Autor: Navarro Floria, Juan G.
Publicado en: DFyP 2018 (febrero), 06/02/2018, 42
Cita Online: AR/DOC/2979/2017

Sumario: I. El derecho de enseñar de los padres.— II. El lugar de la religión en la enseñanza.— III. El derecho a orientar religiosamente la educación de los hijos.— IV. El derecho de los niños a la enseñanza religiosa y su derecho a la identidad.— V. Los conflictos posibles.— VI. Conclusiones.

(*)
El caso “Castillo c. Provincia de Salta”, que debe resolver al Corte Suprema de Justicia y en el que se discute la constitucionalidad de la enseñanza de la religión en las escuelas públicas de la provincia de Salta, ha permitido un interesante debate. La Corte convocó a la presentación de amicus curiae que se recibieron en buena cantidad y en posiciones contrapuestas, y fueron expuestos en audiencias públicas. El caso presenta aristas muy interesantes, que en esta oportunidad pasaremos por alto, tales como el alcance de las competencias provinciales y nacionales en una materia que la Constitución reserva a las provincias (art. 5º) y al mismo tiempo encomienda al Congreso “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales” (art. 75 inc. 19).
Algunas argumentaciones se detuvieron en el marco de relación entre el Estado y las confesiones religiosas, en particular la Iglesia Católica, y en los distintos alcances que cabe asignar al término laicidad. Término, valga aclarar, que no aparece en la Constitución, ni en la Ley Nacional de Educación, ni en la hoy no vigente ley 1420. Es de un debate teórico muy interesante, pero también anticuado y escasamente pertinente para la solución del caso. Porque lo que en realidad se dirime en él no es un problema de relación institucional entre la Iglesia Católica y el Estado, sino una cuestión de derechos humanos: el derecho de enseñar y aprender, y el derecho fundamental a la libertad religiosa con sus múltiples facetas. Queremos ahora concentrarnos en esta perspectiva.
I. El derecho de enseñar de los padres
La Constitución Nacional garantiza todos los habitantes el derecho “de enseñar y aprender” (art. 14), y obliga al Estado a “la protección integral de la familia” (art. 14 bis). Reconoce también a todos los habitantes el derecho de profesar y ejercer libremente su culto (arts. 14 y 20), en una formulación decimonónica que hay que complementar con lo que hoy dicen los tratados internacionales de derechos humanos acerca de la libertad religiosa, que es un concepto bastante más amplio.
Cuando la Constitución impone al Congreso “[s]ancionar leyes de organización y de base de la educación” (art. 75 inc. 19) dispone que éstas “aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”.
Ya desde el texto constitucional, entonces, se advierte una cierta tensión entre el rol de la familia y el del Estado. La Ley Nacional 26.206 de Educación la resuelve estableciendo en sus arts. 4º y 6º que:
“El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones sociales y las familias.
“El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario”.
De manera que la familia (en particular, los padres) es “agente natural y primario” de la educación y titular del derecho constitucional de enseñar, el Estado en sus diversos niveles es el responsable de proveer educación integral, de calidad y gratuita para todos con la participación de las familias, y todos ellos junto con las confesiones religiosas y las organizaciones de la sociedad civil son responsables de las “acciones educativas”. Hay por lo tanto un claro protagonismo de la familia, y también un rol de las comunidades religiosas, a quienes la ley expresamente reconocerá como titulares del derecho a prestar servicios educativos (art. 63) (1).
El Código Civil y Comercial, por su parte, define a la responsabilidad parental (art. 638) como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
Así, la formación integral del hijo es derecho y deber de los padres. Educar al hijo es deber de los progenitores, respetando “el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo” (art. 646). Es un deber compartido, y por eso “Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación” (art. 654), y “[a]mbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos” (art. 658).
Los gastos de educación integran la obligación de prestar alimentos (art. 659); y la extensión del proceso educativo prolonga también el deber de los progenitores de asistir económicamente al hijo bastante más allá de la mayoría de edad: “[l]a obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente” (art. 663).
También el progenitor afín tiene el deber de cooperar con la educación de los hijos de su cónyuge o conviviente (arts. 673) y contribuir económicamente a ella (art. 520).
Aún en los casos excepcionales en que los padres pueden delegar el ejercicio de su responsabilidad parental (art. 643), ellos “mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.
En el caso de progenitores adolescentes (mayores de trece años, casados o no), ellos “ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su… educación” (art. 644).
Todo este conjunto de previsiones debería llevar a concluir que en la tensión que pueda darse entre el Estado y los padres acerca de la educación de los hijos, debe prevalecer el derecho de los padres. Por supuesto, el Estado, en tanto responsable de que todos los niños reciban una educación integral, puede exigir e imponer un mínimo de instrucción necesaria para todos, e incluso imponer la escolarización de los niños como método idóneo para ese objetivo (2). Pero en lo que se refiere a la orientación general de la educación, a los valores a ser transmitidos y a los contenidos de la educación en materias sensibles, es necesario reconocer prevalencia a las decisiones familiares.
