Autor: Herrera, Marisa
Publicado en: LA LEY 19/02/2015, 19/02/2015, 1 – LA LEY2015-A, 927
Cita Online: AR/DOC/160/2015

Sumario: I. Introducción.— II. Los diferentes ejes temáticos.— III. Conclusiones.

Abstract: El régimen de bienes en el matrimonio se aplica en un contexto de igualdad en lo atinente a la orientación sexual, por lo cual no siempre se está ante la dupla mujer cuidadora / hombre proveedor, sino que también la mayor perspectiva de vida facilita —entre otras causas— la mayor cantidad de parejas que contraen matrimonio por segunda o tercera vez cuyos integrantes ya tienen cada uno un desarrollo personal económico autónomo, en el cual es entendible que opten por el régimen de separación de bienes como sistema que mejor responde a sus necesidades o realidad patrimonial. Es un acierto —tanto en términos jurídicos constitucionales/convencionales como sociales y simbólicos— la regulación que propone el Código Civil y Comercial en lo relativo a los bienes en el matrimonio desde una perspectiva de género.

I. Introducción
Con los últimos aires del 2014 y las primeras ráfagas del que sigue, nos parece de interés brindar una visión general de alguna de las modificaciones que observa el nuevo Código Civil y Comercial en el campo de las relaciones de familia y que permiten afirmar cómo la perspectiva de género no ha estado ajena en esta necesaria y transcendental trasformación del Derecho Privado argentino (1).
Es sabido que el Libro Segundo del Código Civil y Comercial a lo largo de sus 8 títulos, introduce nuevas instituciones como la figura de las uniones convivenciales, las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) y la regulación de ciertos principios básicos relativos a los procesos de familia; y a la par, modifica de manera radical instituciones ya clásicas del Derecho de Familia como el matrimonio, el régimen de bienes, el divorcio, el parentesco, la filiación y la adopción (2). De este modo, se puede decir que en este campo temático los cambios son varios y de alto tenor práctico, teórico y simbólico.
Estos cambios responden a dos razones elementales. La primera, a los avances legislativos obligados que se han afianzado en los últimos años auspiciados por la doctrina internacional de los Derechos Humanos, es decir, al impacto en el Derecho argentino de la jerarquización constitucional de varios tratados internacionales de derechos humanos en la reforma de 1994, lo cual ha sido un punto de partida básico que incentivó leyes de vanguardia que el ordenamiento jurídico argentino muestra como la ley de matrimonio igualitario (26.618), la ley identidad de género (26.743), la ley de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes (ley 26.061), la ley de muerte digna (ley 26.742) o la ley de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida (ley 26.862) por citar algunas de las más relevantes y que han colocado a la legislación argentina en un lugar de avanzada o de privilegio en comparación con otros países, en especial, de la región latinoamericana.
Todas ellas muestran cómo ha cambiado hoy la fisionomía del Derecho de Familia contemporáneo colocando en jaque la legislación civil imperante en este campo jurídico, el que nos interesa focalizar en el presente ensayo tomando como eje central la perspectiva de género. En este sentido, se puede aseverar sin hesitación alguna que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene “cara de mujer” (3).
Justamente, la segunda consideración se refiere al desarrollo de ciertos y determinados principios y miradas que toda nueva legislación no puede desoír, silenciar o esconder. En este sentido, interesa poner especial énfasis en cómo la perspectiva de género —obligada por cierto, en atención a los compromisos internacionales y nacionales asumidos hace tiempo y reforzados tras la sanción de la ley 26.485 de protección integral a las mujeres— está presente con fuerza en el nuevo Código Civil y Comercial argentino. Sucede que la realidad social que imperaba en la época de Vélez Sarsfield allá por 1871, o incluso mucho después, durante la reforma sustancial que observó el Código Civil en 1968 tras la sanción de la ley 17.711 durante la presidencia de facto de Onganía; o ya en plena democracia, como lo fue la ley 23.264 que introdujo importantes modificaciones en el régimen de la filiación y patria potestad en 1985 y años después, en 1987, la ley que introduce el divorcio vincular en el país, observaban una fisionomía muy diferente a la actual. La consolidación del acceso de las mujeres al mercado del trabajo, el retraso en la maternidad, los avances en la anticoncepción efectiva y segura, el aumento de la tasa de divorcio y su mayor aceptación y no estigmatización, la expansión de la familia monoparental y otras configuraciones familiares como la familia ensamblada, el reconocimiento jurídico de las llamadas uniones convivenciales, el desarrollo de la biotecnología permitiendo el nacimiento de niños sin el requisito del acto sexual, por señalar algunas consideraciones fácticas elocuentes, transversalizadas por el principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación e identidad sexual y el género; hacen evidente la necesidad de contar con un nuevo entretejido legal que dé respuesta a conflictos jurídicos muy diferentes y más complejos a la vez.
¿Puede un Código Civil receptar todas estas diversidades personales y familiares? ¿Puede colaborar —entre otras tantas cosas— a romper estructuras de dominación de larga data y poner en crisis la ruptura binaria: hombre proveedor/ mujer cuidadora —hoy en franca decadencia— cuándo además, se reconoce que las familias pueden estar encabezadas por dos mujeres o por dos hombres como acontece en el Derecho argentino? ¿Puede una nueva legislación civil ser una herramienta hábil para lograr salir de la doble responsabilidad o carga que aún continúan titularizando una gran cantidad de mujeres, quienes llevan sobre sus espaldas el ser las principales proveedoras y a la vez, cuidadoras del hogar? Un nuevo Código Civil y Comercial constituye una excelente oportunidad para revisar, replantear e incorporar varias de las críticas en términos de igualdad de género, que hace varios años vienen planteando los movimientos feministas y organizaciones sociales comprometidas con los Derechos Humanos. En este sentido, la nueva legislación que rige la vida familiar de los habitantes de la Argentina sigue la misma línea legislativa —y cultural a la vez— trazada hace ya más de una década marcada por el sendero de la ampliación e inclusión de derechos humanos (4).
En este sentido, cabe traer a colación una de las tantas —y no por nada reiteradas y así destacadas— afirmaciones que se esgrimen en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al nuevo Código Civil y Comercial, en donde al explicitar los valores axiológicos sobre los cuales se edifica esta legislación clave para la vida de las personas, se asevera de manera precisa que se intenta lograr un “código para una sociedad multicultural”, lo cual se lo divisa de manera más precisa al regular las relaciones de familia. Como se destaca: “En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.
¿Qué lugar ocupa la mirada de género en esta regulación? Aquí se pretende demostrar cómo el nuevo Código Civil y Comercial se preocupa por la cuestión de género reconociéndose —al igual que con los niños y adolescentes— que se trata de un grupo social que se encuentra incluido en una noción que en los últimos tiempos ha adquirido peso propio y que se está presente en el nuevo texto civil y comercial como lo es la “vulnerabilidad” (conf. 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad elaboradas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizadas en Brasilia en marzo de 2008 y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhiere por Acordada nro. 05/2009). Sucede que las personas “fuertes” ya por ello se encuentran en una situación ventajosa; es por eso que la ley —en especial la legislación civil— debe estar al servicio del más débil, para fortalecerlo y sacarlo de ese lugar de fragilidad en el que se encuentra inmerso. ¿Qué es lo que hace el nuevo Código Civil y Comercial argentino en lo que a la mirada de género respecta?
II. Los diferentes ejes temáticos
II.1. El apellido de la mujer casada y de los hijos: la fuerza del principio de igualdad (5)
La primera cuestión —siguiéndose el orden en el que aparece en el nuevo texto legal— es el tema del apellido que compromete el derecho al nombre, y en definitiva, el derecho a la identidad de las personas, sobre el cual se introducen cambios sustanciales que conlleva, en primer término, a la derogación de la ley 18.248 y, en segundo término, a incorporar la regulación integral de este derecho y atributo de la personalidad al Código Civil y Comercial.
