Título: El nuevo debate sobre el aborto en Argentina
Autor: Basset, Úrsula C.
Publicado en: LA LEY 27/04/2018, 27/04/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/739/2018
Sumario: I. Introducción.— II. La ineficacia de los dos argumentos principales del debate.— III. El aborto como un debate de implicancias profundas respecto del concepto “sustancial” de democracia.— IV. El aborto como una cuestión (más) de oportunismo político y electoral.— V. El aborto y la violencia endémica de la vida social argentina.

Abstract: El debate sobre el aborto tiene implicancias sociales y jurídicas muy profundas. El argumento del “propio cuerpo” y el del marco constitucional y convencional de conflicto de derechos en juego son tal vez el emergente más superficial de un problema mucho más hondo: cuál es la concepción de garantías de los derechos humanos que queremos como fundamento de la vida democrática en nuestra sociedad.
I. Introducción

El debate sobre el aborto tiene implicancias sociales y jurídicas muy profundas. El argumento del “propio cuerpo” y el del marco constitucional y convencional en el conflicto de derechos en juego son tal vez el emergente más superficial de un problema mucho más hondo, a saber: cuál es la concepción de garantías de los derechos humanos que pretendemos como fundamento de la vida democrática en nuestra sociedad, si queremos que estos debates profundos se desarrollen a merced de intereses de oportunidad; y, por último, y obviamente, no menos importante: qué respuesta queremos dar a la violencia endémica, institucional y social que recorre a la sociedad, y que parece arrastrarse de una generación a otra.

II. La ineficacia de los dos argumentos principales del debate

Aclaremos antes que nada el asunto de la banalidad y de la dificultad de los dos enfoques principales del debate, que nos dejan invariablemente en un punto muerto, sin acuerdo posible entre las dos posiciones antagónicas.

De una parte, el argumento del propio cuerpo es banal, porque cualquiera que lo invoca sabe precisamente que si el niño fuera parte del cuerpo de la mujer, no habría ni siquiera debate alguno. El hecho de que haya debate es porque todos sabemos (es una verdad que grita aún en el silencio) que lo que la mujer lleva en el vientre es su hijo. No estoy hablando de definiciones jurídicas, de artículos del Código o de la Constitución Nacional. Estoy hablando de que toda mujer, ya sea cuando al primer síntoma hace un test prematuro o cuando más adelante lo confirma, dice “estoy embarazada”, ya sea para conservar ese embarazo o no. Ahorrémosnos entonces los eufemismos. Y por eso el dilema, más allá de todo eufemismo, es acerca de si puede decidir la muerte de su hijo o no, mientras este depende de ella por el hecho de estar en su propio vientre.

Se debate el cuerpo de la mujer y la mortalidad materna de las mujeres pobres. Las mujeres pobres son las que más desaprueban el aborto, porque la maternidad es razón de orgullo. Las estadísticas revelan que la legalización del aborto es un interés de clase media alta o acomodada (1). Y que la mortalidad se solucionaría acompañando el embarazo y mejorando las condiciones sanitarias. Pero el debate tampoco es honesto en este punto. Nos engañamos y admitimos la deshonestidad; y por eso la discusión sobre este asunto no es auténtica ni productiva y genera antagonismos insalvables y puntos muertos.

En segundo lugar, parece estéril el lenguaje de derechos de unos vs. derechos de otros. Primero, el aborto es demasiado dramático como para que el discurso de los derechos (2) pueda dar una respuesta auténtica a la tragedia de muchas mujeres enfrentadas con el aborto. Blandir artículos y citas de una posición y de otra, en un país que, por lo demás, no se distingue por una cultura demasiado afecta a la “compliance”, al cumplimiento y respeto de la norma escrita… cuando sabemos bien que se trata de mujeres, especialmente, cuando pensamos que se trata de mujeres en circunstancias dramáticas, que muchas veces no eligieron estar dónde están, y que con frecuencia hasta fueron presionadas para no llevar adelante ese proyecto, o están solas, o son demasiado jóvenes y la maternidad se presenta como una tragedia de la que no parece haber mejor salida que la más radical de todas… todo eso hace que referirse al discurso de los derechos sea insustancial. Hablar de derechos, en este contexto, parece demasiado abstracto, inadecuado para dar cuenta de personas reales y sufrientes.

Más aún, se podría decir, y es justo, que el art. 86 del Cód. Penal actualmente vigente devino inconstitucional con la reforma de 1994 o lo fue siempre con el antiguo Código Civil y la Constitución Nacional. Y, sin embargo, como tantas otras normas en el país, la contradicción con la Constitución Nacional y los Tratados no parece ser algo que genere demasiada sensibilidad. El derecho dúctil (3)… o nuestra poca complexión a la institucionalidad. De todas formas, la devaluación de la ley parece tener mucho de fenómeno global (4).

Tal vez la única hipótesis en que cabría hablar de derechos respecto del debate del aborto (5) es en la hipótesis de la mujer que aborta fríamente, sin tragedias ni dilemas, porque simplemente lo decide, sin importar el embarazo que lleva ni el otro progenitor que engendró con ella, ni asumir la responsabilidad que deriva del hecho de engendrar (ahora que es tan fácil evitar un embarazo).

Atendamos, sin embargo, a que esa es la hipótesis que regulan casi todos los proyectos, en la medida en que permiten abortar sin expresión de causa hasta las 14 semanas o amplifican al infinito las causales comprendiendo incluso el malestar que un determinado embarazo puede provocar en la mujer. Como se señaló en un interesante comentario (6): “Un supuesto de tal entidad se diluye ante un sistema que no exige mayores recaudos para efectivizar dicho aborto. Aquí, desde la interpretación amplia propiciada por la Corte (n. B., en el fallo “F. A. L.”) la norma encuentra uno, entre tantos, de sus flancos reprochables, dado que permite la entrada a un sinnúmero de situaciones en las que la violación no ha precedido a la formación del feto y, por tanto, el derecho a la vida de ese feto (niño) sí aparece infundadamente aniquilado.” En última instancia, para que no regulemos el aborto libre, será necesario que la despenalización sea por motivos razonables y proporcionados. Cuando el acceso al aborto es irrestricto, lo que se regula es el aborto libre, ligado al arbitrio. Tengámoslo ante los ojos, para ver si es ése tipo de aborto el que queremos legalizar o queremos atender a las situaciones desesperadas…

Al mismo tiempo, advirtamos bien que el aborto libre no es, en líneas generales, el que se somete al debate público. Otra de las manipulaciones discursivas es también esa, pues, como vimos, la mayoría de los proyectos regula hipótesis abiertas e ilimitadas, que incluso permitirían abortar cuando el feto es viable. Es bueno recordarlo, ni siquiera los organismos internacionales más radicales en sus recomendaciones a la Argentina le exigen despenalizar completamente el aborto, sino solo ampliar las causales de despenalización respecto de las vigentes en el actual Código Penal (7). Es muy sugestivo el silencio sobre este punto. Y legalizar completamente el aborto nos pondría en la peculiar encrucijada de decir que abolimos la patria potestad, porque hace de los hijos objetos de los derechos de los padres, y legalizamos el aborto, que da a los padres el derecho de decidir su muerte y los desobliga de toda responsabilidad. Más aún, el máximo absurdo: le prohibimos a las madres la entrega directa en adopción de sus hijos, pero les permitimos decidir la muerte antes de que nazcan (8). Paradojas de un cierto discurso que se alinea en todas estas contradicciones al mismo tiempo.

