué esperaban de la mediación, el 54% de las partes, y el 63% de los letrados, respondió llegar a un acuerdo. De los abogados en causas que no llegaron a acuerdo, el 90% adjudicó su insatisfacción a no haberse logrado acuerdo.

(46) Infra pto. 8. Puede verse también, VILLA, Pedro S., “El principio de cooperación como condición para la eficacia de la etapa preliminar al proceso civil”, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal Ciudad de Santa Fe, 8 al 10/06/2011. Entiende que en nuestro país no existe una regulación positiva integral de la etapa preliminar como tal, sino más bien una regulación particularizada de diferentes institutos y herramientas que, por sus rasgos y objetivos, son exponentes de dicha etapa, tal como sucede con las diligencias preliminares y con los sistemas de negociación previa al proceso. En ambos supuestos se manifiesta, en mayor o en menor medida, el principio de cooperación. El primer caso, refiere tanto a las diligencias preliminares propiamente dichas (art. 323 CPCC) como a la prueba anticipada (art. 326 CPCC).

(47) ECHANDÍA, Hernando D., “Teoría General de la Prueba Judicial”, Víctor P. de Zavalía (ed.), Buenos Aires, t. I, ps. 10 y 14.

(48) PALACIO, Lino E., “Manual de Derecho procesal civil”, Ed. Lexis Nexis, 2003.

(49) Nos remitimos al ejemplo de la etapa previa, en referencia a la prueba pericial anticipada —ZPO alemana—, obtención preventiva de la prueba o consulta técnica preventiva —la consulenza técnica de la ley italiana—, la prueba pericial prevalente, —del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes—, sistemas que pueden incorporarse en la etapa de mediación y/o de conciliación, según operen estas instancias por separado o integren —aunque no simultáneamente— la audiencia preliminar. Sobre aquéllos temas puede consultarse BERIZONCE, Adolfo, “Mediación, Cultura y Valores: Por qué la conciliación-mediación ‘valorativa’. Modos Anormales de terminación del proceso”, Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012; FALCÓN, Enrique, “Tratado de la prueba”, Ed. Astrea, Buenos Aires, t. I, p. 768. ROJAS, Jorge A., “Etapa preliminar al proceso”, ponencia general, en XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, en homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009. p. 362; MEDINA, Sonia R. M., “La importancia de la pericia en la mediación”, Revista de Derecho Procesal, Prueba pericial y prueba científica, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012; PRADA ERRECART, María Laura – PERSICO, Mariela – ALONSO, María José, “La producción anticipada de prueba. Como medio de autocomposición informada de conflictos y sistema de preconstitución de prueba judicial”, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, en Homenaje a la memoria del Dr. Mario Augusto Morello, Ponencias generales —relatos generales— trabajos seleccionados, Ed. Rubinzal-Culzoni, CABA, 2009. El sistema sería facultativo. Graciela Dragone y Sonia Ruth María Medina adhieren a la designación de peritos en esta etapa, pero solo en casos de menor cuantía o cuestiones de familia. Andrea Alejandra Imatz también propone la producción obligatoria de la prueba pericial de cualquier especialidad.

(50) Por ejemplo, Gozaíni considera que podría conferírsele a la prueba la finalidad de persuadir a otro de las posiciones de cada parte y, así conseguir un argumento suficiente para dar fin al conflicto y lograr una solución fuera del proceso, esto permitiría a las partes construir un motivo importante de disuasión del conflicto porque lo que se busca en la mediación es resolver el conflicto existente de manera que ambas salgan satisfechas con respecto a sus intereses en el mismo y, de esta manera, evitar un resultado en el que alguna de ellos sea perdedora o ganadora. Véase GOZAÍNI, Osvaldo A., “Formas alternativas para la resolución de conflictos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 362.

(51) Fernández Balbis por ejemplo dice que resulta de aplicación el principio de máximo rendimiento procesal en sede civil. Según este principio operaría en el caso de lo que se ha dado en llamarse prueba trasladada, es decir a aquella que se practica o admite en otro proceso entre las mismas partes, y que es presentada en copia auténtica o mediante desglose de su original siempre y cuando se respeten las garantías de defensa en juicio. Por la aplicación de este instituto se pueden aprovechar todas las potencialidades probatorias derivadas de un elemento de juicio colectado para una causa en particular, pero que luego se hace valer en otra distinta. Claro está que el juez de la “de segunda causa” debe valorar por si la prueba producida en aquel otro expediente. Se aprovechan al máximo, las potencialidades probatorias que tenía el acto o actuación cumplido, más allá de los avatares sufridos por el proceso en el cual sede produjeran, en el caso, ante el fracaso de la mediación. Y concluye que en caso de no llegarse a un acuerdo, la prueba ya incorporada al proceso con carácter vinculante, será evaluada y valorada por el Tribunal, conforme criterio. FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, “Mediación: la cuantificación del daño y el valor de la prueba pericial”, ob. cit. Véase supra el principio de confidencialidad no aplicable al proceso judicial y bastión principal y límite del de mediación.