El régimen actual en materia de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendiente en términos de igualdad y no discriminación en razón del género. Si bien la ley del nombre fue modificada por la ley 26.618 de matrimonio igualitario, esta normativa no sólo no sorteó los problemas constitucionales que observa el régimen vigente sino que, por el contrario, los reafirmó. Sucede que hoy las parejas del mismo sexo pueden elegir el apellido de los hijos, es decir, portar el apellido de ambos padres y en ese caso el orden, o incluso, elegir el apellido de uno de ellos. Esta flexibilidad hoy no está disponible para hijos de parejas de diverso sexo, en donde rige la regla de que los hijos llevan en principio, el apellido del padre, excepto que se agregue el de la madre al nacer o que solicite el hijo, cuando cumpla los 18 años, adicionarse el apellido materno. Esta discriminación en razón de género se soluciona en el nuevo Código Civil y Comercial. ¿Qué sucede si los padres no se ponen de acuerdo (caso excepcional, por cierto)? El Código Civil y Comercial se despega de la solución que proponen otras legislaciones como la española en el que opera en ese caso, la preferencia por el apellido paterno, receptándose una variable no sexista y que tampoco beneficia a priori a alguno de los padres como lo es el orden alfabético que es lo que establece la ley 26.618. Se trata de una pauta objetiva y novedosa como es el sorteo a cargo del funcionario del Registro Civil.
Por otra parte, y siempre focalizándose en la obligada mirada de género, cabe destacar otro problema que presenta el régimen aún vigente de consignar siempre en primer lugar el apellido del hombre (salvo que no tenga filiación paterna). Al ser esto así, en los casos en que se adiciona el apellido materno, éste último se terminaba perdiendo en la generación siguiente si esa persona decidiera colocarle a su hijo su apellido y el de la madre porque el Código —tanto el que sigue vigente hasta dentro de poco como el nuevo Código Civil y Comercial— limita a tres la cantidad de nombres. De este modo, si una persona tiene un padre de apellido Pérez y una madre Gómez y le adicionan el apellido de la madre, esta persona es Pérez Gómez, pero si su hijo y su pareja quieren ponerle el apellido López de la mujer, esta otra persona —el nieto— no puede tener tres apellidos: Pérez Gómez López, sino que debe llamarse Pérez López, perdiendo el nieto la identidad materna y consigo borrando de este nuevo apellido a la mujer, en cambio, el apellido del padre continúa siempre que se trate de hijos varones. Esta perpetuidad de los apellidos de los hombres no puede ser mantenida en un Código Civil y Comercial edificado sobre principios de derechos humanos como lo es el de igualdad y no discriminación.
La obligada perspectiva de género no sólo está presente en el apellido de los hijos, sino también en el de los cónyuges. Veamos, en el Código Civil originario era obligatorio para la mujer casada adicionarse el apellido del marido anteponiendo la preposición “de” y si no lo hacía, se lo consideraba una injuria grave, causal de divorcio en el que la mujer era la culpable. La ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en la Argentina, modifica este régimen al entender que es optativo para la mujer portar o no el apellido del marido. Años más tarde, la ley de matrimonio igualitario permitió a los cónyuges del mismo sexo adicionarse cada uno de ellos el apellido del otro, pero nada se dijo en lo relativo al apellido de los cónyuges de diverso sexo. Si bien la adición del apellido de los cónyuges hace tiempo que ha perdido fuerza en la práctica social, lo cierto es que desde el punto de vista pedagógico y simbólico auspiciado por el principio de igualdad en razón del género, la posibilidad de adicionarse el apellido del cónyuge debe estar habilitada, tanto para las mujeres como para los hombres. Así se hace en el nuevo Código Civil y Comercial.
Además, esta nueva herramienta legal fundamental y esencial para la vida de las personas introduce otro cambio nada menor desde la perspectiva de género: la adición del apellido del otro cónyuge puede o no ir precedida de la preposición “de”. Sucede que esta preposición “de” —si bien tiene varios significados— uno de ellos es la “pertenencia” de una persona a otra; y esta es otra consideración que debe ser desactivada desde la mirada de género, cuestión que es advertida en el nuevo Código Civil al flexibilizarlo y habilitar a que el apellido del otro cónyuge se pueda adicionar sin anteponer dicha preposición y que simplemente quede como un apellido compuesto.
A modo de cierre y auspiciado justamente, por la perspectiva de género, cabría preguntarse si la mejor decisión de política legislativa no hubiera sido aprovechar esta oportunidad reformista para derogar la posibilidad de que un cónyuge se adicione el apellido del otro, portando siempre el apellido de uno que hace a la identidad de la persona más allá de su estado civil.
II.2. Apertura del régimen de bienes en el matrimonio y perspectiva de género
Algunas autoras feministas afirman que la posibilidad legal de que los cónyuges puedan elegir que los rija el régimen de separación de bienes perjudica a las mujeres. Así, la recordada Birgin en un artículo periodístico expresó: “A una mujer a punto de casarse, si le das a elegir, va a elegir lo que quiera el marido. Es muy difícil que la mujer tenga autonomía de elección. Y si el marido después la deja, quedaría sin nada. En general, los primeros años del matrimonio son los años de la maternidad, y las mujeres acumulan menos. Habría que pensar una variante para diferenciar los casos de mujeres como Susana Giménez de la mujer común trabajadora”. En este mismo espacio, Marcela Rodríguez afirmó: “En principio general, teniendo en cuenta que la mayoría de las mujeres cuentan con menos propiedades y ganan menos que los hombres por el mismo trabajo, el régimen de separación de bienes le resulta desventajoso. Especialmente si no hay una forma de traducir el trabajo que implican las tareas domésticas y el cuidado unilateral de hijos, y que nuevamente en la mayoría de los casos recae en las mujeres (…) ante la desigualdad existente, este tipo de regímenes sin algún tipo de recaudo que implique preservar la igualdad entre varones y mujeres, probablemente resulte en una situación perjudicial para la mayoría de las mujeres” (6). Si bien estas palabras han sido esgrimidas en el marco de un régimen legal heteronormativo, es decir, que silenciaba las relaciones matrimoniales conformadas por parejas del mismo sexo, lo cierto es que estas ideas aún seguirían presentes (7).
No compartimos esta mirada que, en mi opinión, peca de ser un tanto simplista a la luz de la compleja realidad social en la cual se insertan las mujeres hoy. En este sentido, la posibilidad de optar por otro régimen (el de separación de bienes) como contrapartida al régimen de comunidad que es el que rige de manera supletoria, por regla, no perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Por el contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia autonomía que se ve reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio, o los ya cónyuges una vez que hayan celebrado matrimonio si ha transcurrido como mínimo un año. El principio de libertad y autonomía es uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Código Civil y Comercial de la Nación y no se encuentran argumentos de peso para no permitir que estos principios aterricen en el campo patrimonial del Derecho matrimonial, dejando de ser casi los únicos ordenamientos jurídicos del globo —juntamente con Cuba y algunos Estados de México— de regular un régimen legal único y forzoso. Máxime cuando los perjuicios o injusticias que podría traer la elección y aplicación de tal o cuál régimen serían perfectamente corregidos gracias a la incorporación de una nueva figura como es la compensación económica y a la cual nos abocaremos en breve.