En todo caso, el debate sobre el aborto no es como cualquier otro debate. No es un debate puntual. Es un debate muy profundo, de graves implicancias, seamos o no seamos conscientes de ellas. Quisiera al menos problematizar tres cuestiones: 1) el impacto del debate sobre el aborto en torno a una visión muy latinoamericana de democracia sustancial; 2) el debate sobre el aborto y la cuestión del oportunismo político en cuestiones centrales; y 3) las implicancias del aborto en la cuestión de la violencia endémica que recorre nuestra vida social. Son enfoques poco visitados al hablar del aborto, pero que me parecen ineludibles.

III. El aborto como un debate de implicancias profundas respecto del concepto “sustancial” de democracia

En realidad el aborto es un debate profundo acerca de lo que queremos como sociedad. De lo que queremos sobre cuestiones profundas de la vida social, de qué actitud tomamos frente a la violencia (moral, sexual), y qué entendemos sobre el marco de vida que rige nuestra convivencia social. Un buen punto de partida para entender este enfoque es la noción de democracia sustancial, tal como se desarrolla en el sistema interamericano.

III.1. La democracia sustancial y las bases de la convivencia social

La noción de “democracia sustancial” ha sido largamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte IDH. No hablamos aquí del concepto así como se utiliza en la doctrina nacional a partir de las posiciones de Luigi Ferrajoli (9), sino de la conceptualización que se teje a partir de la jurisprudencia de la Corte IDH que une inescindiblemente la democracia como única garantía para los derechos humanos, y, a la inversa, los derechos humanos de todos como única garantía para la democracia (10). La garantía de la democracia debe entenderse en sentido amplio, abarcando no solo la procedimental (participación política, elecciones), sino también la sustancial (garantía de derechos humanos, incluso la dimensión social) con unos estándares mínimos de exigibilidad basados en la no discriminación (11).

En el Préambulo de la Convención Americana se ratifica la relación inescindible entre democracia y derechos, al referir que los Estados manifiestan la intención de consolidar libertades y justicia social en el marco de las instituciones democráticas. El art. 4º de la Carta Democrática Interamericana establece que son “componentes fundamentales del ejercicio de la democracia” “el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”. Por otro lado, reafirma el principio democrático como base para el ejercicio efectivo de los derechos (art. 7º) y luego, inmediatamente, determina la necesidad de fortalecer el sistema interamericano de protección de derechos para la protección de la democracia (art. 8º) (12).

La Corte Interamericana ha señalado en reiteradas ocasiones que la convivencia democrática solo es posible si el respeto por los derechos humanos se convierte en una garantía universal (democracia sustancial) (13). Dicho de otra manera, los sistemas democráticos le deben su subsistencia al reconocimiento de los derechos humanos.

La puerta de entrada al ejercicio del sistema de los derechos humanos y de su protección es el reconocimiento de la personalidad jurídica [en el caso, Argentina y el sistema interamericano la reconocen desde la concepción; más allá de cuál sea la interpretación de la frase, no caben dudas de su sentido luego de la implantación (14)].

Esta tarea es obligación prioritaria del Estado, pero también de la sociedad y de cada uno de sus miembros, bajo condición de subsistencia de la democracia en el sentido sustancial, único admisible en nuestro sistema de derechos. Demasiado espantados estamos de las muchas vivencias de terrores del pasado, como para no asumir este compromiso con todo el énfasis que quepa.

Así pues, la democracia solo es posible si se garantizan los derechos humanos. Agrega la Corte IDH que el desequilibrio de poder es una amenaza contra la garantía universal de los derechos humanos. Ese desequilibrio de poder se manifiesta indudablemente cuando el Estado ejerce la fuerza contra un ciudadano de manera desproporcionada (por ejemplo, cuando una legislación general impacta de manera desigual creando especiales vulnerabilidades) (15), pero se manifiesta sobre todo de manera dramática, y la Corte IDH lo realza, cuando se afectan los derechos de las mujeres, de sectores sociales desfavorecidos  (16), o cuando se cuida a padecientes en instituciones mentales (17). La intimidad de la tarea de cuidado agrava el desequilibrio de poder, dice la Corte IDH  (18).

Lo que más impacta de la jurisprudencia de la Corte IDH es su radicalidad que emana, indudablemente, de la empatía. La Corte refiere a la negación de la personalidad jurídica y de la dignidad como un atentado en las condiciones de vida democráticas (19).

Hasta aquí el concepto de democracia sustancial y su relación inescindible con derechos básicos que hacen al fundamento de la vida social: como la situación de las personas vulnerables, quienes han padecido violencia, quienes dependen de otros y su derecho a recibir igual protección jurídica del Estado sin discriminación alguna.

III.2. El desdoblamiento de las protecciones y de los discursos

En este contexto teórico la discusión sobre el aborto implica un debate bastante más profundo del que aparece a primera vista. No es meramente una discusión puntual, es una discusión profunda sobre el significado de los derechos humanos y su disponibilidad universal o no en democracia. En términos dramáticos, el art. 29 de la CN expresa el límite de la indisponibilidad en términos de “infamia” y “traición a la Patria” (20). Para María Angélica Gelli, el artículo prohíbe toda dictadura legal. Según su modo de ver: “El art. 29 de la CN protege expresamente y de modo preferencial los derechos a la vida, al honor y a la integridad del patrimonio, de las arbitrariedades de los gobernantes y garantiza la división e independencia de los poderes como una seguridad de aquellos derechos” (21). Aquí, nuevamente, democracia y garantía de derechos, especialmente la vida, se opone a dictadura legal. La misma autora señala, comentando un fallo antiguo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que: “Una sociedad democrática y plural debiera encontrar buenas razones en el humanismo al que adhiere en las normas que dicta y con las cuales se obliga, para resolver el problema del aborto” (22). La idea de fondo de que determinados derechos son inalienables e indisponibles como condición de existencia del sistema de gobierno democrático se expresa con toda fuerza.