Ciertamente, no se trata de fomentar un enfrentamiento, sino de buscar las formas de armonizar los intereses que puedan aparecer contrapuestos. Ni el totalitarismo estatal que no respeta las decisiones personales y familiares, ni una completa anarquía que prive a los estudiantes de las herramientas mínimas para su desempeño e integración social.
II. El lugar de la religión en la enseñanza
Lo primero a considerar es el lugar de la religión como objeto de estudio en la enseñanza.
Existe un muy amplio consenso en el mundo, que sólo mentes obtusas y enceguecidas por un anacrónico espíritu antirreligioso pueden desconocer (3), respecto de la necesidad de que en la educación escolar se incluya enseñanza acerca de las religiones. La historia, la política actual, el arte, la música, la literatura, son incomprensibles sin un conocimiento mínimo de las religiones. De su historia, sus principales exponentes, los hechos significativos de su desarrollo, sus símbolos. Todo esto puede ser perfectamente objeto de estudio como lo es la geografía o la botánica. Y como tal, como materia de estudio, no demanda la adhesión de nadie, no apela a la fe ni al corazón, sino solamente a la razón.
Lamentablemente, el prejuicio antirreligioso ha hecho pensar a muchos que la “laicidad” consiste en amputar la realidad e ignorar que existe una dimensión religiosa de la vida, que sigue siendo relevante para la mayor parte de las personas y en todas las sociedades. En consecuencia, nuestras escuelas han formado generaciones enteras de analfabetos religiosos, incapaces de entender un cuadro renacentista, apreciar una catedral gótica o una mezquita medieval, o leer la “Divina Comedia”. Resulta insólito que en las escuelas pueda leerse (si es que se lee algo) el libro más banal o chabacano, y en cambio esté vedado leer la Biblia o el Corán.
Una educación integral, tal como reclama la Ley Nacional de Educación, no puede omitir la existencia de la dimensión trascendente en general y religiosa en particular. Una muestra del amplio consenso internacional en la materia es el documento que contiene las conclusiones del Consejo Asesor de Expertos sobre Libertad de Religión o Creencia de la OSCE (organización a la que la República Argentina aspira a integrarse como miembro pleno), publicadas como “Principios Orientadores de Toledo sobre la Enseñanza acerca de Religiones y Creencias en las Escuelas Públicas” (4), entre ellas:
– “El conocimiento acerca de las religiones y creencias puede hacernos más conscientes de la importancia que tiene respetar el derecho de todas las personas a la libertad de religión o creencia, fomentar la ciudadanía democrática, impulsar la comprensión de la diversidad en el seno de la sociedad y, al mismo tiempo, incrementar la cohesión social.
– El conocimiento acerca de las religiones y creencias tiene un valioso potencial para reducir los conflictos que tienen su origen en la falta de comprensión de las creencias de los demás, y para fomentar que se respeten sus derechos.
– El conocimiento acerca de las religiones y creencias constituye un componente esencial de una educación de calidad. Es requisito para comprender gran parte de la historia, la literatura y el arte, y puede ser útil para ampliar los horizontes culturales y para adquirir una visión más profunda de la complejidad del pasado y del presente.
– La enseñanza acerca de religiones y creencias es especialmente eficaz cuando se combina con el empeño por inculcar el respeto por los derechos de los demás, aun cuando haya desacuerdos en cuanto a la religión o las creencias. La libertad de religión o creencia es un derecho universal y lleva consigo la obligación de proteger los derechos de los demás, incluido el respeto a la dignidad de todos los seres humanos.
– Cuando los cursos obligatorios en que se imparte enseñanza sobre las religiones y creencias son lo bastante neutrales y objetivos, exigir la participación en esos cursos no vulnera de suyo la libertad religiosa y de creencia (aunque los Estados son libres de reconocer en tales situaciones el derecho a la exención total o parcial)”.
Ciertamente, la enseñanza acerca de la religión en la escuela pública puede asumir formas diversas. Lo que no puede decirse es que esa enseñanza pueda, y mucho menos deba, estar ausente. Cercenar la dimensión trascendente y religiosa de la enseñanza es empobrecerla y menoscabar el derecho de los niños a una educación integral.
Por otra parte, el “Protocolo de San Salvador” tiene una interesante previsión (art. 13.2), que coincide con otros tratados internacionales:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz”.
Ahora bien, no es posible educar para la amistad entre los diversos grupos religiosos, si la religión es excluida de la escuela. Sólo a partir del conocimiento de la dimensión religiosa de la vida personal y social, es posible edificar una adecuada convivencia, comprensión y amistad entre los diversos grupos religiosos y las personas que viven diversas expresiones de fe. Por eso incluso en los Estados Unidos, donde la primera enmienda de la Constitución parece imponer una valla a la presencia de la religión en la escuela pública, se han elaborado interesantes guías para incluir a la religión en los programas de estudio (5).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que la enseñanza de la religión en la escuela es perfectamente legítima y respetuosa de los derechos humanos, en tanto no implique proselitismo religioso (6).