Por otra parte, es conocida el valor pedagógico de la ley; en este marco, cabe destacar que la posibilidad de optar entre los dos regímenes que regula el Código Civil y Comercial, constituye una excelente y clara oportunidad para contribuir en la necesaria deconstrucción de los “estereotipos” fuertemente arraigados en el imaginario social que giran en torno a la mujer: “cuidadora de la casa y los hijos” y económicamente dependiente del hombre; imaginario que cada vez se aleja más de la realidad social; basta con mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar.
Ahora bien, y como se adelantó, por aplicación del principio de realidad, el Código Civil y Comercial reconoce que en diversos hogares aún se mantiene el modelo “tradicional”, se prevé como solución, ante la ruptura de un matrimonio —pues es aquí donde las desigualdades se hacen sentir— la incorporación de la figura de la compensación económica, ya existente con variantes en varias legislaciones del Derecho comparado (España, Chile, etc.) (8).
Por otra parte, no se debe perder de vista que el régimen de bienes en el matrimonio se aplica en un contexto de igualdad en lo atinente a la orientación sexual, por lo cual no siempre se está ante la dupla mujer cuidadora/ hombre proveedor, sino que también la mayor perspectiva de vida facilita —entre otras causas— la mayor cantidad de parejas que contraen matrimonio por segunda o tercera vez cuyos integrantes ya tienen cada uno un desarrollo personal económico autónomo el cual, es entendible que opten por el régimen de separación de bienes como sistema que mejor responde a sus necesidades o realidad patrimonial.
Todos estos argumentos confluyen en la siguiente conclusión: el acierto —tanto en términos jurídicos constitucionales/convencionales como sociales y simbólicos— de la regulación que propone el Código Civil y Comercial en lo relativo a los bienes en el matrimonio desde una perspectiva de género.
II.3 Sobre la ruptura del matrimonio (9)
A) El llamado divorcio incausado: el deber de fidelidad en su justo lugar en respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y desarrollo personal autónomo
A. 1) Consideraciones generales
A la luz de la constitucionalización y convencionalización del Derecho Privado, es decir, el peso que la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos tienen como fuerza inspiradora de todo el ordenamiento jurídico nacional civil, siempre se debe resaltar cuál es el derecho humano comprometido que implica cada institución jurídica. En este caso, cabe preguntarse qué es del divorcio desde esta mirada obligatoria. Al respecto, es pertinente recordar que el art. 19 de la Constitución Nacional argentina dispone en su primera parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Así, es dable interrogarse si un sistema jurídico de divorcio “causado” como el que prevé el Código Civil aún vigente —y hasta dentro de algunos pocos meses ya que se adelantó su vigencia para el 01/08/2014 de conformidad con lo dispuesto en la ley 27.077— cumple con esta manda constitucional en el que un tercero —el juez— totalmente ajeno a la pareja que seguramente jamás conoció hasta el momento en que se plantea la demanda, debe dirimir supuestas “culpas” determinando quién es el cónyuge culpable y quién el inocente, o de mínima, que los cónyuges se presenten a la justicia manifestando en audiencia reservada cuáles son las causas o razones que hacen moralmente imposible la vida en común y que ameriten que se dicte su divorcio o, demostrar que han estado como mínimo tres años separados de hecho (sin convivir) como prueba del desquicio o ruptura matrimonial.
¿Acaso la principal lucha por la emancipación e igualdad de las mujeres no gira en torno a la intromisión estatal, a la injerencia en sus vidas, en sus cuerpos y en las decisiones que adopten al respecto fundada en el respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y autonomía? La respuesta afirmativa se impone, y mantener un sistema de divorcio causado sigue esta línea legislativa que se inmiscuye en la vida de las personas y contraría, por lo tanto, el citado art. 19 de la Constitución Nacional.
A.2) La derogación de la fidelidad como deber jurídico (10)
En su parte pertinente, el art. 431 del Código Civil y Comercial expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Al respecto, cabe recordar que en los Fundamentos del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial redactado por una comisión de juristas creada por Decreto 191/2011, se explicitaba: “Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”.
Más allá de esta incorrecta apelación al deber “moral” de fidelidad (aludiéndose a la moral cristiana), siendo que lo “moral” no debería estar ni mencionado en un Código Civil laico, alejado de connotaciones o principios morales y religiosos, lo cierto es que el deber de fidelidad en el nuevo texto legal queda como un deber no jurídico, es decir, no genera ningún tipo de efectos en este plano. En otras palabras, que el supuesto incumplimiento de la fidelidad no constituye una cuestión de interés para la ley y por lo tanto, un tercero —juez— no pueda inmiscuirse en la vida matrimonial para saber quién ha sido el cónyuge que incurrió en infidelidad porque esta actitud estaría fuera de la autoridad de los magistrados. He aquí la oportunidad para preguntarse si no sería incompatible la mirada religiosa con la perspectiva de género. ¿Acaso la Iglesia Católica no se ha opuesto sistemáticamente a todas aquellas iniciativas que pretenden o tienen por finalidad expandir, profundizar y respetar el derecho de las mujeres? El debate aún inconcluso por la despenalización del aborto —como tantos otros— es una clara muestra de ello (11).
Regresando a la fidelidad como uno de los tantos campos temáticos que involucra la sexualidad de las personas —en especial, de las mujeres— materia que siempre ha sido de interés y control por parte de la Iglesia Católica y, nuevamente, apelando a los Fundamentos del Anteproyecto, allí se expresa: “Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”. Sin lugar a dudas, este deber moral ha sido una concesión a la Iglesia Católica como lo fue en el marco del debate sobre el divorcio vincular a mediados de los años 80 el mantenimiento de la figura de la separación personal.
¿Por qué será que siempre las cuestiones relacionadas con lo “sexual” han incomodado tanto al Derecho sostenido por fuerzas extra-jurídicas y de peso? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes matrimoniales; como si fuere una especie de “super deber” que le importa al Derecho perseguir y castigar (12). Todo esto está íntimamente ligado con la aludida “moralidad cristiana”, la cual se pretendió quitar en el nuevo texto legal pero no se pudo del todo, al mencionarla en el texto más allá de que se señale que se trata de un “deber moral”.
Es por ello que se debe dejar bien en claro que cualquier conducta de los cónyuges referida a la fidelidad-infidelidad por parte de uno o de ambos, no genera ninguna posibilidad de reclamar daños y perjuicios. Sucede que siendo la fidelidad un deber moral, éste no puede traer aparejada ninguna sanción civil; básicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, de injurias graves, y las consecuencias negativas que se derivan para el cónyuge culpable; ni la posibilidad de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho ilícito, antijurídico.
Con relación a los daños y perjuicios derivados del divorcio que durante varios años ha desvelado a la doctrina y jurisprudencia nacionales, debiéndose llegar a un fallo plenario (13), el interrogante que está detrás del nuevo régimen es si el deber moral de fidelidad puede originar un daño jurídicamente reparable. La respuesta está claramente expuesta en los Fundamentos del Anteproyecto que dice: “Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”. Sucede que los daños derivados del divorcio se desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios derechos— deberes jurídicos del matrimonio los que al configurar un hecho ilícito generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un derecho deber jurídico sino moral, mal puede configurar un hecho ilícito por no ser antijurídico, no dándose así los presupuestos de la responsabilidad civil.
A.3) Bases del divorcio incausado (14)
Receptar un nuevo texto legal que pase de indagar culpas u otras causas de la ruptura matrimonial, a un sistema en el cual no le importe en absoluto las razones por las cuales los cónyuges llegaron a tomar esa decisión, sino que sólo le interesan los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan del divorcio, no es una cuestión menor. Todo lo contrario, constituye una transformación legal y a a vez cultural de suma relevancia.