El debate sobre el aborto implica correr el margen. No significa solo que podemos decidir no proteger las vidas que nos incomodan o dependen de nosotros en un embarazo traumático: significa que tenemos la atribución de decidir quién vive y quién no, y para quién ese derecho es inalienable y para quién no lo es. Entiéndase bien, no se trata del lugar común de la pendiente resbaladiza, sino del presupuesto, del argumento que es condición de validez del aborto: que podamos decidir qué vida reconocemos jurídicamente y cuál tiene derecho. Para poder decidir sobre el aborto, tenemos que permitirnos antes enunciar que podemos decidir qué vidas sí y qué vidas no. La implicancia de ese presupuesto de validez es enorme.

La decisión implica que algunas vidas valen distinto que otras, por una decisión del Estado. Nos guste o no nos guste, es que en una graduación que puede ir desde la despenalización razonable y justificada, a la arbitraria, algunos embarazos merecen protección y otros no. Es necesario hablar claro y transparentar el fondo del debate. En todos los casos es una decisión fuerte de grandes implicancias sociales. Hay varias versiones de este mismo argumento de reconocimiento, protección y valor desigual de las vidas humanas. Veamos algunas a la luz del debate actual.

En una primera versión de este argumento, la decisión puede ser completamente arbitraria: es el caso del aborto libre, sin justificación hasta la semana 14, en el que basta el capricho, cuestiones estéticas, o cualquier motivación por más superficial que sea, para desembarazarse eliminando al producto de la concepción (el hijo). Como vimos, rara vez se alega esta versión del argumento a cara lavada, a saber la legalización del aborto porque sí y sin límites, pero es parte de la mayoría de los proyectos, ya sea conscientemente o como resultado de su redacción abierta.

La segunda versión del argumento es muy parecida a la primera, pero tiene matices. El Estado decide que en algunos casos el aborto no será punible. Ahora bien, esta segunda versión tiene dos variantes: a) la de las razones reales; y b) la de las excusas abiertas. En realidad la despenalización del aborto para la mujer es completamente razonable, cuando la mujer no pudo consentirlo por la situación traumática que atravesaba o en circunstancias que pudieron haber condicionado de tal manera su decisión que el Estado decida no penalizar el hecho consumado. De hecho, en la práctica (basta consultar las bases de jurisprudencia) es una discusión abstracta: no hay condenas por aborto a las mujeres en los últimos años. Esta es la variante de las razones reales, que resulta inteligible.

Ahora bien, cuando las causales de exclusión de la pena son demasiado amplias, ya entramos en otro terreno: el de las excusas abiertas. En ese caso, ya no se trata de una decisión proporcionada y razonable del Estado, sino de una permisión arbitraria. La mayoría de las críticas que recibió el fallo “F. A. L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre las muchas críticas que recibió) van en esa dirección: la Corte termina no solo en despenalizar el aborto en algunos casos, sino en crear un derecho ilimitado al aborto sin razonabilidad ni proporcionalidad alguna (23), lo que se resolvería estableciendo un balance entre razones de inimputabilidad, exclusión de la pena en casos justificables pero protección de la vida del concebido como principio del marco legal. Esta versión ilimitada y arbitraria de la despenalización (la que crea un derecho abierto sin restricción) es la de la mayoría de los proyectos que ni siquiera limitan en algunos casos la oportunidad en que puede practicarse el aborto, llegando incluso a permitir el aborto cuando el niño ya sería viable y podría sobrevivir fuera del útero materno (7 meses, por ejemplo, porque los proyectos no establecen límites). ¿Es esto lo que queremos? ¿Queremos que no se penalice a la mujer que comete el aborto en situación desesperada ante la inminencia de la noticia del embarazo o legitimar a la mujer que en cualquier momento y sin razón alguna pueda decidir abortar? Son cuestiones muy distintas, que vienen confusas en el debate.

Tanto en la versión del aborto libre, como en el de las excusas abiertas, los que son concebidos tienen un derecho a que su vida sea protegida enteramente condicionado por la forma en que hayan sido concebidos o según el deseo que los padres tengan de que nazcan. Atiéndase bien: con independencia de la penalización o despenalización de la madre.

En el debate aparecen además otras modalidades de tratamiento desigual. En primer lugar, la prohibición de judicializar (24). La mayoría de los proyectos e incluso el fallo “F. A. L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han implicado una prohibición real de debatir en concreto el derecho de esos concebidos cuya personalidad jurídica y existencia queda sujeta a circunstancias y decisiones de sus propios progenitores y de la sociedad.

En segundo lugar, tampoco aparecen mecanismos que favorezcan razonablemente o acompañen la decisión de una mujer de continuar con el embarazo. Esta situación, de una crueldad y dureza extrema para con las mujeres que quisieran conservar su embarazo pero son socialmente presionadas, confirma y cierra un círculo en el cual todo se orienta a un tema de fondo: asombra que los diversos proyectos no acompañen tanto la decisión de llevar adelante el embarazo, como el de no hacerlo. Pensar que el pleno consentimiento de una menor de trece años sola y sin sus padres se presume válido en esa circunstancia de abandono, sin darle una herramienta o un acompañamiento, es al menos cruel. Decir que un “allegado”, que ni siquiera fue discernido judicialmente, puede suplir o complementar el consentimiento de una mujer con discapacidad es humillante para la dignidad del embarazo de las mujeres con discapacidad. En su exposición en Comisión en el año 2016, el exministro de Salud, Daniel Golián, lo expresó en términos transparentes: “Como dije a muchas personas que atacaban esta postura (la postura pro-aborto), en Uruguay se dio una situación en la estadística: cada diez mujeres que iban a una Consejería a decir que se iban a hacer un aborto, el Estado le resolvía a la mayoría el problema que las llevaba a tomar tal decisión. Sin embargo, tres de cada diez sufrían violencia, porque las golpeaban en la casa; y como no tenían cómo “bancar” el niño, decidían no tenerlo. Cuando yo le preguntaba a esta gente quién se haría cargo de estos tres chicos, si podría darles una solución concreta, no tenían respuesta” (25). El ministro sugería que si la mujer no podía afrontar el cuidado de los niños, mejor que no los tuviera. Yo creo justamente lo contrario. Y que si sufre violencia para no tenerlo, esa violencia requiere respuesta del Estado.

Ni siquiera se penaliza la violencia ejercida hacia la mujer para que aborte. Esta práctica de instigación al aborto de forma violenta o por amenazas es frecuente. Sin ir más lejos, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional decidió el procesamiento de una madre imputada como coautora del delito de aborto en los términos del art. 85, inc. 1º del Cód. Penal, por cuanto quedó suficientemente acreditado que obligó a su hija menor de edad embarazada a tomar las tres pastillas que derivaron en la expulsión de su feto, contra su voluntad, y a facilitar otras acciones que desplegó la mujer que la acompañaba; a lo que se suma que cerró el inmueble donde se llevó a cabo el acto con llave y le quitó el teléfono para impedir que contactara a alguna persona en busca de ayuda y vertió frases de gran contenido emocional para que acatara su orden. Con la nueva legislación, quienes ejerzan esta forma de violencia no serán imputables (26).