(52) Recuérdese que también el derecho en cuanto normas, jurisprudencia, es un parámetro dentro del proceso de mediación. De suerte tal que las normas como las pruebas pueden conjugarse o dejarse de lado —las normas en la medida de lo permitido— al solo efecto de lograr una normativa expresa y a medida para el conflicto en análisis de solución.

(53) BILLINGHURST, Nidia A., “Etapa Preliminar al Proceso Civil”, Ponencias Generales —Relatos Generales— Relatos Seleccionados, en XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2011, p. 375.

(54) Idem nota anterior.

(55) Hace más de 20 años que trabajamos con esta metodología en distintas jurisdicciones.

(56) El término vinculante tiene en mediación el mismo significado que en el juicio: se refiere a la necesidad de acatar su resultado, salvo falta de fundamentación o arbitrariedad. La prueba quedaría así vinculada no solo al proceso de mediación sino al proceso judicial. Es decir, si las partes deciden que la prueba podrá usarse y acompañarse al proceso judicial, con el valor de tal, hacen constar en actas que la misma es vinculante, por lo que será oportunamente remitida al tribunal con todos sus efectos.

(57) Desde el enfoque de la Teoría del Conflicto, existen cuatro modos de resolverlos: 1. Imperativo. Típico de la guerra y de la función judicial (implican coertio). 2. Conversión, a la ideología o postura del contrario. 3. Retirada, de quien ataca y luego desiste —actor— o de quien se defiende allanándose —demandado—. 4. Finalmente, compromiso, que requiere del consenso y del acuerdo. Los modos se materializan a través de sendos métodos —diálogo, negociación, mediación, conciliación, arbitraje, juicio, etc.— que buscan aquellos resultados. Por ende, el modo imperativo de resolución es ajeno a la mediación.

(58) LEGUISAMÓN, Héctor E., “Los adelantos tecnológicos y los problemas en la preconstitución de prueba y producción de prueba anticipada”, XXV Congreso Nacional de Derecho procesal, Ponencias y relatos y trabajos seleccionados, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009.

(59) FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, “Mediación: la cuantificación del daño y el valor de la prueba pericial”, ob. cit.

(60) Hoy día las sentencias no alcanzan para lograr la solución de un diferendo.

(61) La experiencia indica que la percepción clara de cuánto se puede ganar o perder favorece los acercamientos entre las partes y, sobre todo, el “regateo” que casi invariablemente se produce después de cruzadas las primeras ofertas. Véase FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, “Mediación: la cuantificación del daño y el valor de la prueba pericial”, ob. cit.

(62) Véase supra, punto 5: La prueba en el proceso de Mediación.

(63) RILKE RAINER, María, “Cartas a un joven poeta”, Ed. Gente Nueva, Cuba, 2004.

(64) Las trampas para el abogado serán: creer que se negociará de la misma manera en mediación que como negocia fuera de ese ámbito o considerar que mediar es atravesar un proceso legal más, perdiendo la oportunidad de evidenciar el conflicto desde otra perspectiva; perdiendo la posibilidad de resolverlo con técnicas menos invasivas que las obligadamente aplicables en los procesos judiciales.

(65) La multiparcialidad significa respetar y mantener la imparcialidad pero atendiendo a las razones de cada una de las partes, por cuanto sus motivaciones obran como verdad para cada una de ellas. Véase DI PIETRO, María Cristina, “Neutralidad, imparcialidad, multiparcialidad del mediador”, SJ 79-B-424 y 425, 1998.

(66) Véase BERIZONCE, Roberto, “Abogado Negociador, campo de actuación”, en Temas Modernos del Derecho Procesal, Ed. Artes Gráficas Unión, Mendoza, Febrero 1999, ps. 71 a 78.

(67) Libros vs. E-books.