De esta manera, se reconoce de manera expresa que las relaciones de pareja han cambiado, que la realidad social en este punto también ha sufrido —y en buena hora— transformaciones que merecen ser plasmadas en un nuevo texto civil. Como bien se ha señalado: “Diversas transformaciones económicas, políticas, sociales, religiosas, morales y culturales han contribuido a modificar el desenvolvimiento de la vida familiar y a pluralizar los modelos de familia. Como factores, para tratar y valorar los cambios familiares en los últimos años, han de tenerse en cuenta: la modificación de las condiciones económicas marcadas por el paso de la producción al consumo; las transformaciones de un mercado laboral más flexible que exige ciertas destrezas de relación, hasta ahora ligadas al ámbito privado; la mayor movilidad geográfica y social; el creciente aislamiento producido en las condiciones actuales de la vida urbana; la disminución de las presiones económicas, morales, sociales y jurídicas para contraer o disolver el matrimonio; la secularización de la vida; la libertad sexual despojada de arcaicos condicionamientos morales; los avances tecnológicos en materias biológicas y médicas; la cultura democrática y sus técnicas de diálogo y argumentación insertadas en el ámbito familiar; el papel central del amor en el establecimiento y mantenimiento de la unión familiar; o la pluralización y los procesos de individualización en las formas de vida” (15). Todos estos cambios que muestra la realidad social y que el derecho no puede —ni debería pretender evitar o retrasar— han sido destacados, promovidos y repotenciados, justamente, por la emancipación de la mujer.
En este sentido, se agrega: “La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas, la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio del modelo de mujer para la familia” (16).
Todas estas modificaciones han puesto en tensión el modelo de familia tradicional, a tal punto que se ha defendido la idea de que “en realidad, la subsistencia de la familia tradicional es más inquietante que su declive, porque el desarrollo económico y la democracia sólo son posibles en condiciones de igualdad sexual y, para esto, ha de cambiar la familia tradicional” (17), aquella basada en la “potestad” del hombre por sobre la mujer y los hijos; o en otras palabras: “Un espacio en el que se ha vivido, y aún se viven, relaciones de poder, de dominación, sumisión e, incluso, violencia” (18). El divorcio incausado es una decisión clave para entender que la ley constituye una herramienta hábil para la pacificación y a la vez la prevención de conflictos familiares, al desincentivar disputas que se muestran en otros ámbitos directamente relacionados como lo son los vínculos parentales o también de parentesco, en aquellas situaciones donde un ex cónyuge —por lo general, las mujeres— impide la comunicación con los abuelos u otros familiares paternos. En otros términos, el sistema incausado de divorcio es la clara manifestación de la diferencia entre los procesos civiles y los procesos de familia; en estos últimos, se prioriza la idea de que la mejor resolución de un caso no es aquella en el que hay un “ganador” y un “perdedor”, sino por el contrario, en la que ambos ganan si se sale de esa lógica donde, por lo general cuando hay hijos, ellos son el “trofeo” a disputarse tras un divorcio destructivo.
El Código Civil y Comercial al regular un único sistema incausado admite que el vínculo matrimonial —como todas las relaciones humanas— es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podrá saber quién es el verdadero —si es que existe una verdad— “culpable” de la desavenencia matrimonial. Se trata de no abrir —y así malgastar— un espacio como la justicia para que los cónyuges revisen el pasado, sino para que sólo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro.
De esta manera, el régimen de divorcio incausado no sólo viene a pacificar las relaciones de pareja matrimonial post— divorcio, sino que a modo de herramienta preventiva, viene a evitar los diferentes conflictos que se pueden desatar entre ellos con relación a los hijos.
Esto ya es puesto de resalto por varias voces doctrinarias como jurisprudenciales. A modo de ejemplo, en un precedente de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 04/05/2012, en el cual se pretende comparar el régimen aún vigente con el proyectado se dice: “Encontramos que la solución brindada es coherente con el derecho vigente, y la estructura del actual código permite este tipo de situaciones. Estos procesos contradictorios producen que los conflictos familiares (muchas veces situaciones morbosas, desagradables e inmorales) vean la luz en las hojas de los expedientes de manera innecesaria, instaurando una guerra que no deja vencedores, sino solamente vencidos. La finalización del matrimonio sencillamente puede ser solicitada por la vía menos traumática, previéndose evitar cuestiones que afecten la intimidad de las personas. Simplemente con la lectura del caso comentado, nos hemos enterado de la intimidad no solo de dos personas, sino de varias y de las conductas morbosas que han protagonizado. En definitiva, nos debemos preguntar, si era necesario todo ese despliegue, ventilar las situaciones íntimas; a fin de conseguir tan solo una sentencia de divorcio. Con la reforma se conseguiría lo mismo, sin que los involucrados ventilen sus conflictos a desconocidos (que en este caso, como en otros, son varios)” (19).
Misma línea argumental se reafirma en la gran cantidad de precedentes judiciales post— reforma que se han expedido a favor de la inconstitucionalidad del régimen de divorcio objetivo del Código Civil fundados, entre otras consideraciones, en el Código Civil y Comercial. Así, el Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, en un precedente del 31/07/2013 declaró la inconstitucionalidad del art. 215 del Código Civil exponiendo: “Consecuentemente con dicho análisis, resulta interesante resaltar que en el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha favorecido la intimidad y la vida privada de los esposos por sobre el orden público. Se ha optado, como es también tendencia mundial, por la eliminación de las causales objetivas y subjetivas, creando un divorcio incausado, y eliminando la totalidad de los plazos, en pos de que la ley aliente a la superación de los conflictos dado una respuesta integral a la crisis matrimonial” (20). ¿Acaso la espera de 3 años para poder solicitar el divorcio no atenta contra el mencionado principio de intimidad, privacidad y libertad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional?
De este modo, el Código Civil y Comercial facilita el proceso de divorcio al centrarse en las consecuencias y efectos, no en las causas, quitándose todo obstáculo temporal (se deroga la necesidad de que haya un tiempo mínimo de espera) y también de legitimación, siendo que el divorcio lo pueden solicitar ambos cónyuges o uno de ellos. Así se reconoce otro dato de la realidad. El matrimonio se celebra de a dos y se sostiene también de manera conjunta, si ya uno de sus miembros no quiere estar más sosteniendo un proyecto de vida de pareja, es poco o nada lo que puede hacer la ley. Más aún, en términos preventivos, obligar a seguir casados a los cónyuges de un matrimonio que ya no lo quieren estar podría ser caldo de cultivo para situaciones de violencia familiar.
B) El deber de convivencia como deber sin efectos jurídicos sancionatorios
Es evidente que si se deroga el régimen de divorcio causado en general y, en particular, el divorcio culpable, la violación al deber de cohabitar o convivencia no debe dar lugar a sanción alguna, de allí que la cohabitación había sido quitada del elenco de derechos y deberes jurídicos enunciados en el art. 431 del Código Civil y Comercial, incluso, tampoco era calificada como deber moral como en el caso del deber de fidelidad. Sin embargo, en el texto aprobado en Senadores se lo volvió a incorporar quedando como un deber jurídico pero como se verá, sin ninguna consecuencia, efecto o sanción jurídica.
¿A quiénes dejaría afuera un Código que se pretende inclusivo, si se entendiera que el deber de convivencia constituye en la práctica, un deber jurídico? Más allá de volver a ponerse en jaque el principio de intimidad, privacidad y libertad, puntualmente, reincorporar el deber de convivencia como deber jurídico perjudica a un tipo de relaciones de pareja que se ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez más amplio de realidades familiares. Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajón parejas “LAT” (siglas en inglés: “living apart together” traducido como parejas sin domesticidad común), que son aquellas parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Como también se dice, parejas que viven juntas pero separadas (21).