Otra vez, la pregunta ronda en torno a la sinceridad del debate: ¿Queremos proteger a las víctimas despenalizando el aborto o queremos también proteger a quienes lo practican y no tienen ninguna situación trágica (médicos, parejas de la mujer, madre de la joven embarazada) que inducen al aborto? ¿Por qué estas preguntas no aparecen en el debate? La protección de la mujer concreta y sus circunstancias vitales se desvanecen con el discurso abstracto e ideológico.

III.3. El fondo del problema y su enorme profundidad

La cuestión queda, pues, planteada. Dado que el igual derecho a la vida es condición de una democracia sustancial, y que la arbitrariedad y la falta de razonabilidad y justificación de la privación de esa vida es condición de la legalización del “derecho al aborto”, ya no cabe decir que la discusión sobre el aborto es apenas un asunto puntual.

La legalización del aborto abre una grieta profunda en el tejido social sobre una transferencia del poder de la decisión sobre la vida de otros a un sector social (los padres, los médicos, los legisladores) (27). El Estado de Derecho es aquel en el cual el umbral es el derecho sin discriminaciones, razonable y razonado, sin arbitrariedades. Porque la arbitrariedad engendra violencia (28).

Más aún, la legalización del aborto dice mucho sobre lo que pensamos como sociedad de las personas vulnerables en situación de dependencia de otras, cuando son una carga insoportable, cuando sería preferible que no vivieran más por lo intolerable que resulta sobrellevar su cuidado. Al final de cuentas, los dos extremos de la existencia humana se avecinan mucho y así como alguna vez fuimos dependientes antes de nacer, lo seremos también en la incapacidad, si sufrimos un accidente, si quedamos cuadripléjicos, si estamos en coma por un determinado tiempo. Lo que la sociedad hace con sus “desechos”, con lo que provoca sufrimiento y es una carga, dice mucho sobre la calidad y consistencia de esa sociedad.

El telón de fondo es serio. Los vulnerables en situación de dependencia están sujetos a la decisión de aquellos de los que dependen para subsistir. Más aún, cuando la mujer es vulnerable y quisiera llevar adelante el embarazo, nada impide las presiones machistas o del entorno, o incluso por razones sanitaristas (sin prescindir de quienes incluso lo refieren como argumento sanitarista, de disminución de natalidad en los sectores económicos de bajos ingresos, que son los que aseguran hoy el recambio generacional). Todo a merced de una declaración jurada, sin control jurisdiccional ni de ninguna índole. Esto es lo que estamos a punto de decidir como sociedad.

El presupuesto que habilita este debate es si la vida de todos goza de igual protección, especialmente cuando es una vida vulnerable, cuando esa vida depende de la decisión de quien la cuida, y cuando el cuidado de la vulnerabilidad depende también del acompañamiento social y del Estado. La respuesta es una cuestión de fondo: ¿qué hacemos con los que dependen de nosotros y están expuestos, mujeres y niños?

IV. El aborto como una cuestión (más) de oportunismo político y electoral

No es legítimo que los grandes debates sociales se diriman en función de oportunismos electorales o políticos. Ya sucedió con el matrimonio entre personas del mismo sexo: un sector político acompañó el proyecto en busca del apoyo de un segmento de votantes. Ahora, con el aborto, otra vez la sombra del oportunismo se proyecta sobre un debate demasiado serio.

Las implicancias de este debate son, otra vez, muy profundas. Desde el punto de vista social esto significa que nos damos permiso a que cuestiones, como el debate sobre el aborto, que definen nuestra identidad sean puestas al servicio de intereses electorales circunstanciales. Sería interesante que, como argentinos, no nos permitiéramos manipulaciones. Que hubiera una reacción inmediata de reproche a quienes quieran usar temas capitales con fines electorales, conscientes de la dignidad de un debate de esta entidad.

V. El aborto y la violencia endémica de la vida social argentina

Este argumento debería tal vez dividirse en dos. De una parte, la violencia argumentativa de la sociedad argentina. Los debates sobre valores que agrietan, que dividen la sociedad, son en términos frecuentemente agresivos. La actitud de determinados sectores, la forma de expresarse, la agresión hacia los credos religiosos como si fuera una marca de hándicap social ser creyente, como si una persona por tener fe estuviera inhabilitada para el foro público… Es algo impensable e inverosímil. Una sociedad que padeció fuerte violencia institucional, hoy reproduce patrones de violencia discursiva y discriminación pública. No admite al diferente y piensa que debe suprimirlo. Hace muy poco, la Corte decidió eliminar toda educación religiosa: muy diferente de las soluciones europeas, que reconocen a todos por igual.

En materia de aborto, corremos el riesgo de resultados semejantes. No hay diálogo posible. El derecho de la mujer no admite cortapisas. La vida del concebido no admite siquiera consideración. Es la argumentación del fallo “F. A. L.”: La invisibilización del otro. Del otro que es padre, y que abusó y no recibe condena penal, porque es más importante garantizar el aborto que penalizar al violento que repetirá su conducta en otras víctimas. La invisibilización del otro, que se gesta en el secreto. La invisibilización de la gestante, que es usada como una “causa”, en lugar de acompañar los tres años en los que fue abusada sin que su madre, tan inquieta porque abortara, ni su abuela ni el Estado hicieran nada por ella: tal el caso que la Corte falló en abstracto de la joven F. A. L. Y que gracias a ese embarazo y su debate judicial pudo salvarse del abuso. Cuando no haya más debates judiciales, gracias al fallo exhortativo de la Corte, la niña será llevada por su madre a un hospital, declarará haber sido abusada y, sin denuncia, se le practicará el aborto, para volver a la casa y tal vez continuar con situaciones demasiado frecuentes de abuso consentido. Una violencia que se perpetúa, en el discurso y en la realidad.

El debate sobre el aborto tiene esa otra cara de hereje. Es la más violenta de todas las situaciones, porque perpetúa todas las violencias y hace nacer nuevas. Lo decía el jurista cordobés José Ignacio Cafferata (29): el aborto es la peor forma de violencia.

El aborto sepulta un hecho real: un embarazo, como si no hubiera existido. En consecuencia, mutila biográficamente y realmente a una mujer. También mutila al niño de su personalidad jurídica y su derecho a reconocimiento; mutila el fracaso social grave, porque el Estado ausente no evitó un embarazo que tal vez no debió existir; mutila el hecho de que muchos de los embarazos que se abortan serían queridos, si la mujer no recibiera inducciones y presiones brutales, de parte de su entorno, para abortar y ninguna contención por parte de los agentes de salud o del Estado; mutila el fracaso de una educación personal integral sobre la propia sexualidad (millones de preservativos distribuidos para, literalmente, nada: distribuir preservativos no educa a la responsabilidad, más bien al contrario); mutila al niño que se gesta, cuya igual entidad con todo otro niño en gestación se desdibuja: ese niño tendrá derecho a vivir, si su madre lo desea a toda costa; y si no, no lo tendrá. Año tras año aumentan las cifras de violencia en la Argentina, sin que ningún remedio logre contenerla. La violencia en diversos niveles y rubros, casi como una actitud, un estigma cultural. Más allá de la despenalización, cabe preguntarse si acaso el aborto no es otro hijo de la violencia: la respuesta más violenta a todos estos problemas.