El mismo Tribunal se ha ocupado de un aspecto colateral pero importante: si ha de enseñarse religión en la escuela (ya no enseñanza “acerca de” la religión, sino “de” religión), es una exigencia de la libertad religiosa que sean las propias confesiones religiosas las que determinen los contenidos a enseñar, los textos a utilizar y las personas calificadas como enseñantes, y que en consecuencia la falta o el retiro de aprobación por parte de las confesiones religiosas determina también el cese civil de los profesores (7).
III. El derecho a orientar religiosamente la educación de los hijos
Despejado el punto anterior (esto es: que no solamente es legítimo sino pertinente hablar de religión en la escuela pública), volvamos al rol de los padres en relación a la educación religiosa de los hijos.
El derecho de dar a los hijos orientación religiosa se inscribe en el marco más amplio que ofrece el art. 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
El Pacto de San José de Costa Rica, cuando trata en su art. 12 del derecho de toda persona a la libertad religiosa y de conciencia, dedica a él cuatro incisos. Los tres primeros exponen con carácter general el contenido central de ese derecho y limitan al máximo sus posibles restricciones. El cuarto inciso, trae la única especificación de una de las formas de ejercicio de la libertad religiosa, precisamente en relación a la enseñanza, diciendo: “Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
Esa redacción coincide con la formulación del art. 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dice: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
Esta última norma ha sido objeto de una interpretación oficial por parte del entonces Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Observación general Nº 22 aprobada en el 48º período de sesiones) (1993), que en su punto 6 expresa: “El Comité opina que el párrafo 4 del artículo 18 permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva. La libertad de los padres o de los tutores legales de garantizar que los hijos reciban una educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones proclamada en el párrafo 4 del artículo 18 está relacionada con la garantía de la libertad de enseñar una religión o creencias que se recoge en el párrafo 1 del mismo artículo 18. El Comité señala que la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares es incompatible con el párrafo 4 del artículo 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores”.
Se siguen de allí dos conclusiones:
a) La enseñanza escolar acerca de la religión, como una asignatura de estudio más (en los términos vistos más arriba), nunca es contraria a la libertad religiosa, y
b) Entre las varias modalidades posibles, también la enseñanza religiosa “que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares”, es admisible en la medida en que “se hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 13.3 contiene una importante precisión cuando dice: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
Es importante detenerse en esta formulación, porque allí queda claro que se habla de dos derechos íntimamente relacionados, pero no confundibles:
a) el derecho de los padres a elegir para sus hijos una escuela distinta de las administradas por el Estado, donde ellos puedan recibir enseñanza de acuerdo a sus convicciones religiosas, y
b) el derecho de los padres a hacer que sus hijos reciban educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones, no necesariamente en esas escuelas confesionales.
Que se trata de dos derechos diferentes resulta claro si se repara en la coma (,) seguida de la conjunción “y” que separa los dos períodos de la frase.
Esto mismo resulta —aun con mayor claridad— de la “Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza” de 1960, firmada en el ámbito de la UNESCO (8), que dice en su art. 5.1.b: “que debe respetarse la libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales, 1. de elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y 2. de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, además, no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones”.
Si el derecho a que los hijos reciban educación religiosa estuviera limitado a la posibilidad de enviarlos a escuelas confesionales, no se formularía de esa manera. Es evidente que el derecho de las familias a que los hijos reciban educación religiosa conforme a sus convicciones (y a que no la reciban si no lo desean) es un derecho autónomo y distinto del derecho a acudir a escuelas confesionales, y que aquel debe poder ejercerse también en las escuelas de gestión estatal.
Por lo tanto, la primera conclusión es que existe un derecho humano reconocido internacionalmente a los padres de familia, de hacer que sus hijos reciban educación escolar conforme a sus convicciones religiosas. Y que ese derecho debe poder ser ejercido en las escuelas de gestión estatal. Ese derecho tiene una faz negativa (el derecho a que los hijos no reciban enseñanza contraria a las convicciones religiosas, lo que habilita a objetar ciertos contenidos educativos), y una faz positiva: el derecho a demandar la enseñanza de la propia religión en la escuela. Obviamente, ese derecho corresponde a todos los padres, de cualquier religión que sea, y también a los no creyentes.
IV. El derecho de los niños a la enseñanza religiosa y su derecho a la identidad
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado escasamente de la libertad religiosa, a diferencia de su homóloga europea. Pero dentro de esa escasez, resulta de especial interés la variedad de pronunciamientos en relación a comunidades indígenas, en los que la Corte ha destacado cómo la religión forma parte de la identidad de las personas y de los pueblos. De esa afirmación ha derivado el derecho de los niños a ser educados en la propia religión:
“[E]ntre las medidas especiales de protección que deben adoptar los Estados a favor de los niños indígenas, se encuentra la de promover y proteger el derecho de éstos a vivir de acuerdo con su propia cultura, su propia religión y su propio idioma, obligación adicional y complementaria definida en el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, […], y la cual dota de contenido al artículo 19 de la Convención Americana. Además, en la Observación General 11, el Comité de los Derechos del Niño consideró que ‘[e]l ejercicio efectivo de [los derechos de los niños indígenas] a la cultura, a la religión y al idioma constituyen unos cimientos esenciales de un Estado culturalmente diverso’ […].