¿Puede una pareja nacer “separada de techo”? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron en la justicia alegándose separación de hecho como causal de divorcio por matrimonios que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un proyecto de vida en común (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que muestra la realidad contemporánea, sucede totalmente lo contrario. El elemento subjetivo, el proyecto en común, está latente y ausente le convivencia bajo el mismo techo.
Por lo general, se trata de segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas anteriores y por diversas razones eligen —autonomía de la voluntad— no compartir el mismo techo. ¿Acaso se puede considerar que dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del registro civil, tienen un proyecto de vida en común y deciden vivir uno en una vivienda y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias, no son un matrimonio sólo porque no cumplen con el deber de cohabitación? Según el proyecto de reforma, hasta los cambios que tuvo de último momento antes de su sanción en Senadores, esta particular tipología familiar tenía su espacio en total consonancia con las nociones de pluralidad y “multiculturalidad” que campeaban en el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia está consignado como un deber jurídico, cabe dejar expresado que su supuesto “incumplimiento” no tendrá ninguna consecuencia o efecto jurídico negativo porque ya hoy en la práctica no lo tiene.
En primer lugar, cabe preguntarse qué importancia tiene desde el plano jurídico en el marco de un divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del hogar no podría ser pasible de ser decretado cónyuge culpable. ¿Qué otro efecto podría derivarse? Es aquí en donde hay que pregonar una mirada sistémica e integral del nuevo régimen civil, ya que de lo contrario, una vez más el fantasma de los daños y perjuicios —que se pretendió excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en día está en franca retirada— podría volver a instalarse.
¿Cuál habría sido la razón de esta reincorporación? Una respuesta posible podría ser el fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el Derecho de Familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional— convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engañoso slogan de que la convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y estar ausente en el matrimonio. Esta afirmación es más efectista que real.
Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se regula distinto lo que es de por sí, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el contrario, la unión convivencial es eminentemente informal. ¿Cuándo una relación de pareja es lo suficientemente “fuerte” para que el Derecho no le pueda dar la espalda y deba reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para su reconocimiento, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la convivencia (singular, pública, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509 del Código Civil y Comercial) sostenida durante un lapso mínimo de tiempo (2 años, según lo dispuesto en el art. 510) para evitar la judicialización acerca de cuánto tiempo debe transcurrir para que una persona pueda gozar de los derechos que el nuevo Cdigo le otorga a las parejas que conforman una unión convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal, es en ese contexto, que a la convivencia no se la observa como un elemento central para la existencia de un matrimonio.
Con la redacción del art. 431 es claro que se empeora, considerablemente, el régimen matrimonial, incluso el actualmente vigente. Sucede que en la actualidad al menos, el art. 199 prevé algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, como ser cuestiones de trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la cohabitación de manera transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto de vida en común. En el texto que se ha aprobado no se establece ninguna excepción al deber de convivir, por lo cual, esto obligará a llevar adelante una ardua tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implícito. ¿Acaso un nuevo Código Civil no debería tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de debates interpretativos, ser un instrumento legal lo más claro y preciso posible?
¿Qué acontecería si un cónyuge se va de viaje por algunos meses por razones laborales o académicas y, en el ínterin, su cónyuge fallece? ¿Se trataría de un supuesto de exclusión de la vocación hereditaria por el cese de la convivencia? Es claro que la intención del matrimonio era seguir adelante con su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un análisis integral de la normativa sancionada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art. 431 responde más a presiones irrazonables que a una modificación a tono o coherente con todo el régimen del nuevo Código. La verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al igual que el de fidelidad, ser un deber moral que quede fuera también de la “autoridad de los magistrados” como lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional. Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia.
II.4. El valor económico de las tareas del hogar
Por otra parte, varias modificaciones que plantea el nuevo Código Civil y Comercial son el resultado de luchas, conquistas y consolidaciones promovidas por los movimientos feministas que en el tiempo, han tenido amplia aceptación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional. Uno de ellos es el valor económico de las tareas cotidianas que realiza un progenitor, que en la mayoría de los casos suelen ser las mujeres. Si bien la obligación alimentaria a favor de los hijos recae de manera conjunta en ambos padres, quien tras la ruptura se queda a cargo del cuidado de los hijos cumple tal obligación al realizar las tareas cotidianas de la vida del hijo (llevar y traer del colegio, ocuparse de la salud, de la recreación, etc.). Estas tareas tienen un costo económico que debe ser expresamente reconocido por la ley, revalorizando el trabajo de la mujer en el hogar. Esto es lo que recepta el art. 660 cuando se refiere a las tareas de cuidado.
II.5 Alimentos a los hijos mayores de edad y ¿desprotección del progenitor conviviente? (22)
En el campo alimentario varias normativas favorecen al progenitor más vulnerable que, en muchos núcleos familiares, suelen ser las mujeres. Un claro ejemplo de ello es el conflicto latente en el Derecho argentino y que el nuevo Código Civil y Comercial resuelve de manera equilibrada, respetando los derechos de todos los involucrados, tanto del hijo como de las madres. Sucede que en varios casos, las mujeres suelen ser quienes se quedan a cargo o como principales encargadas de los hijos tras la ruptura de la pareja. ¿Qué sucede con los alimentos a favor del hijo mayor de 18 años y hasta que alcanza los 21 años que es el momento en el cual cesa la obligación alimentaria?
Cabe recordar que la ley 26.579 bajó la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los 18 años pero que, por un principio de realidad y de solidaridad familiar, mantuvo la obligación alimentaria a cargo de los padres hasta los 21 años. Esta modificación introdujo un gran debate acerca de quién cobra los alimentos en esa franja entre 18 a 21. Si el hijo porque ya es mayor de edad o si el progenitor conviviente (por lo general, la madre) que es con quien vive el hijo. Aquí se escucharon, básicamente, dos posturas: 1) que el padre cumple su obligación alimentaria si se los abona al hijo mayor de edad y 2) que seguía facultado el progenitor conviviente a seguir cobrando la cuota alimentaria porque, de lo contrario, la mujer se encontraría perjudicada si su hijo no colaboraba con parte de la cuota alimentaria que recibe para poder hacer frente a los gastos del hogar en el que vive con la madre y que antes llegaba a cubrir estos gastos con esa cuota alimentaria que ahora pasaba a cobrar el hijo. ¿Por qué postura se inclina el Código Civil y Comercial? Introduce una postura intermedia y no salomónica (el hijo o la madre). De manera novedosa y equilibrada, se entiende que si un joven convive con un progenitor, es posible dividir la cuota alimentaria en dos para que la parte que se refiere a los gastos del hogar sean abonados por el padre a la madre y con la otra parte restante, el padre cumpla su obligación si le entrega el dinero que corresponde al hijo para los gastos de su vida diaria (art. 622). De esta manera, las mujeres no se ven perjudicadas por la mayoría de edad de los hijos quienes es sabido que desde el punto de vista sociológico, permanecen a pesar de la mayoría de edad conviviendo con sus padres.
II.6. La noción de “coparentalidad” (23) y las responsabilidades conjuntas
En primer lugar, cabe destacar que el lenguaje no es neutro. Es por ello que el nuevo Código Civil y Comercial introduce varios cambios terminológicos que llevan consigo un viraje sustancial en el planteo jurídico o contenido que se propone. Así, la noción de “patria potestad” que remite, indefectiblemente, a la idea del hombre-padre— proveedor, dueño de la casa, de la mujer y de los hijos; de todos ellos bajo la “potestad” y sumisión del “jefe de hogar”, se reemplaza por la idea de responsabilidad parental. No se trata de una elección fortuita, sino que se sigue el documento sobre “Principios de Derecho Europeo de Familia relativo a la responsabilidad parental” en el loable intento “de contribuir a la armonización del Derecho de Familia en Europa y facilitar aún más la libre circulación de personas en Europa” (24).