(1) La encuesta, dada a conocer por el diputado Daniel Lipovetsky, fue encargada a OPINA Argentina por el Diario Popular. Aquí los resultados: https://www.diariopopular.com.ar/politica/una-encuesta-exclusiva-arroja-que-no-hay-una-tendencia-clara-la-despenalizacion-del-aborto-n344199.
(2) Aquí no podemos evitar la referencia al inteligente abordaje de Mary Ann GLENDON, que critica en “Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse” el abordaje del “discurso de los derechos” que oscurece a las personas y su humanidad, pervirtiendo muchas veces los fines de los mismos derechos humanos que invoca (Free Press, 1993).
(3) En referencia obvia a la obra de ZAGREBELSKY, Gustavo, “El derecho dúctil”, Ed. Trotta, Madrid, 2016.
(4) Al respecto, el interesante estudio de BARANGER, Denis, “Penser la loi. Essai sur le législateur des temps modernes”, Ed. Gallimard, París, 2018.
(5) El debate sobre el conflicto de derechos: el derecho de la mujer vs. el derecho a la vida del embrión, abordado clarísimamente por autores como los penalistas Alberto Rodríguez Varela (miembro de la Academia Nacional de Derecho), Ricardo Bach de Chazal en su obra El aborto en el derecho positivo argentino, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2009; los civilistas Jorge Perrino (en sus múltiples artículos sobre la materia), Eduardo Sambrizzi y Jorge Nicolás Lafferriere; el constitucionalista y miembro de la Academia Nacional del Derecho, Alfonso Santiago: “El día 13/03/2013, nuestro máximo Tribunal dictó en el caso ‘F., A. L. s/ medida autosatisfactiva’, lo que considero una de las peores sentencias en el casi siglo y medio de su historia jurisprudencial” (SANTIAGO, Alfonso, “El desconocimiento de la igual e inviolable dignidad de la persona humana en un reciente fallo de la Corte Suprema argentina”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, vol. 2012-7, ps. 1192-1197); e incluso de mi parte hace algunos años (por ej. BASSET, Úrsula C., “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos”, ED 219-755), y que hoy tiende a ser estéril, justamente porque, como lo evidencia el fallo “F. A. L.”, aun sabiendo que se trata de un niño en términos constitucionales, el aborto resulta admisible (para la Corte Suprema de la Nación, nada menos, y para diversos actores sociales. Es decir: hemos llegado al punto en el que al Supremo Tribunal, en ese fallo, le resultó irrelevante que haya un niño que sea hijo de la madre que va ser abortado. En la posición favorable a esta “insensibilidad” argumentan dos negacionismos: a) el negacionismo de reconocimiento jurídico de una persona que se entiende existente, pero cuyos derechos se ignoran, a saber: quienes, como la Corte Suprema favorecen el aborto en la línea de “F. A. L.”, en el cual la existencia de un “hijo” o niño no es razón suficiente para proteger esa vida también; y b) el negacionismo legal, a saber, quienes adoptan una posición negacionaista ante los explícitos textos de la Constitución.
(6) MONASTEROLO, Natalia, “¿Dejar nacer o dejar vivir? A propósito de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte en torno a la no-punibilidad del aborto”, DJ 11/07/2012, 23.
(7) Comité de Derechos del Niño a la Argentina en el año 2010, par. 9. Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus observaciones finales al quinto informe periódico de la Argentina del 10 de agosto de 2016 (nro. 12) las Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de la Argentina del 25/11/2016 de la CEDAW (nros. 32-33).
(8) Esta línea de paradojas que suscita el aborto está inmejorablemente explorada en GALLI FIANT, María Magdalena, “”Cuatro miradas sobre la maternidad”. MicroJuris, 11-12-2013. Cita: MJ-DOC-6540-AR. MJD6540.
(9) FERRAJOLI, Luigi, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 17.
(10) Al respecto, POVESAN, Flavia, “Ius Constitutionale Commune latinoamericano en derechos humanos e impacto en el sistema interamericano…”, en von BOGDANDY, Armin – MORALES ANTONIAZZI, Maariela – FERRER MAC GREGOR, Eduardo (coord.), Ius Constitutionale Commune en Derechos Humanos en América Latina, Ed. Porrúa, Max Planck y IMDPC, México, 2013.
(11) MORALES ANTONIAZZI, Mariela, “¿La democracia como principio del ius constitutionale commune en América Latina?:..” publicado en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/ 6/2894/12.pdf (Consultado: 30/03/2018).
(12) ACUÑA, Juan Manuel, “Democracia y Derechos en el sistema interamericano de derechos humanos” en Cuestiones Constitucionales, vol.30, ps. 3-23, january- june, 2014, open Access Journal, accesible en https://doi.org/10.1016/S1405-9193[14]70457-3.
(13) Por ejemplo, Corte IDH, “Gelman v. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero 2011, pár. 239, donde la referencia es explícita. Así pondría jurisprudencia relativa a otros derechos, como la libertad de prensa.
(14) Aquí vale incluso la doctrina de la Corte IDH en “Artavia Murillo v. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, que definió la noción de “concepción” como “implantación”. En todo caso, para el debate del comienzo de la existencia humana en lo que respecta al aborto, no caben dudas de que siempre se trataría de una persona humana. En Argentina, el art. 19 define el comienzo de la vida desde la concepción.
(15) Corte IDH, “Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, 24 de octubre de 2012, párr. 235.
(16) Por ejemplo, según la enunciación de la Corte IDH en “Masacre de Mapiripán v. Colombia”, fallado el 15 de setiembre 2005, pár. 17.
(17) Corte IDH, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, sentencia del 4 de julio de 2006.
(18) Ibídem.
(19) Corte IDH, “Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”, sentencia de 8 de septiembre de 2005, p. 175.
(20) Art. 29, CN: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni a las Legislaturas provinciales ni a los gobernadores de provincia… sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de estas naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria”.
(21) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, 4ª ed., 4ª reimpresión, “Comentario al art. 29”.
(22) GELLI, María Angélica, “Los planos de análisis en el derecho a la vida y la cuestión del aborto”, LA LEY, 2006-E, 741.
(23) Para citar sólo algunos de los muchos críticos en esta misma dirección: BENÍTEZ, Juan José, “¿Puede una eximente de punibilidad dar derechos?”, LA LEY, 2012-E, 145. AMÉNDOLA, Manuel A., “Aborto: conflicto de normas, interpretaciones dispares y colisión de bienes jurídicos tutelados”, DJ 16/05/2012, 19. TELLAS, Adrián, “El extravagante origen del aborto no punible”, LA LEY, 2012-C, 120. PERRINO, Jorge O., “El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el aborto y el derecho a la vida de la persona por nacer”, DFyP 2012 (mayo), 202. GARCÍA-MANSILLA, Manuel J., “Un truco de magia constitucional demasiado evidente. Omisiones, debilidades y (Ho) (E)rrores del ‘Roe v. Wade’ Argentino”, DFyP 2012 (mayo), 173. BUOMPADRE, Jorge, “Aborto sentimental vs. aborto eugenésico”, DPyC 2012 (abril), 55. SAMBRIZZI, Eduardo A., “El fallo de la CSJN sobre aborto”, LA LEY, 2012-B, 277. LAFFERRIÈRE, Jorge N., “Retroceso del derecho humano a la vida en un fallo de la CSJN sobre aborto”, LA LEY, 2012-B, 271. CARNOTA, Walter F., “La “superconstitucionalidad” del aborto no punible según la Corte Suprema de Justicia”, DFyP 2012 (mayo), 306, quien afirma por ejemplo: La Corte, entonces, no sólo convalida la constitucionalidad del art. 86.2 del Cód. Criminal. Tampoco se limita a suscribir la famosa “tesis amplia”. Crea un nuevo derecho, en donde trata de aventar cualquier discusión judicial futura con la finalidad de garantizarlo de la manera más plena y efectiva”. BIANCHI, Alberto B., “Un avance preocupante en la legalización del aborto”, LA LEY, 2012-B, 241 – LLP 2012 (mayo).
(24) Al respecto: ANZOÁTEGUI, Javier, “El aborto en la Corte”, LA LEY 2012-C, 90.
(25) Versión taquigráfica de la Reunión Informativa del 17/11/2016.
(26) CNCrim. y Correc., sala VI, 21/04/2017, “S. M., M. M. s/ falta de mérito”, La Ley Online, AR/JUR/27232/2017. O el caso fallado por el Tribunal de Córdoba, en dónde la mujer que consintió el aborto se le permitió acudir a la figura de la probation, mientras que quienes la colocaron en esa situación, resultaron condenados con toda la extensión de la pena (TS Córdoba, sala laboral, 02/03/2017, “A., N. S. y otro p.ss.aa – aborto con consentimiento de la mujer – s/ recurso de casación”, La Ley Online – AR/JUR/14701/2017).
(27) Hemos profundizado este argumento en BASSET, Úrsula, “En el estado de derecho, la tutela de la vida no admite excepciones”, ED 229-698.
(28) Sostiene el filósofo Giorgio AGAMBEN: “…el estado de excepción señala un umbral en el cual lógica y praxis se indeterminan y una pura violencia sin logos pretende actuar un enunciado sin ningún referente real”, en AGAMBEN, Giorgio, Estado de excepción, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2007, p. 83.
(29) CAFFERATA, José I., “Familia, violencia familiar y derecho”, en Foro de Córdoba, vol. 23, ps. 19 a 52.