En casos anteriores, esta Corte ha sostenido que el desarrollo del niño es un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los niños indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religión, e idioma” (9).
La construcción que ha hecho la Corte IDH respecto del derecho a la identidad es interesante, porque es un derecho no mencionado expresamente en el Pacto de San José de Costa Rica (10). No obstante, la Corte ha llegado a condenas por su violación, con fundamento en otros tratados de derechos humanos que sí lo mencionan, como la Convención sobre los Derechos del Niño.
El “derecho a la identidad” es interpretado por la Corte en sentido amplio. La religión hace parte de la identidad de las personas, y por tanto hay un derecho de los niños a ser criados en el seno de su religión de origen y una violación de su derecho a la identidad si eso no ocurre.
“En suma, el Tribunal considera que, sustraer a una menor de edad de su entorno familiar y cultural […], y criarla en un entorno diferente en lo cultural, social, religioso, lingüístico, según las circunstancias, así como en determinados casos mantenerla en la ignorancia sobre estos datos, constituye una violación agravada de la prohibición de injerencias en la vida privada y familiar de una persona, así como de su derecho a preservar su nombre y sus relaciones familiares, como medio de identificación personal. Más aún cuando el Estado no ha adoptado con posterioridad ninguna medida dirigida a fin de reunificarla con su familia biológica y devolverle su nombre e identidad” (11).
Ahora bien: no hay ninguna razón para que lo que se dice respecto de los niños indígenas, acerca del derecho a preservar su identidad religiosa como un derecho fundamental, y a ser educados en ella, no sea dicho respecto de los niños en general.
En relación con la identidad religiosa, conviene despejar un equívoco. Algunos argumentan que educar a un niño en una religión determinada supone una imposición que violenta su propia libertad de elección: debería mantenerse a los niños en la más completa ignorancia religiosa, hasta que ellos mismos elijan o no adscribir a alguna religión cuando hayan crecido. En esa idea subyace el ya apuntado prejuicio antirreligioso: habría que mantener a los niños indemnes del dogmatismo retrógrado de las religiones, como habría que alejarlos de la droga. Si luego al crecer tienen la “desdicha” de adoptar una religión, mala suerte.
Pensar así es ignorar el dato de la dinámica de las pertenencias religiosas. En la enorme mayoría de los casos (y sin perjuicio de la posibilidad que debe estar siempre abierta de una conversión) la religión no es algo que se elige como si fuera un oficio o un deporte. Las personas nacen en una religión determinada (se nace judío o musulmán, o se ingresa a la Iglesia Católica o la ortodoxa por un bautismo recibido apenas nacido), que conforman su ámbito natural de pertenencia. Por eso la discriminación religiosa se castiga de la misma manera que la discriminación racial o lingüística: son condiciones que no se eligen sino que se heredan.
El derecho de los niños a ser educados en su propia religión ha sido expresado por la “Declaración Sobre La Eliminación de todas las formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25/11/1981 (12), que dice en su art. 5.2: “Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales, y no se le obligará a instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales, sirviendo de principio rector el interés superior del niño”.
Por lo tanto, es claro que la existencia de enseñanza religiosa en la escuela no solamente no se opone a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sino que está plenamente conforme a ellos y es una forma concreta de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas internacionalmente por la Argentina en la materia. El derecho a la enseñanza religiosa no es solamente un derecho de los padres y las familias (como ya vimos) sino también un derecho de los niños.
Al contrario, la privación del derecho a la educación religiosa implica una violación de esas obligaciones internacionales.
La enseñanza religiosa escolar no es una extravagancia, sino que casi puede ser considerada la regla en los países de nuestro ámbito cultural y de Occidente en general, siendo en todo caso la excepción la exclusión absoluta de la religión de las escuelas. Esa enseñanza religiosa (normalmente, de oferta obligatoria y recepción voluntaria, es decir, admitiendo la exención para los niños cuyos padres la requieren) existe por ejemplo en Perú (13), en Colombia (14), en Brasil (15), en Chile (16), en España, en Panamá (17), en Costa Rica (18), y en casi todos los países europeos, además ciertamente de muchos de otras tradiciones culturales (19).
V. Los conflictos posibles
Podemos hasta acá concluir varias cosas. En primer lugar, la religión tiene un lugar en la escuela, y lo anormal debería ser no reconocerlo. En segundo lugar, son los padres quienes tienen el derecho fundamental y primario de elegir la orientación para la educación de sus hijos, y dentro de esa orientación explícitamente figura la orientación religiosa. En tercer lugar, es también un derecho de los niños el de ser educados de acuerdo con su propia religión, que hace parte de su derecho a la identidad.
