Autor: Rolón, Avelino
Publicado en: RCCyC 2017 (junio), 12/06/2017, 137 – DFyP 2018 (febrero), 06/02/2018, 115

 

Sumario: I. Introducción. — II. La opción del artículo 2460 del CCyC y sus elementos. — III. Las principales modificaciones respecto del artículo 3603 del CC. — IV. Oportunidad de la opción. — V. Inoponibilidad de la opción al derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente. — VI. Concurrencia de legatarios y donatarios. Preferencias y supuestos de reducción. — VII. Subsistencia de las modalidades de los legados. — VIII. Algunos supuestos especiales. — IX. Consideraciones finales.

I. Introducción
El Código Civil y Comercial (CCyC) no contiene una definición de la legítima, a diferencia del artículo 3591 del derogado Código Civil (CC). El título correspondiente de aquél (Título X del Libro Quinto) arranca directamente con el artículo 2444, que dispone que “tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge”. La nueva redacción es ligeramente más precisa que su antecedente (art. 3592 del CC) aunque con un contenido similar. Tradicionalmente se ha entendido en doctrina que, a través de esta institución, el causante ve limitada la libre disposición de sus bienes para después de su muerte, ya que una porción de los mismos deberá quedar reservada para determinados herederos denominados “forzosos” (ahora unificados en el término “legitimarios”) que no pueden ser privados sin justa causa de desheredación o indignidad (1). Si bien la desheredación ha sido derogada por el CCyC, el concepto sigue siendo exactamente el mismo; aunque ahora los legitimarios pueden ser privados de su porción legítima sólo por alguna causal de indignidad (ver art. 2281 del CCyC, el cual ha ampliado las conductas merecedoras de dicha sanción).
Aquellos legitimarios que sin haber sido privados de su porción legítima ven afectada ésta por actos entre vivos del causante o por disposiciones testamentarias tienen a su disposición la colación y las acciones protectoras de la legítima: complemento y reducción. Estas, con algunas modificaciones, se mantienen dentro de la estructura del CCyC.
Dentro de este contexto de protección de la legítima se inscribe la opción conferida a los legitimarios respecto del antiguamente llamado “legado de usufructo”. El artículo 2460 del CCyC permite a los legitimarios ejercer una opción de abandono de la cuota libre frente a determinados actos entre vivos del causante o frente a determinados legados que hubiera hecho, sin tener que echar mano de aquellas acciones protectivas de la legítima ni demostrar judicialmente que sus legítimas puedan haber sido afectadas (2). Se trata de una suerte de procedimiento simplificado y ágil ante a la existencia de aquellos actos que, al decir de Vidal Taquini, constituye una solución para los legitimarios que puede calificarse de “elegante” (3). Este es el objeto del presente: el análisis de dicha opción, así como el de las modificaciones introducidas por el CCyC y de las diversas alternativas y consecuencias que presenta.
II. La opción del artículo 2460 del CCyC y sus elementos
Analizaremos brevemente a continuación las características y elementos de esta opción.
La elección del artículo 2460 tiene cabida cuando, en presencia de algunos de los actos del causante que especifica la norma, los legitimarios estiman que les son onerosos y, como consecuencia, tienen derecho para ejercer una opción con el fin de, según ya lo expresaba Vélez Sarsfield con referencia a los legados, “obligar al legatario a recibir en su lugar la cantidad de que el testador podía disponer. El legatario no puede quejarse, pues que se le entrega toda lo que el difunto podía dejarle” (4).
Sintéticamente, sus elementos serían los siguientes:
1) El ejercicio de la opción es aplicable respecto de determinados actos gratuitos entre vivos otorgados por el causante o a través de disposiciones testamentarias, a saber: usufructo, renta vitalicia, uso y habitación.
2) Es una opción que se confiere a los legitimarios. Cuando aludimos a la “opción” nos referimos a aquélla mediante la cual éstos se expiden afirmativamente a favor de la extinción del acto otorgado por el causante y el consiguiente abandono de la cuota libre para el beneficiario del usufructo, renta vitalicia, uso o habitación. En el caso opuesto, es decir el respeto de aquellos mismos actos sin abandono de la cuota libre, se aplicarán los principios generales, dado que técnicamente no habría opción a ser ejercida afirmativamente.
3) El ejercicio de la opción implica un apartamiento de la voluntad del testador por elección del legitimario o de la totalidad de los legitimarios por unanimidad. Ellos son a la sazón los únicos jueces de sus intereses en este supuesto. Y es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentarían (5).
4) El ejercicio de la opción por los legitimarios implica respetar aquéllos actos o entregar al beneficiario del usufructo, uso, habitación o renta vitalicia la porción disponible de la herencia según la legítima que correspondiere a aquéllos (6)
5) Cuando exista más de un legitimario, la opción deberá ser ejercida por todos ellos de común acuerdo. No es divisible y la voluntad de los legitimarios no puede ser suplida por la del juez.
6) Para el ejercicio de la opción los legitimarios no necesitan producir prueba alguna respecto del valor de las liberalidades del causante.