 

Título: El aborto voluntario: en busca de un consenso entrecruzado
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 27/04/2018, 27/04/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/834/2018
Sumario: I. Introducción.— II. Autonomía(s) y aborto voluntario.— III. La orangutana Sandra y el embrión.— IV. El consentimiento de la mujer y la protección de la persona por nacer.— V. A modo de conclusión.

Abstract: La penalización del aborto configura una apropiación estatal del cuerpo de la mujer, que al gozar ejerce su autonomía, imponiéndole —sin ninguna clase de opción— la posición de madre, aunque esto colisione con su autonomía que es mantener como plan de vida su posición de mujer.

I. Introducción

El 10 de abril del presente año comenzó en el Congreso Nacional el debate simultáneo de distintas comisiones respecto de un conjunto de proyectos de ley que tienen por objeto incorporar una nueva causal a las existentes en el Código Penal desde 1921, que basada en la libertad de intimidad y autonomía, le permita a las niñas, adolescentes y mujeres interrumpir voluntariamente el embarazo durante las primeras catorce semanas. En numerosos trabajos previos afirmé y argumenté que desde el punto de vista constitucional y convencional no existe ninguna clase de obstáculos para que el Congreso dicte una ley que amplíe las causales vigentes y que la penalización del aborto voluntario fracasó rotundamente (1). Por dicho motivo, el objeto del presente artículo persigue explicitar reflexiones suscitadas por algunos de los argumentos vertidos en el debate iniciado o bien como producto del mismo, intentado auspiciar mínimas bases que permitan construir un consenso entrecruzado entre las actuales posturas antagónicas.

II. Autonomía(s) y aborto voluntario

El Código Penal argentino establece en el art. 86 que el aborto no es punible cuando una mujer decide interrumpir el embarazo en cualquier momento de su transcurso invocando y oponiendo el derecho a la vida, el derecho a la salud o el derecho a la libertad sexual. En tanto, el ordenamiento penal vigente en el art. 88 castiga a la mujer que se causare un aborto o consintiera que otro lo causara con la pena de prisión de uno a cuatro años, imposibilitando de esta manera, que una mujer pueda invocar y oponer el derecho a la intimidad (entendido como el desarrollo pleno del plan de vida, biografía o mismidad de la persona) para interrumpir el embarazo.

Tal cual está regulado en el aborto voluntario, en principio, parecería estar habilitado cuando una mujer invoca determinados derechos y prohibido cuando desea oponer el derecho a la intimidad; con lo cual vida, salud y libertad sexual tendrían mayor peso ponderado que la persona por nacer en cualquier momento del embarazo, mientras que la persona por nacer tendría mayor peso ponderado que la intimidad de la mujer en cualquier momento del embarazo.

¿Es tan lineal el juego de derechos que actualmente prescribe el ordenamiento penal argentino con relación a la autonomía de la mujer?

Cuando una mujer embarazada resuelve abortar porque prioriza su vida o su salud, más allá de si las relaciones sexuales que lo precedieron persiguieron la reproducción y/o el goce, lo hace sobre la base de estipular un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer queda embarazada producto de un abuso sexual con acceso carnal en una relación totalmente exenta del goce y decide interrumpir el embarazo, lo hace sobre la base de construir un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer producto de una relación sexual basada en el goce que no tuvo por objeto la reproducción, por algún factor de los múltiples que pueden suscitarse queda embarazada y desea interrumpir el embarazo, lo hace teniendo en cuenta un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

En todos los casos, la decisión que se adopte está sostenida con menor o mayor intensidad por la autonomía en distintos planos ¿Por qué entonces en algunos supuestos el ordenamiento jurídico protege la autonomía de la mujer y en otros utiliza el derecho penal para perseguirla y eventualmente castigarla? Tomemos como punto de referencia la violación. A una mujer abusada sexualmente se le impuso una relación sexual sin su consentimiento y sin su goce, y esta circunstancia hace posible que su autonomía deba ser protegida garantizándole el plan de vida por el cual opte. En tanto que a una mujer que mantuvo relaciones sexuales persiguiendo exclusiva y excluyentemente el goce se la inhibe de poder desarrollar el plan de vida que desea basado en su autonomía. Si en ambos casos está en juego la autonomía: ¿cuál es la razón que marca la diferencia de trato entre un caso y otro? Desfollando la performatividad y deconstruyendo el orden simbólico instaurado por el discurso jurídico, lo que emerge con nitidez es el castigo al goce de la mujer que habilita la separación postulada por Lacan entre la posición de mujer y la posición de madre.