(68) Cita de CAPPELLETTI, Mauro, “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”, Librería Editora Platense, 2002, Parte Primera, Tomás A. Banzhaf (trad.), p. XXI.

(69) Véase BERIZONCE, Roberto O., “Mediación, Cultura y Valores: Por qué la Conciliación-Mediación ‘Valorativa'”, en ARAZI, Roland (dir.), Modos Anormales de Terminación del Proceso. Doctrina y Jurisprudencia, Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012-1, 1ª ed., ps. 291 a 315.

(70) Zivilprozessordnung (Código Procesal Civil Federal Alemán).

(71) Citado por BERIZONCE, ob. cit.: LEIBLE, S., “Proceso civil alemán”, Bibl. Jur. Diké, K. Adenahuer Stiftung, Bogotá, 1999, p. 269 y ss.

(72) PRADA ERRECART, María Laura – PERSICO, Mariela – ALONSO, María Laura, “La producción anticipada de prueba como medio de auto composición informada de conflictos y sistema de preconstitución de prueba judicial”, XXV Congreso Nacional de Derecho procesal, en Homenaje a la memoria del Dr. Mario Augusto Morello, Ponencias generales —relatos generales— trabajos seleccionados, Ed. Rubinzal-Culzoni, CABA, 2009. Y MEDINA, Sonia R. M., “La importancia de la pericia en la mediación”, Revista de Derecho Procesal, Prueba pericial y prueba científica, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012.

(73) ROJAS, Jorge A., “Etapa preliminar al proceso”, ponencia general, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 362.

(74) Continuamos en el marco de la mediación judicial.

(75) Véase DRAGONE, Graciela – MEDINA, Sonia R. M. – IMATZ Andrea A., XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009.

(76) Ley provincial 5905, publicada en el Boletín Oficial 25.628 del 25/11/2009 y en Ac. STJ 38/2009, se incorpora al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes (dec.-ley 14/2000 y modif. En adelante CPCC Pcia. de Corrientes), el art. 326 bis.

(77) Véase PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre la gestión conciliatoria. Estímulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente”, Revista de Derecho Procesal, 2010-12, Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos; Y PEYRANO, Jorge W., “Cartilla para jueces conciliadores”, LA LEY, 1994-E, Sec. Doctrina.

(78) Ley 26.589 (sancionada: 15/04/2010, promulgada: 03/05/2010, publicada en el Boletín Oficial el 06/05/2010), art. 10.

(79) En Córdoba la legislación prevé la co-mediación. Acuerdo Reglamentario del TSJ 555, art. 12. En general se estila la presencia de dos mediadores por proceso, pudiendo ser abogados y/o de otras profesiones.

(80) FALCÓN, Enrique, “Tratado de la prueba”, Ed. Astrea, Buenos Aires, t. I, p. 768.

(81) Véase ENTELMAN, Remo, “Teorías del Conflicto”, ob. cit.; LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, 1ª ed., 1ª reimp.; CHAUMET, Mario E., “Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles”, en Cartapacio: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/28/44, Universidad Nacional de Rosario; VELASCO, Marina, “¿Qué es la justicia? Argumentos filosóficos sobre lo justo y lo injusto, Discusión sobre los cupos de raza y género”, Colección Ciencia Joven, nro. 39, Eudeba, Universidad de Buenos Aires, 2011, 1ª ed.; RODRÍGUEZ, César, “La decisión judicial: El debate Hart – Dworkin. Estudio preliminar”, Ed. Siglo del Hombre, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santafé de Bogotá, 1997; PÉREZ JARABA, María Dolores, “Principios y reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H. L. A. Hart”, Revista de Estudios Jurídicos nro. 10/2010 (Segunda Época) ISSN 1576-124X PDF, Universidad de Jaén (España). Versión electrónica: rej.ujaen.es, 2010; CARRIO, G. R., “Dworkin y el positivismo jurídico”, revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/543/485¿.

(82) BERIZONCE, Roberto O., “Mediación, Cultura y Valores: Por qué la Conciliación-Mediación ‘Valorativa'”, en Modos Anormales de Terminación del Proceso, Doctrina y Jurisprudencia, ob. cit., ps. 291 a 315: “Sin clarificación de los hechos, aún en grado de verosimilitud y superficialidad, la negociación ‘pedalea en el aire'”.