Ahora bien, afirmado el derecho, hay que reconocer que su ejercicio está sometido a múltiples tensiones y conflictos. Esos conflictos no se notan en sociedades cultural y religiosamente homogéneas: si todas las familias tuvieran y practicaran la misma religión, sería perfectamente normal e indiscutido que esa religión sea no solamente enseñada, sino también practicada en la escuela. Pero vivimos en una sociedad y una cultura crecientemente plurales y diversas. Y esto da lugar esas tensiones y conflictos, que no es uno, sino varios.
V.1 Padres con distintas opciones religiosas
La primera y más evidente de las tensiones, la que se exterioriza en el caso “Castillo” (20), se produce entre familias que tienen opciones religiosas diversas y contrapuestas y que desean diversas orientaciones religiosas para sus hijos, que conviven en una misma aula escolar. Estamos aquí ante un conflicto “inter familiar”.
Es un problema de organización escolar, que probablemente no se dé en muchos casos (porque todos los padres de un mismo curso o grupo de alumnos concuerden en el tipo de enseñanza que quieren para sus hijos), pero puede darse en otros. La solución fácil sería eliminar la enseñanza religiosa, que es lo que se postula en “Castillo”. Sin embargo, esa solución no es correcta porque implica privar de un derecho que acabamos de ver que existe y tiene un robusto fundamento. Y tampoco es una solución neutral, porque sería conformar a unos pocos padres en perjuicio de la preferencia de la mayoría (21).
No es éste el lugar para examinar todas las soluciones posibles. Una de ellas, si el número de alumnos lo permite, es formar grupos distintos según las preferencias religiosas, al menos durante “la hora de religión”: puede no ser la solución ideal pero es práctica, y expresamente la Convención de la UNESCO sobre no discriminación en la enseñanza, ya citada, la prevé como posible y no discriminatoria.
Otra posibilidad, es la elaboración de un programa de enseñanza y una bibliografía que pueda conformar a todos, porque incluya la presentación de distintas orientaciones religiosas. No es sencillo y requiere de docentes bien entrenados y de un trabajo conjunto entre las distintas confesiones religiosas para acordar el programa de estudios, pero no es imposible.
Otra, si se enseñan contenidos propios de una religión en particular y existen alumnos cuyos padres no deseen esa enseñanza, es permitir que los alumnos en cuestión se retiren del aula y desarrollen alguna otra actividad educativa en la propia escuela y con la oportuna supervisión docente. Algunos argumentan que una situación tal sería en sí misma discriminatoria y violenta, pero no tiene por qué serlo si es adecuadamente explicada y manejada por los docentes con la necesaria delicadeza.
Lo importante es que a nadie se le imponga la recepción de una enseñanza religiosa que no desea (o no desean sus padres), y que la eventual autoexclusión de esa enseñanza no conlleve ninguna consecuencia negativa para el alumno; pero que al mismo tiempo se respete el derecho de quienes sí desean recibir la enseñanza religiosa.
V.2. Disenso entre los padres
El disenso entre los padres de un mismo niño acerca de la educación religiosa que ha de recibir el niño puede darse en dos momentos, que podemos llamar “inicial” (cuando se trata de decidir en qué religión será iniciado el hijo), y “sobreviniente” (cuando hubo un acuerdo inicial, pero sobreviene el disenso más adelante, por ejemplo por la conversión religiosa de uno de los progenitores). Aquí estamos ante un conflicto “intrafamiliar”, y que puede darse tanto en una escuela de gestión estatal en la que se imparta enseñanza religiosa, como en una escuela de gestión privada confesional.
El primer caso, los padres que tienen desde el comienzo una pertenencia religiosa distinta entre ellos, no tiene solución fácil. Se trata claramente de una de las cuestiones que los futuros padres deberían haber pensado antes de traer hijos al mundo. Pero se sabe que muchas veces primero se engendra y después se piensa. En ese supuesto, no hay otro camino que el diálogo. Porque la alternativa, que es la que la ley ofrece (22), es absurda: que sea el juez el que decida.
Desde luego, lo ideal es que el acuerdo al que se llegue sea explícito. Por ejemplo, si se trata de padres que tienen diferente religión entre sí, que acuerden de modo claro si los hijos serán educados en una religión, en la otra o en ninguna. Va de suyo que padre y madre (o “ambos progenitores”), tienen igual derecho en esta materia, como en todas.
Supongamos ahora un disenso sobreviniente: ¿cómo dirimir un conflicto entre los padres, siendo ambos titulares en paridad de condiciones del derecho de orientar y educar religiosamente al hijo?