La penalización del aborto configura una apropiación estatal del cuerpo de la mujer que goza ejerciendo su autonomía, imponiéndole —sin ninguna clase de opción— la posición de madre, aunque esto colisione con su autonomía que es mantener como plan de vida su posición de mujer.

Mirada así, la autonomía(s) hace mucho más evidente la sinrazón del castigo penal de la mujer que desea interrumpir voluntariamente un embarazo. Mucho más aún cuando el hombre sigue gozando sin que su autonomía(s) sea afectada por la apropiación estatal de su cuerpo.

También observando así la autonomía(s), queda al desnudo la inconsistencia del argumento que sostiene que si a pesar de la penalización se producen numerosos abortos clandestinos, dicha práctica se debe despenalizar, lo mismo debería acontecer con los homicidios, los robos, etc. puesto que estos se siguen cometiendo a pesar de estar penalmente prohibidos: dichos delitos son equiparables a los casos de aborto involuntario, donde la mujer no desea interrumpir el embarazo y un tercero es el autor del aborto; pero bajo ningún punto de vista son equiparables al supuesto de aborto voluntario, donde se ponen en juego derechos que titulariza la mujer y que colisionan con el derecho a la vida de la persona por nacer.

III. La orangutana Sandra y el embrión

El comienzo del debate en el Congreso hizo que quienes se oponen a la ampliación de las causales de aborto voluntario esgriman argumentos que se contradicen con las prácticas que desarrollaron hasta el presente o bien que buscan contradicciones (a veces en forma de “falacia argumental”) donde no las hay.

El primero se vincula con el súbito compromiso que exhiben con el derecho a la educación sexual integral y el derecho a la salud sexual reproductiva, cuando hasta ayer nomás se opusieron a su plena vigencia mediante la promoción de acciones judiciales en todo el país y múltiples prácticas de obstrucción en el campo de la facticidad. Basta recordar, como ejemplo, la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la Liga de Amas de Casa respecto de ley 418.

El segundo se conecta con el cuestionamiento del estatus legal adquirido por la orangutana Sandra como persona no humana y sujeto de derecho, sosteniendo que a la querida Sandra se le reconoce una mayor entidad ontológica y jurídica que a un embrión en las primeras catorce semanas de desarrollo. Un pionero de esta postura fue Julio Conte-Grand, quien siendo Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires publicó en el diario La Nación del 25 de agosto de 2015 una columna titulada “Darwin ha muerto”, en la cual sostuvo que calificar a Sandra como sujeto de derecho implicaba descalificar a la teoría darwiniana, puesto que una parte importante de esa misma corriente de pensamiento, al tiempo que reclamaba el reconocimiento de la personalidad de los animales no humanos, se la negaba a los embriones humanos; con lo cual si el embrión humano no es persona y la orangutana sí lo es, es evidente que esta debe entenderse como una etapa evolucionada de aquel y que el ser humano, en alguna de las etapas de su vida, constituye una instancia evolutiva inferior a la de los monos.

¿Es incompatible reconocer a Sandra como persona no humana y sujeto de derecho y sostener que es constitucional y convencionalmente posible que las mujeres pueden abortar en las primeras catorce semanas del embarazo? Considero que no. La orangutana Sandra es una persona no humana nacida con un grado de cognitividad y autorreflexión asimilable a un niño o niña de cinco años y con grado de sintiencia superior a la de un embrión en las primeras catorce semanas. Esto implica la existencia de marcadas diferencias ontológicas que impiden cualquier asimilación posible, tales como: a) Sandra nació y se desarrolló y el embrión todavía no nació ni se desarrolló; b) Sandra tiene un grado de cognitividad y de sintiencia que los embriones no poseen; c) Sandra titulariza derechos como la libertad física relacionada con la interdicción del cautiverio que pueden ser ejercidos en el hoy, mientras que el embrión no los titulariza, y si los titulariza, no pueden ser ejercidos en el presente; d) Sandra se puede comunicar mediante el lenguaje de señas mientras que el embrión no puede hacerlo; e) Sandra puede desarrollar un rústico esquema cultural que el embrión no puede estructurar. En caso de que corra peligro la vida o la salud de Sandra durante un embarazo, en garantía de los derechos que titulariza, podría legalmente interrumpirlo, como así también podría hacerlo, si con base en el sistema de apoyos interdisciplinarios con los que hoy cuenta se verificase que un embarazo afecta su bienestar actual y futuro relacionado, por ejemplo, con un traslado a un santuario o reserva que se encuentra en trámite de concreción.

La trampa argumental de emparentar a Sandra con el embrión intenta ocultar una situación que planteo desde hace veinte años con relación al aborto voluntario: más allá de cuál sea el derecho invocado por la mujer (vida, salud, libertad sexual, autonomía), siempre se trata de una colisión de derechos en el marco de un caso trágico, donde los representantes del Pueblo, aun reconociendo cierto estatus constitucional-convencional al embrión, ponderan con distintas intensidades que tienen más peso específico en los derechos de las mujeres durante todo el embarazo o en las primeras doce o catorce semanas, que el derecho a la vida del embrión. Este deriva en un sistema que garantiza el pluralismo moral en una sociedad heterogénea posibilitando que cada mujer, según su sistema de valores y creencias, resuelva qué hacer ante un embarazo.

IV. El consentimiento de la mujer y la protección de la persona por nacer

En la medida que la práctica del aborto voluntario sea considerada como parte del derecho a la salud sexual y reproductiva, tal como surge de varias “decisiones convencionales” dictadas por los órganos de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, que en nuestro país ostentan jerarquía constitucional originaria y derivada (por ej., Observación General Nº 22 [2016] del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), este adquiere una naturaleza prestacional típica de los derechos económicos, sociales y culturales, donde el Estado asume un rol activo en el desarrollo de políticas públicas específicas como garantía primaria que va unida inexorablemente al derecho a la educación sexual integral, a la disminución de la morbimortalidad materno-infantil, a la evitación de enfermedades (tales como el cáncer y el sida) y al acceso integral a la información y provisión efectiva de métodos anticonceptivos.