(83) STORME, Marcel, “Lo judiciario como poder del Estado”, en Ensayos sobre el proceso civil transnacional y comparativo (a cargo de Federico Carpi y Michele Angelo Lupio), Giappicelli, Torino, 2001, p. 63, nro. 16.

(84) GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., “Intercambio de información y prueba antes de la demanda (…y al diablo con la teoría del proceso)”, ob. cit.

(85) ROJAS, Jorge A., Ponencia General. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Ponencias Generales —Relatos Generales— Trabajos Seleccionados. Subcomisión 3- Etapa Preliminar al Proceso Civil. En homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 355.

(86) LEMO, Ana María, Ponencias Generales —Relatos Generales— Trabajos Seleccionados, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, ob. cit.

(87) Ídem nota 30.

(88) Los modelos y proyectos de solución de conflictos, no solo responsabilidad de las políticas públicas. Compete a los particulares, a los abogados concretamente, el diseño de solución más económico y satisfactorio, individual y colectivamente. Y en ello se albergan principios éticos, entre otros.

(89) PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre la gestión conciliatoria. Estímulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente”, Revista de Derecho Procesal, 2010-12, Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos. Y PEYRANO, Jorge W., “Cartilla para jueces conciliadores”, LA LEY, 1994-E, 881.

(90) Dice Peyrano que …Los participantes de una audiencia de conciliación se muestran con frecuencia, renuentes a suscribir la fórmula conciliatoria por diferentes motivos, entre otros, por la necesidad de un cuarto intermedio donde se requiera nuevas instrucciones, se recolecten datos o el deseo de reflexionar más y sin urgencias. Por lo común una “nueva audiencia” refleja un fracaso de la gestión, salvo cuando las partes se reservan la facultad de resolver unilateralmente el acuerdo (y pedir el dictado de la resolución respectiva). PEYRANO, Jorge W., ob. cit. nota supra.

(91) Corresponde al último tramo del proceso de Negociación. Véase FISHER – URY, “¡Sí! De acuerdo… cómo negociar sin ceder”, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 1995, 2ª ed. act. y aum.; DI PIETRO, María Cristina, “La superación del conflicto”, ob. cit.

(92) MORELLO, Augusto M., “Formación de los Operadores Jurídicos”, ob. cit., ps. 93 y ss.

(93) Tal como sucediera, se dijo, en Alemania y Austria a través de las ZPO, en Italia con la consulenza técnica o en Inglaterra con el cambio de modelo del proceso civil.

(94) Peyrano y Falcón adhieren al concepto siguiente: “la conciliación judicial es un medio alternativo de solución de conflictos que en materia civil no ha tenido la difusión que merece, no obstante que su uso se encuentra regulado de manera generosa y sin retaceos”. Véase FALCÓN, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, ob. cit. p. 116. FALCÓN, Enrique, “Sistemas Alternativos de Resolver Conflictos Jurídicos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012. Y, PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre la gestión conciliatoria. Estímulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente”, ob. cit., p. 97.

(95) Obsérvese que el mediador está facultado para llamar a terceros involucrados en el conflicto, que pueden o no aceptar acudir al llamado; integrarse o no al proceso de mediación; como también acercarse al solo efecto de aportar y recabar información. Esta situación puede ser, en su momento, aprovechada y valorada por el juez, quien como conciliador —en algunos sistemas— podría volver a requerir la presencia de ese tercero —aunque no con efecto vinculante— y/o requerirle en su caso la exhibición de documentos o cosas que puedan hallarse en su poder, de conformidad a lo denunciado o dicho por las partes.

(96) Este mecanismo conc.-med y med-conc. fue utilizado exitosamente en Córdoba, entre otras, en las causas “P. y C. s/desalojos múltiples”. “Y c. L s/ Ejecuciones múltiples”. “S. M. c. Consorcio s/ Despido”. El compromiso de todos los involucrados en la causa, incluyendo a los terceros —martilleros, notificadores y al mismo juez— logró evitar graves daños a múltiples familias. Es un modelo que continúa en vigencia para la búsqueda de soluciones en causas complejas. Conjuntamente con otras integrantes de la institución Mediario, se dictaron seminarios-talleres en el Centro Judicial de Mediación, dependiente del TSJ, referidos a intervención del juez y de los mediadores en este tipo de causas.

(97) PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre la gestión conciliatoria. Estímulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente”, ob. cit. Y, PEYRANO, Jorge W., “Cartilla para jueces conciliadores”, ob. cit.

(98) Dos mil casos aproximadamente.