Una solución tradicional fue atender a las decisiones previas de la pareja, asignándoles carácter vinculante para el futuro. Así, si la familia había sido fundada en un determinado contexto religioso (por ejemplo, habiendo contraído matrimonio religioso), se entendió que existía un compromiso implícito de educar a los hijos en esa fe, compartida en ese momento fundacional. De manera que el posterior abandono de la fe común por parte de uno de los progenitores, no habilitaba a modificar unilateralmente ese acuerdo previo (23). Sobre todo si los hijos hubieran sido ya iniciados en la religión inicialmente compartida (bautizados, circuncidados, etc.). La jurisprudencia italiana también se ha inclinado en ese sentido, en casos de conversión de uno de los progenitores a la religión de los Testigos de Jehová (24).
Este razonamiento es valioso y útil. Sin embargo, tiene el inconveniente de no tomar en cuenta que las identidades religiosas son dinámicas, y que existe un derecho subjetivo al cambio de religión. Tampoco toma en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. No es lo mismo el caso de una familia con una identidad religiosa inicial “fuerte” (cualquiera sea ella) donde tiempo después uno de los progenitores muda de credo, o lo abandona, que el caso de un matrimonio que celebró un matrimonio religioso por mera tradición social pero sin que la familia mantuviese una práctica religiosa real, y luego uno de los miembros asume un compromiso confesional diverso pero intenso y muy importante para su vida, que intenta compartir con sus hijos.
Por eso parece razonable tener en cuenta, también, el criterio ya expuesto antes: el de la identidad religiosa del niño. Se trata de atender no tanto a la identidad originaria de los padres, sino a la del niño mismo, con sustento en la misma Convención sobre los Derechos del Niño (art. 8º). Ésta, aunque en relación a niños “privados de su medio familiar”, determina en su art. 20.3 que “se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (25). El criterio de continuidad en la educación religiosa de los niños es el generalmente seguido en Europa, aunque ha sido puesto en duda en algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (26); y el que parece más adecuado.
V.3. Hijos y padres: la autonomía progresiva del niño
La ley 26.061 (art. 19) reconoce la libertad religiosa de los niños, niñas y adolescentes, en estos términos:
“Derecho a la libertad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos”.
Al respecto y recordando lo dicho hasta ahora, podemos afirmar que:
a) los niños tienen derecho a la libertad religiosa,
b) los padres tienen derecho y deber de proporcionar a los hijos guía, orientación y educación en materia religiosa.
Y si recordamos que de la misma Convención sobre los Derechos del Niño se deduce la idea de que los niños van ganando progresivamente autonomía, lo que ha sido erigido en un “principio” por el Código Civil y Comercial argentino (art. 639), podemos agregar una tercera conclusión:
c) en la medida en que el niño va madurando y ganando madurez, aumenta su autonomía (también en materia religiosa) y correlativamente disminuye la facultad de los padres de guiarlo o tomar decisiones por él.
Pero, ¿a partir de qué momento puede el niño tomar decisiones autónomas en materia religiosa? (27) Nuestra legislación no ofrece una respuesta clara.
Vimos antes que la religión (o la ausencia de ella) es algo que normalmente se “hereda” o se recibe en el seno de la familia y desde el comienzo de la vida. La pregunta entonces es por el cambio de religión (o la adopción de una, si el niño no había sido iniciado en ninguna por sus padres).
Adoptar una religión o cambiar la que se tiene es sin duda alguna un acto lícito. Por lo tanto, requiere al menos el discernimiento para los actos lícitos, que se adquiere en nuestro derecho vigente a los trece años (art. 261 Cód. Civ. y Com.), que es el momento en que el niño pasa a denominarse “adolescente” (art. 25 Cód. Civ. y Com.). Por lo tanto, como regla esa será la edad mínima requerida para una opción religiosa diferente de la hecha por los padres, que deba ser tomada en consideración.
Sin embargo, ese equilibrio que plantea el Código Civil y Comercial en el que la autonomía del niño aumenta progresivamente y sustituye de modo creciente el poder de decisión de los padres, hasta alcanzar la autonomía plena con la mayoría de edad, no está sujeto a límites rígidos, sino a un “grado de madurez suficiente” que debe ser apreciado caso a caso. Por lo tanto, no pueden darse soluciones predeterminadas, sino que habrá que atender a la adquisición de esa madurez en el caso concreto. También deberá considerarse la decisión de la que se trata. No tiene la misma envergadura un cambio radical de religión, que la simple decisión de no asistir a misa un domingo o a la sinagoga un sábado.
Trasladados estos criterios a la educación, es claro que la elección inicial de la orientación religiosa de la educación corresponde a los padres. En la medida en que los niños tengan edad y grado de madurez suficiente, podrán controvertir esa elección y decidir por sí mismos. Normalmente esto ocurrirá en la escuela secundaria. A un adolescente (menor con discernimiento) no se le podrán imponer prácticas religiosas, como por ejemplo la recepción de un sacramento, en contra de su voluntad. Si lo que desea es sustraerse a la clase de religión, habrá que valorar la seriedad de su planteo, si responde efectivamente a una madurez alcanzada en la materia, o se trata de un capricho circunstancial.