Por otra parte, es una interpretación válida el uso corriente que se le da a un término (conf. Corte IDH en Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, 28/11/2012). Veamos, si a las personas se les preguntara qué cree que tiene sobre sus hijos, la mayoría no diría una “potestad”, sino una gran “responsabilidad”. Justamente, es ese el concepto que deberían adoptar las regulaciones que se preocupan de los deberes y derechos derivados de la relación entre padres e hijos. Esta es la denominación que recepta el Código Civil y Comercial argentino cuyo título VII del Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de familia” se refiere a la “responsabilidad parental”, derogándose o reemplazándose el perimido concepto de “patria potestad”. Se trata de una modificación en el lenguaje que trae consigo cambios de fondo. Por razones de espacio sólo nos centraremos en uno sólo de estos cambios y las consecuencias jurídicas que se derivan de reconocer la idea de “coparentalidad” como columna vertebral del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental. En este sentido, el interrogante que se intentará desentrañar en el presente ensayo gira en torno a qué acontece con los hijos tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres.
El Código Civil vigente hasta el 31/07/2015, prioriza a uno de los progenitores por sobre el otro. Es decir, quien ostenta la “tenencia” de su hijo cumple un rol principal o primordial en la crianza de éste, restándole al otro progenitor un lugar periférico o secundario, circunscripto a la noción de comunicación y supervisión. Este sistema observa tantísimas y variadas críticas.
En primer lugar, la noción de “tenencia” —que el nuevo Código Civil y Comercial sustituye por la de cuidado personal— alude más a los hijos como un objeto (“un trofeo”) que al obligado reconocimiento de ellos como sujetos de derechos de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño. Por otro lado, cabe recordar que la legislación argentina vigente —aún después de la sanción de la ley de matrimonio igualitario, ley 26.618— mantiene la preferencia materna en la “tenencia” de los hijos menores de 5 años cuando se trata de una pareja de diverso sexo, prioridad que cede cuando se trata de parejas de igual sexo en el que sólo se debe observar el mejor interés del hijo. ¿Acaso las mujeres somos, a priori y en abstracto, con fundamento en la supuesta “naturaleza”, las mejores cuidadoras de nuestros hijos? Este régimen unilateral en la atribución del cuidado de los hijos, no sólo perjudica a quienes se debe beneficiar en primer lugar como son los niños, sino también a los hombres como a las mujeres.
En este contexto crítico, cabe preguntarse cuál es el mejor sistema legal que cumple con el derecho humano de todo niño a tener vínculo con ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna, de conformidad con las “obligaciones comunes” a las cuales se refiere el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La respuesta deviene obvia: el régimen de “coparentalidad”. Esto se funda, además de sobre este fuerte argumento o manda constitucional-convencional que impone el mencionado artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras razones de peso.
Desde el punto de vista realista, cabe destacar que si mientras los padres convivían bajo el mismo techo, ambos llevaban adelante de manera indistinta diversos actos de la vida cotidiana de los hijos, comprometiéndose y responsabilizándose por igual en su crianza; fácil se advierte que esta dinámica no debería ponerse en riesgo porque los adultos pasen a vivir en dos hogares diferentes, excepto en situaciones extremas.
Con este sistema que siguen varias legislaciones comparadas (25) —incluso aquellas que siempre han sido muy conservadoras como la chilena que en el 2013 introdujo una modificación al Código Civil que incorpora la figura del cuidado personal compartido (26) — no se duda, que se beneficia a todo el grupo familiar y en especial, a los hijos. A ellos, porque la ley les asegura que van a mantener intacto el lazo afectivo y el vínculo cotidiano con ambos padres. A los padres, porque ambos siguen siendo responsables por igual y con la misma intensidad hacia sus hijos, evitando conflictos que después se trasladan a los estrados judiciales por incumplimiento del régimen de comunicación o las mal llamadas “visitas”, en el que uno de los progenitores se empieza a alejar del hijo y al tiempo deja o retacea el pago de la obligación alimentaria, cuan “efecto dominó” que después es muy complejo revertir.
De este modo, el régimen de “coparentalidad” no sólo es el que más y mejor responde al principio del “interés superior del niño”, sino también el que beneficia a cada uno de los integrantes de la familia. Y saliéndose del ámbito privado para ingresar a la faz pública —aunque ambas interactúan de manera insoslayable— se reafirma el lugar de la ley como una herramienta hábil de carácter pedagógico y preventivo en el campo del Derecho de Familia que no es menor.
El régimen legal supletorio que promueve el Código Civil y Comercial es el que mejor responde a la idea de “compartir” las responsabilidades sobre los hijos, ya que no sólo establece que el ejercicio de la responsabilidad parental debe ser conjunto, sino que el cuidado personal también debe ser compartido, priorizándose la modalidad “indistinta” por sobre la alternada.
Así, el sistema que trae la nueva legislación civil y comercial protege y garantiza a los hijos las condiciones necesarias para su buen desarrollo entendiéndose que ello se logra si se mantiene un trato amplio y fluido con ambos progenitores como acontecía cuando los padres vivían juntos. Es decir, que la ruptura de la pareja impacte lo menos posible en la relación parental.
La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico: su sola expresión y previsión contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado ni excluido por la ley, lo cual no es una consideración menor en términos de efectividad de los derechos de niños, niñas y adolescentes y el fuerte compromiso que asume la legislación recientemente sancionada por verse y asumirse “constitucionalizada”.
Avanzando en las implicancias jurídicas que se derivan de esta idea cardinal de “compartir”, es dable destacar que ello no tiene por qué trasladarse al plano de la obligación alimentaria; por este motivo, el art. 666 del Código Civil y Comercial se interesa en dejar bien en claro que cuando el cuidado personal es compartido, sólo si ambos padres tienen ingresos equivalentes opera el principio por el cual cada progenitor se hace cargo de los gastos o erogaciones que se generen mientras cada uno está con el hijo. Por el contrario, si los ingresos no son similares (lo que suele acontecer en la práctica), aquél progenitor que cuenta con mayores ingresos está obligado a pasar alimentos al otro en beneficio del hijo, para que éste pueda seguir manteniendo un nivel de vida similar en ambos hogares. De esta manera, se evita que el loable régimen de cuidado personal compartido sea considerado un mecanismo hábil para retacear o incumplir obligaciones alimentarias que, en definitiva, perjudican al hijo. Asimismo, se evita que la mejor posición económica de un progenitor sea un elemento de presión para que el hijo prefiera pasar más tiempo con uno que con el otro progenitor; consideración ésta que, en definitiva, también beneficia al hijo.
Por otra parte, si de género y legislación civil se trata, no se puede dejar de dedicarle un espacio propio a destacar otra virtud que se deriva de receptar un régimen de cuidado de los hijos centrado en la coparentalidad: la prevención de la violencia de género. Nos explicamos. Es sabido que la gran mayoría de los casos de violencia familiar corresponden a situaciones de violencia de género. ¿A qué se debe este preocupante dato de la realidad? A los resabios de una cultura machista, en el que se esperan determinadas conductas, deberes o mandatos por parte de las mujeres, entre ellas, todo lo relativo al cuidado de los hijos. Educar en la igualdad real y legal, en el que se extinga la preferencia materna y el culpabilizar a las mujeres por no cumplir con ese “deber ser”, constituye un aporte fundamental del Código Civil y Comercial a esta lucha aún pendiente por la igualdad de género. ¿Cuál será el impacto de la coparentalidad como regla en la vida de los hijos? Aceptar la mayor flexibilidad, intercambio y complementariedad de los roles parentales es hábil, a largo plazo, para disminuir los casos de violencia de género, porque a los hombres educados en este contexto ni se les va a cruzar la idea de pretender o reclamar ciertos comportamientos de sumisión y servicio por parte de las mujeres, ya que éstos no han sido los principios sobre los cuáles se han criado. Prevenir, erradicar y sancionar la violencia de género es una deuda pendiente que sólo se puede saldar si se comprende la complejidad del problema y a la par, se reconoce las virtudes y beneficios concretos que pueden aportar leyes de tal envergadura como es el Código Civil y Comercial.