El elemento estructural central del derecho a la salud sexual y reproductiva está configurado por la prestación del consentimiento informado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “I. V. v. Bolivia” (2) sostuvo que ” la salud sexual y reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación. Por el otro lado, se refiere al acceso tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de nacimientos” (3), por dicho motivo “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (4), lo cual deriva en que en la esfera de la salud el derecho a la información tiene un carácter instrumental, “ya que es un medio esencial para la obtención de un consentimiento informado y, por ende, para la realización efectiva del derecho a la autonomía y libertad en materia de salud reproductiva” (5). Como la Corte IDH advirtió que el sistema interamericano de protección de los derechos humanos no contaba con una norma convencional en materia de bioética y derechos humanos en la región, que desarrolle el alcance y contenido de la regla del consentimiento informado, resolvió interpretar la mencionada regla en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos y determinar los alcances de las obligaciones estatales recurriendo a las disposiciones generales de interpretación establecidas en el art. 29 de la Convención Americana, a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y al corpus juris internacional en la materia (declaraciones internacionales, guías, opiniones de comités médicos expertos, directrices, criterios y otros pronunciamientos autorizados de órganos especializados en la temática, como lo son la Organización Mundial de la Salud, la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, la Asociación Médica Mundial, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, los órganos de los tratados de las Naciones Unidas, el Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros), y, en consecuencia, determinó que el consentimiento debe reunir los siguientes elementos:

-Previo: esto implica que siempre debe ser otorgado antes de cualquier acto médico y que no es posible convalidar el consentimiento después de finalizado el acto médico (salvo en determinadas situaciones de objetiva urgencia donde corra peligro la vida o la salud de la persona) (6).

-Libre: debe ser brindado de manera voluntaria, autónoma, sin presiones de ningún tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas, o desinformación. Tampoco puede darse como resultado de actos del personal de salud que induzcan al individuo a encaminar su decisión en determinado sentido, ni puede derivarse de ningún tipo de incentivo inapropiado (7).

-Pleno e informado: solo puede ser obtenido luego de haberle brindado a la persona información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible; y luego de haberla, de que esta la haya entendido cabalmente (8).

El sistema de indicaciones que rige en la República Argentina es susceptible de ser modificado mediante la incorporación de un sistema de plazos (similar al modelo norteamericano originario) o de un sistema de asesoramiento o de consejería (similar al modelo alemán, español y uruguayo). Los modelos de asesoramiento o de consejería se distinguen por la adjudicación de distinto peso ponderado en la colisión que se suscita entre el derecho de la mujer a desarrollar su plan de vida y el derecho a la vida de la persona por nacer a continuar con su proceso de desarrollo y por su respectiva resolución en un determinado sentido. El modelo alemán se configura como un sistema que se caracteriza por un aborto voluntario declarado ilegal, pero no penalizado y no subvencionado, donde la interrupción del embarazo expresa una conducta ilícita no penal, cuya sanción es la no prestación del servicio de salud (salvo en caso donde las mujeres carecen de recursos económicos). El modelo español se presenta como un sistema que se caracteriza por un aborto voluntario considerado como el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva, cubierto por el sistema de salud y con el asesoramiento o consejería funcionando como un aporte positivo a efectos de obtener el consentimiento informado de la mujer más sólido posible. El modelo uruguayo presenta idénticas características que el español, pero profundizando en la toma de una decisión consciente y responsable por parte de la mujer. En otras palabras, mientras que el modelo alemán considera al asesoramiento como una vía no penal más idónea para tutelar el derecho a la vida de la persona por nacer ante el derecho a la intimidad de la mujer, los modelos español y uruguayo utilizan el asesoramiento para reforzar el consentimiento de la mujer y proteger de esta manera de forma indirecta el derecho a la vida de la persona por nacer. Por dicho motivo, es posible denominarlos como modelo de asesoramiento o consejería de alta intensidad (el alemán) y modelo de asesoramiento o consejería de baja intensidad (el español y el uruguayo).

Un sistema de asesoramiento o consejería, mediante el cual el Estado de forma previa a la adopción final por parte de la mujer escuche las razones que la llevaron a una situación de angustia y crisis, y le ofrezca una serie de alternativas razonables para continuar con el embarazo, refuerza y garantiza con mayor intensidad el consentimiento previo, libre, pleno e informado que exige el derecho a la salud sexual y reproductiva (especialmente el de las mujeres vulnerables, debido a su condición social y económica). A la vez que también protege de forma indirecta, por una vía alternativa a la fracasada punibilidad, el derecho a la vida de la persona por nacer.

V. A modo de conclusión

¿Es posible un consenso entrecruzado en un asunto tan sensible como lo es el aborto voluntario, donde emergen profundas divergencias sociales basadas en legítimas convicciones y principios?

Si miramos la autonomía y el cuerpo de mujer, la garantía efectiva de su consentimiento informado y la existencia de la persona por nacer como un universo conjunto que la penalización pulverizó, quizás el debate se transforme en un diálogo que derive en una propuesta que —tal como postula el sistema de asesoramiento o consejería estatal— tenga a todos en cuenta utilizando la vía de protección más razonable que en la actualidad el discurso jurídico puede ofrecer.

(1) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Andrés, “Aborto voluntario, vida humana y constitución”, Ediar, Buenos Aires, 2000; “Escritos sobre neoconstitucionalismo”, Ediar, Buenos Aires, 2009; “El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial”, Ediar, Buenos Aires, 2016; “Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza”, LA LEY, 1998-F, 552; “Solicitud de autorización judicial y amparo bioético”, LLBA, 2000-549; “Aborto voluntario, vida humana y Constitución”, LA LEY, 2001-C, 1425; “El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial”, LA LEY, 2005-D, 664; “Aborto voluntario y Estado constitucional de derecho”, LA LEY, 2006-D, 1428; “Reflexiones sobre el aborto voluntario: un nuevo aporte a un debate necesario”, LA LEY, 2006-F, 1520; “Aborto voluntario no punible y justicia constitucional”, DFyP, Ed. La Ley, abril de 2010; “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, LA LEY, 2011-B, 1202; “Despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo”, LA LEY, 2011-F, 1213; “Estado constitucional de derecho, principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación y garantías eficaces”, LA LEY, 2011-F, 621; “La Corte Suprema de Justicia establece que el aborto voluntario no punible es constitucional y convencional”, LA LEY, 2012-B, 259; “Aborto no punible, justicia constitucional y mundos jurídicos posibles”, LA LEY, 2012-F, 6; “Neoconstitucionalismo o paleoconstitucionalismo: notas sobre aborto voluntario, control de constitucionalidad y convencionalidad y veto”, Ed. La Ley, Buenos Aires, agosto de 2013.
(2) Corte IDH, sentencia del 30/11/2016.
(3) Acáp. 157.
(4) Acáp. 159.
(5) Acáp. 163.
(6) Acáp. 176.
(7) Acáp. 181.
(8) Acáp. 189.

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