Cabe aquí hacer una aplicación analógica de lo que el art. 26 del Cód. Civ. y Com. dispone en materia de atención de la salud física. Hasta los trece años, y sin perjuicio del derecho del niño a ser escuchado, son los padres quienes toman las decisiones. A partir de los trece años, es el adolescente quien puede tomar las decisiones “menores” y menos radicales, manteniendo los padres un derecho de opinión y participación, que es mayor cuanto más relevante sea la decisión a tomar. A partir de los dieciséis años, el adolescente tiene ya un grado de autonomía importante y en principio sus decisiones podrían ser autónomas.
VI. Conclusiones
La interacción entre religión y educación es un campo en el que pueden registrarse conflictos delicados. Sin embargo, lo que no puede hacerse es ignorarlos; es menester buscar soluciones razonables a los conflictos.
El abordaje de ellos debe hacerse desde la perspectiva de los derechos humanos, que es más útil y pertinente que la anticuada cuestión de las relaciones institucionales entre Iglesia y Estado, y más adecuada para la sociedad plural actual. Dentro de esos derechos humanos, es ineludible considerar a la libertad religiosa y a la libertad de enseñanza.
La religión no puede estar ausente de la educación. La cuestión es cómo organizar esa presencia. En esa decisión no puede ignorarse el derecho de los padres a elegir la orientación ideológica, moral y religiosa de la educación de sus hijos, y el derecho de los propios hijos a la libertad religiosa y de conciencia y al respeto de su identidad, que incluye la identidad religiosa.
(*) Abogado (UCA) y Doctor en Derecho (Universidad Complutense), Profesor ordinario de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
(1) “Tendrán derecho a prestar estos servicios la Iglesia Católica, las confesiones religiosas inscriptas en el Registro Nacional de Cultos; las sociedades, cooperativas, organizaciones sociales, sindicatos, asociaciones, fundaciones y empresas con personería jurídica y las personas físicas”.
(2) Dicho esto sin perjuicio del movimiento que existe a favor de permitir la “educación en el hogar” o homeschooling, que ha tenido incluso recepción favorable de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (caso “Wisconsin c. Yoder”). Este movimiento tiene muchas veces connotación o raíces de tipo religioso. Ver al respecto BRIONES MARTÍNEZ, Irene, “Educación en familia: ampliando derechos educativos y de conciencia”, versión electrónica en https://books.google.com.ar/books?id=HAfdBAAAQBAJ&pg=PA58&lpg=PA58&dq=TEDH+Folgero&source=bl&ots=xypclxzJCX&sig=lwDzLF9vTd6HGYyvznlkWJj7WKI&hl=es-419&sa=X&ved=0ahUKEwjF2fHjtYzXAhVIh1QKHdNvABgQ6AEIVDAI#v=onepage&q=TEDH%20Folgero&f=false (último acceso 25/10/17).
(3) En el caso argentino, existe una variante de ese espíritu que es el prejuicio anticatólico de algunos. En las audiencias públicas celebradas ante la Corte en el caso “Castillo” se vieron las dos variantes. Por un lado personas que expresaron un repudio visceral hacia la religión (cualquiera sea ella) y postularon su completa erradicación del espacio público como algo perverso, nocivo, “anticientífico” o merecedor de otros calificativos análogos. Pero también personas de fe, con un compromiso religioso personal, pero que ante la posibilidad de que por el peso social de la Iglesia Católica la habilitación de enseñanza religiosa escolar lleve de hecho (aunque no de derecho) a que esa enseñanza sea preponderantemente católica (por ser la mayoritariamente elegida por las familias), prefieren eliminar directamente la enseñanza religiosa.
(4) La versión completa de este importante documento, en inglés y en español, puede verse en http://www.osce.org/es/ odihr/29155 (último acceso: 25/10/2017).
(5) Ver por ejemplo, el riquísimo material existente en www.ReligiousFreedomCenter.org; y dentro de él, entre otros, http://www.religiousfreedomcenter.org/wp-content/uploads/ 2014/08/teachersguide.pdf (último acceso 20/09/17).
(6) Destaca sobre el particular el caso “Folgueró c. Noruega” sentencia del 09/10/2007.
(7) Caso “Fernández Martínez c. España”, sentencia del 15/05/2012, en http://www.mjusticia.gob.es/ cs/ Satellite/Portal/1292427055382?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DSentencia_Fern%C3%A1ndez_Mart%C3%ADnez.pdf&blobheadervalue2=Docs_TEDH (accedido 25/10/2017).
(8) Aprobada por la Argentina por Decreto ley 7672/63, hoy ley O-0590. Esa misma Convención, en su art. 2.b, señala que no debe ser considerada una discriminación prohibida. “La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participación en esos sistemas o la asistencia a esos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado, particularmente para la enseñanza del mismo grado”. De manera que aún si se separase a los alumnos en función de la preferencia religiosa exteriorizada por sus padres (lo que probablemente no sea la mejor opción) eso sería conforme a las pautas internacionales en la materia expresamente aceptadas por la Argentina. El tratado transcripto, y vigente, tiene jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN).