II.7. Las uniones convivenciales: ruptura y derechos mínimos (27)
El Código Civil y Comercial incorpora las “uniones convivenciales” y de este modo, reconoce un piso mínimo de derechos a las parejas que no se casan. ¿Por qué? Por varias razones, pero una de ellas y de fuerte peso es auspiciada por la perspectiva de género y el principio de realidad. El último censo de 2010 señala que del total de personas que viven en pareja, el 61,20% son matrimonios y el resto, 38,80% viven por fuera de un matrimonio; es decir, que casi 4 de 10 parejas son uniones no casadas. A su vez, en las provincias con mayor índice de necesidades básicas insatisfechas como puede ser Formosa, ese porcentaje cambia ya que hay más parejas no casadas (54,48%) que casadas (45,52%) . ¿Esto qué significa? Que si un Código Civil se preocupa por proteger a los más débiles, era necesario regular un piso mínimo de derechos para las parejas no casadas que además, son mayoría en los estratos sociales más bajos o desaventajados.
Apelándose una vez más al principio de realidad, en la práctica— tal como se comprueba con numerosas sentencias— después de la ruptura de una unión convivencial, uno de los integrantes —por lo general las mujeres— queda en estado de total desprotección; ante el silencio legislativo, algunos jueces se “animan” a soluciones coyunturales, aún sin texto legal expreso; otros, por el contrario, sostienen que no pueden avanzar sin ley. En este campo de total discrecionalidad e inseguridad jurídica, es necesario regular esta figura estableciendo de manera clara cuáles son los derechos que se tiene y cuáles no (siempre diferenciándose del matrimonio), para que las personas conozcan con antelación sus derechos y puedan decidir sobre la base de esta realidad legal. ¿Acaso quién no ha conocido alguna historia cercana de una mujer que estuvo en pareja durante muchísimos años y al fallecer su pareja no tiene derecho a absolutamente a nada, ni a poder seguir por un tiempo en la vivienda que hasta ese momento habitaba con el fallecido, como si fuera una total desconocida? Una vez más, debe primar el principio de solidaridad familiar porque las parejas no casadas también están incluidas en la “protección integral de la familia” que recepta la Constitución Nacional en su art. 14 bis.
III. Conclusiones
Este panorama sobre algunas de las principales modificaciones que observa el Código Civil y Comercial a la luz de la obligada perspectiva de género da muestra, no sólo de cuáles y cuántos son los avances logrados, sino también de su entidad e importancia. Sucede que el nuevo texto civil y comercial tiene una lógica interna fácil de ser desentrañada y que se funda en el juego e interacción entre los principios de igualdad y no discriminación, libertad, intimidad y autonomía personal. Principios todos ellos que se derivan de la doctrina internacional de los Derechos Humanos la que, de por sí, impone una mirada laica que se aleje de todo fundamentalismo religioso. Para lograr este objetivo, era obvio que los cambios en las relaciones de familia debían ser varios y de gran entidad y a la par, verse auspiciados por la obligada perspectiva de género. En este sentido, una vez más el Código Civil y Comercial re-edita y actualiza la fuerte y clara tensión entre género y religión o en palabras del citado Vaggione, entre conservadurismo, religión y política.
En definitiva, como bien lo ha expresado la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la comisión de reforma que elaboró el Anteproyecto —base o antecedente del nuevo Código—: “Las personas que hemos trabajado en el Proyecto hemos mirado lo que sucede a nuestro alrededor; hemos conservado todo lo bueno que el Derecho de Familia tiene en la Argentina, y hemos intentado cambiar los puntos que, en nuestra opinión, lejos de dar solución a los casos, complican el sistema jurídico. Los hicimos con el convencimiento de que no debemos permanecer detenidos en el tiempo, puesto, que en tal caso, corremos el riesgo de transformarnos en estatuas, a la manera de la mujer de Lot, quien en vez de mirar al futuro y hacia adelante, prefirió mirar al pasado y hacia atrás” (28).
La perspectiva de género ocupa un merecido lugar, de privilegio, en el nuevo Código Civil y Comercial. No hay duda alguna de que este texto tiene y en buena hora, cara de mujer.
(1) Algunas de estas ideas que aquí se exponen han sido expresadas por la diputada nacional Mara Brawer en su discurso en el recinto el 01/10/2014 en ocasión de sancionar la reforma y unificación del Código Civil y Comercial, de quien la autora del presente trabajo ha sido asesora de la vicepresidencia de la comisión de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. La base o columna central de esta mirada está presente en la nota en el diario Página 12 del 26/12/2014 titulada “El código de las nuevas generaciones” en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-262703-2014-12-26.html.
(2) Para tener un panorama general sobre los principales cambios que introduce el Código Civil y Comercial en las relaciones de familia compulsar entre otros: Herrera, Marisa, “Panorama General del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación. Reformar para transformar”, Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación”, Lorenzetti, Ricardo L. (director), Thomson Reuters— La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 39 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, Revista La Ley, 08/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online: AR/DOC/3592/2014.
(3) El ya famoso art. 19 del Código Civil y Comercial también puede ser analizado desde la perspectiva de género o de manera más precisa, es hábil para ser criticado desde este enfoque, pero por razones de espacio estará ausente en esta oportunidad, destacándose que ya se lo ha abordado en diferentes oportunidades como ser: HERRERA, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación. Reformar para transformar”, citada en la nota anterior.
(4) Ver entre otros: Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de Derechos Humanos”, en Revista de Derecho Comparado n° 10, Derecho de Familia II, Rubinzal Culzoni 2005-7; HERRERA, Marisa, “Aportes de la jurisprudencia cortesana a la consolidación del Derecho Constitucional de Familia o la “constitucionalización del derecho de familia”, Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Máximos precedentes. Derecho de Familia, Marisa Herrera, Aída Kemelmajer de Carlucci y Nora Lloveras (directoras), La Ley— Thomson Reuters, Buenos Aires, 2014, Tomo I, p. 123 y ss.
(5) Para profundizar sobre este temática compulsar entre otros: QUIRNO, Diego Norberto – CRISCI, Anabella, “El apellido del hijo extramatrimonial”, DJ 02/11/2011, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 11; Muñiz, Javier, “El nombre de los hijos en los matrimonios de personas del mismo sexo”, Revista Interdisciplinaria de Derecho y Jurisprudencia. Derecho de Familia nro. 67, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 225; Pagano, Luz M., “El apellido materno en la filiación biológica (arts. 4 y 5 Ley del Nombre de las Personas Naturales 18248)”, JA 2004-IV-998.
(6) “Matrimonios, propiedades y algo más”, Página 12, 30/03/2012 en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-190748-2012-03-30.html, compulsado el 28/12/2014.
(7) En un curso dictado de manera conjunta con la Dra. Nelly Minyersky organizado por el Observatorio de Género del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires el 02/12/2014 en el posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, esta profesora también esgrimió su postura crítica sobre la apertura que observa el régimen de bienes en el Código Civil y Comercial por las mismas razones que las expresadas de manera bien sintéticas por las palabras de Birgin y Rodríguez.
(8) La figura de la compensación económica es una herramienta hábil para proteger al cónyuge o conviviente más débil que aún siguen siendo las mujeres (conf. Molina de Juan, Mariel F., “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, “Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, N° 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 187 y ss).
(9) Para profundizar sobre este tema compulsar entre otros: HERRERA, Marisa, “El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina en la Argentina: bases para leer el régimen de divorcio incausado”, Revista Ventana Jurídica, vol. 2, San Salvador; 2014; LLOVERAS, Nora – RÍOS, Juan P., “El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012”, MJ-DOC-6394-AR | MJD6394, Microjuris online, Buenos Aires, 2013; CHECHILE, Ana María, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, “Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, N° 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 167.
(10) Para profundizar sobre este tema que generó ciertas resistencias en la doctrina nacional argentina más conservadora ver: HERNÁNDEZ, Lidia B., “El vaciamiento de la culpa en materia matrimonial en la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (noviembre), La Ley, Buenos Aires, p. 37 y ss.; ALVAREZ, Osvaldo O., “El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 24 y ss.; MILLÁN, Liliana Luján y STARÓPOLI, María del Carmen, “El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato”, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2013 (junio), La Ley, Buenos Aires, p. 6 y ss.; Borda (h.), Guillermo J., “Las relaciones de familia en el anteproyecto del Código Civil y Comercial unificado (Entre la ideología del reformador y la tradición de los argentinos)”, Revista Derecho de Familia y Persona 2012 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 32 y ss.; BASSET, Úrsula, “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 912.
(11) Amplísima es la bibliografía en torno a la incidencia de la doctrina de la Iglesia Católica en las “cuestiones de las familias” en plural. Sólo a modo de muestra, cabe traer a colación un autor que hace tiempo se ocupa de este tema como campo de estudio para desarrollar como investigador del CONICET. Me refiero a Juan Marco Vaggione quien asevera: “Mientras más cercanos sean los gobiernos a la Iglesia católica o mientras más dependan para su legitimidad del apoyo de la misma, menores son las posibilidades de que se sancionen DDSSRR —siglas con las que se sintetizan a los derechos sexuales y reproductivos—. Es común encontrar en los países latinoamericanos un vínculo clientelar u orden tutelar (Nugent, 2004) entre Estado e Iglesia por el cual la Iglesia le otorga legitimidad a los gobernantes a cambio de que los mismos defiendan su concepción de familia y sexualidad” (VAGGIONE, Juan Marco y MUGICA, Jaris, Introducción a la obra compilada por ambos autores, Conservadurismo, religión y política. Perspectivas de investigación en América Latina, Colección Religión, Género y Sexualidad, Ferreyra Editor, Córdoba, 2013, p. 23).
(12) Así, el Tribunal de Familia de Formosa en su sentencia “I. de E., M. M. c/ E. R. E. s/ Separación personal y disolución de la sociedad conyugal” del 01/11/1995 aseveró que “La causal de adulterio prevista en el art. 202 inc. 1 del Código Civil constituye el más directo y grosero ataque contra el instituto matrimonial, se viola el deber de fidelidad, en forma principal, pero no exclusiva. El adulterio, es en cierta forma, una especie dentro de la más amplia ‘infidelidad’, pero cumple la fundamental función de tipificarla. No toda infidelidad es adulterio, aunque lo inverso sí lo es”.
(13) Cám. Nac. Civ. en pleno, 20/9/94, “G., G. G. c. B. de G., S. M.”, LA LEY 1994-E, 538.
(14) HERRERA, Marisa, “El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento Especial de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación (primera parte), diciembre, La Ley – Thomson Reuters, Buenos Aires, 2014, p. 53.
(15) SÁNCHEZ MARTÍNEZ, María Olga, Igualdad sexual y diversidad familiar: ¿La familia en crisis?, Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, Universidad Alcalá— Defensor del Pueblo— Cátedra de Democracia y Derechos Humanos, Alcalá de Henares (Madrid), 2011, p. 34.
(16) SÁNCHEZ MARTÍNEZ, María Olga, op. cit. ps. 35 y 36.
(17) GIDDENS, Anthony, “Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas”, trad. P. Cifuentes, Taurus, Madrid, 2000, p. 78.
(18) HERRERA, Marisa, “El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado”, en “Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea” (Dirs. Herrera, Marisa y Graham, Marisa), Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 289.
(19) BIGLIARDI, Karina A. y DE OLIVEIRA, Juan José, “¿Existe necesidad de dar a luz las conductas de los cónyuges en los procesos de divorcio? El divorcio incausado en el Proyecto de Código Unificado”, Revista Derecho de Familia y Persona, 2012 (septiembre), 01/09/2012, p. 103 y ss.
(20) Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, 31/07/2011, “D. Z. Y V., C. A. s/ divorcio por presentación conjunta”, del 31/07/2013, publicado en http://www.nuevocodigocivil.com/divorcio-vincular-fallo-declara-la-inconstitucionalidad-del-artículo-215-del-codigo-civil, compulsada el 28/12/2014.
(21) Para profundizar sobre este tema ver Ortiz Diego, “Las nuevas parejas LAT (‘living apart together’) en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Microjuris, 29/11/2012. Cita: MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(22) Para profundizar sobre este campo temático ver Wagmaister, Adriana, “Los alimentos en el anteproyecto de Código Civil”, SJA-2012/06/20-24.
(23) Vastísimo es el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en torno a esta noción. Como síntesis o acercamiento ver Lloveras, Nora y Monjo, Sebastián, “Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código”, LA LEY 2013-E, 1078; Grosman, Cecilia, “Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental”, RDF, N° 66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 227 y ss.; Mizrahi, Mauricio Luis, “Medidas civiles para la efectividad de la comunicación filial”, LA LEY 15/09/2014, p. 1 y ss.
(24) En http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-Spanish.pdf, compulsado el 28/12/2014. Aquí el principio 3:1 se refiere al “Concepto de responsabilidad parental” en los siguientes términos: “La responsabilidad parental es un conjunto de derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el bienestar del niño. Comprende en particular: (a) el cuidado, la protección y la educación; (b) el mantenimiento de relaciones personales; (c) la determinación de la residencia; (d) la administración de los bienes, y (e) la representación legal”.
(25) El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado como ser: Brasil (Código Civil, art.1631), El Salvador (Código de Familia, art.207), Paraguay (Código Civil, art. 70), España (Código Civil, art. 92); Francia (Código Civil, art. 372.2) e Italia (Código Civil, art. 155), por citar algunos. En esta misma línea, la ley 29.269 del Perú sancionada en el 2009, introdujo reformas sustanciales al Código de los Niños y Adolescentes, observando el texto actual del art. 81: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.
(26) Expresa el art. 224 del Código Civil en su primer párrafo: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos” (según ley 20.680 del 2013).
(27) Se trata de otra incorporación que trae el Código Civil y Comercial y sobre la cual se ha escrito bastante en los últimos tiempos. Para conocer sobre esta figura recomendamos compulsar entre tantos otros: Iglesias, Mariana B., “Los derechos sucesorios del conviviente”, Revista de Derecho de Familia nro. 60, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 221 y ss.; Pellegrini, María V., “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil”, JA 2012-II-1255; y de la Torre, Natalia, “La unión convivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial: la regulación integral de otra forma de vivir en familia”, Suplemento Especial de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación (primera parte), diciembre, La Ley— Thomson Reuters, Buenos Aires, 2014, p. 88 y ss.
(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Introducción, Aída Kemelmajer de Carlucci— Marisa Herrera y Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 94.