(9) Corte IDH. caso “Masacres de Río Negro c. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 4/09/ 2012. Serie C 250, §§ 143 y 144.
(10) Sobre el derecho a la identidad, ver NAVARRO FLORIA, Juan G., “Los derechos personalísimos”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2016, p. 114 y ss.
(11) Corte IDH. caso “Contreras y otros c. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C 232.
(12) Resolución AG 36/1955.
(13) Art. 8º de la ley 29.635.
(14) Ley 133 de 1994 de Libertad Religiosa (art. 6º inc. d]), Ley 115/94 de Educación y Concordato de 1992 entre Colombia y la Santa Sede.
(15) La Constitución federal dispone: “La enseñanza religiosa, de matrícula facultativa, constituirá disciplina normal de las escuelas públicas de enseñanza fundamental” (art. 210). Lo mismo dice el Concordato de Brasil con la Santa Sede (art. 11), firmado por el presidente Lula da Silva.
(16) Decreto 924 del 12/09/1983.
(17) Art. 103 de la CN.
(18) Código de Educación (ley 48 del 15/02/1945 y sus reformas), art. 210.
(19) En relación especialmente a América Latina, ver ASIAIN PEREIRA, Carmen (coord.), “Religión en la Educación Pública: Análisis comparativo de su regulación jurídica en las Américas, Europa e Israel”, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2010. A nivel global, DAVIS, Derek — MIROSHNIKOVA, Elena (eds.), “The Routledge International Handbook of Religious Education”, Ed. Routledge, Londres y Nueva York, 2013.
(20) En rigor de verdad, el caso “Castillo” es un “litigio estratégico”, promovido por una asociación civil de la ciudad de Buenos Aires que declara en su presentación que “utiliza el litigio de interés público como herramienta privilegiada para impulsar reformas legales e institucionales dirigidas al mejoramiento de la calidad de las instituciones democráticas argentinas, incidiendo en los procesos de formulación de políticas públicas” (ver http://adc.org.ar/, “nuestra misión”, último acceso el 20/09/2017).
(21) Es la situación que se planteó en un tema distinto pero cercano, en el caso “Lautsi c. Italia”, resuelto por el TEDH, respecto de la presencia de símbolos religiosos (crucifijo) en el aula escolar. Una sola madre postulaba quitarlo, mientras que todos los demás preferían que permaneciese en el lugar en que siempre había estado. Quitar el crucifijo no era una decisión neutral (“que no haya ningún símbolo religioso”) sino contraria al deseo de la mayoría. La sentencia fue favorable a su permanencia (ver NAVARRO FLORIA, Juan G., “Brevísimas apostillas a la sentencia del caso Lautsi”, ED 13/04/2011).
(22) “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público” (art. 642 Cód. Civ. y Com.). Desde luego, para esa decisión no cabe acudir al criterio que adoptó una antigua jurisprudencia, según la cual había que optar por la religión católica por ser ella la “preferida” por el Estado.
(23) Ver por ejemplo, CNCiv., sala A, 06/09/1963, ED 5-618 y LA LEY 113-514.
(24) Cfr. NAVARRO-VALLS, Rafael, “Matrimonio, familia y libertad religiosa”, en La Libertad Religiosa.- Memoria del IX Congreso de Derecho Canónico, UNAM, México, 1995, p. 212. En casos así se ha llegado incluso en países europeos a privar de la custodia de los hijos a la madre que cambió de religión, lo que ha sido descalificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como contrario a la convención europea en la materia (Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier, “La libertad religiosa en los últimos años de la jurisprudencia europea”, ADEE, vol. IX, 1993, ps. 53-87.
(25) También el art. 30, referido a niños pertenecientes a minorías, menciona a la propia religión como elemento constitutivo de la identidad. El derecho de los niños a conservar su identidad religiosa en caso de adopción, fue reconocido por la jurisprudencia argentina: CNCiv, sala G, 05/02/1992, “F., N. c. B. S.”, ED 150-381. Coincide con lo expresado por la Declaración Internacional contra la Eliminación de toda forma de Discriminación fundada en la Religión o las Convicciones, aprobada por la Asamblea de la ONU el 25/11/1981, cuando dispone (art. 5.4): “Cuando un niño no se halle bajo la tutela de sus padres o de sus tutores legales, se tomarán debidamente en consideración los deseos expresados por aquellos o cualquier otra prueba que se haya obtenido de sus deseos en materia de religión o de convicciones, sirviendo de principio rector el interés superior del niño”. Ya hemos visto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema.
(26) TEDH, 23/06/1993, caso “Hoffman c. Austria”. En el mismo sentido, 16 de diciembre de 2003, caso “Palau-Martínez c. Francia”.
(27) Sobre esta cuestión ver MORENO ANTÓN, María, “Multiculturalidad y libertad religiosas del menor de edad”, Madrid, 2007. También, MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro, “Minoría de edad, libertad religiosa y salud”, en Religión, matrimonio y Derecho ante el siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Rafael Navarro-Valls, IUSTEL, Madrid, 2013, p. 604.