La norma permite al heredero hacer sus cálculos y decidir si le conviene más que el usufructo se extinga o cancelarlo con el abandono de la cuota libre (7). Los legitimarios vienen a ser juez de su propio interés, como lo han señalado varias decisiones judiciales. Ellos, a partir de sus exclusivos cálculos, pueden extinguir los actos otorgados por el causante si consideraren que su herencia habrá de sufrir un menoscabo importante de no objetarse el acto entre vivos o la manda. Es que no es lo mismo asumir una obligación que recae sobre todos los bienes, pero que al par de ello permite evolucionar con todos, a recibir un bien poco menos que indisponible, quien sabe por cuánto tiempo (8). Así, el heredero puede evaluar la opción que le parezca más oportuna, optando luego por entregar la porción disponible, desobligándose del pago de la renta o del usufructo, o esperando que la renta o el usufructo se extingan (9).
III. Las principales modificaciones respecto del artículo 3603 del CC
Compararemos seguidamente la redacción del artículo 3603 del CC contra lo que dice el 2460 del CCyC:
Artículo 3603 del CC: “Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción, a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible”.
Artículo 2460 del CCyC: “Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, puede optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible”.
A simple vista y más allá de una mayor precisión terminológica de la nueva disposición, se aprecian cuatro importantes modificaciones: (i) la opción puede ejercerse respecto de disposiciones testamentarias como también respecto de actos gratuitos entre vivos otorgados por el causante; (ii) la opción puede ejercerse no sólo respecto del usufructo y la renta vitalicia (como en el antiguo régimen) sino que se ha ampliado a otros dos derechos reales: el derecho de uso y el de habitación; (iii) los legitimarios no necesitan demostrar que el valor del acto entre vivos o de la disposición testamentaria excede la porción disponible, como requería en su letra el artículo 3603 del CC; y (iv) la opción debe ejercitarse por todos los legitimarios y de común acuerdo entre ellos.
En rigor, la reforma ha introducido varios requerimientos que, con algunas discordancias, ya habían sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, según se verá a continuación.
(i) Actos respecto de los cuales puede ejercerse la opción del artículo 2460
El artículo 3603 del CC hablaba solamente de “la disposición testamentaria de usufructo o de renta vitalicia”, lo cual parecía excluir los actos gratuitos entre vivos del causante; el caso más típico era la constitución, siempre en vida del causante, de un usufructo gratuito a favor de un legitimario o de un tercero (10), el cual por definición y salvo estipulación en contrario, tiene como duración la vida del usufructuario (11). Piénsese en un usufructo sobre un inmueble constituido por una persona, de avanzada edad y con legitimarios que habrían de heredarlo, a favor de una persona relativamente joven con una expectativa de vida prolongada (sea legitimaria o no): la muerte del causante provocaría una virtual indisponibilidad del bien por parte de los legitimarios (o del resto si uno de ellos hubiera sido el usufructuario) con el consiguiente menoscabo de su herencia por todo el plazo del usufructo, es decir por toda la vida del usufructuario, si no se hubiera pactado un plazo diferente; o, en el mejor de los casos, hubiera obligado a aquellos a iniciar alguna acción protectora de su legítima.
Algún autor había sostenido que atendiendo a la letra del artículo 3603, a su carácter excepcional y a otros fundamentos, debía llegarse al resultado de que las “donaciones de usufructo y de renta vitalicia” no se encontraban regidas por dicho artículo y que, por lo tanto, los legitimarios debían atacarlas por inoficiosas, cumpliendo con los requisitos de la reducción (12). Sin embargo, la mayoría de la doctrina ya sostenía que la opción del artículo 3603 debía aplicarse también a las liberalidades hechas por actos entre vivos (13). Ello porque la subsistencia luego de la muerte del causante del usufructo o de la renta vitalicia en favor del donatario provoca los mismos problemas que se quiso aventar con la opción conferida a los herederos para el pago de los legados, por lo que debe aplicarse igual solución a situaciones que son idénticas, luego del fallecimiento del causante, a la prevista por el referido artículo (14). En este mismo sentido ya se había decidido que “si bien la constitución de usufructo gratuito no es una donación por no transmitirse el dominio de una cosa, y por lo tanto no es pasible de la acción prevista por el art. 3479 del CC, no quita que sí sea pasible de la opción que establece el artículo 3603 a fin de proteger la porción legítima que al heredero corresponde” (15).
Toda esta discusión que contaba con el apoyo de importante doctrina y jurisprudencia ha quedado superada: la nueva disposición ha ampliado el contenido de la norma de Vélez Sarsfield al incluir a las donaciones. También ha incluido a los derechos reales de uso y habitación, según se verá a continuación.
Por último, y en lo tocante a esta modificación, es importante recalcar que la opción se puede ejercer respecto de actos gratuitos que hubiera otorgado el causante en vida. Los derechos onerosos que este último hubiera constituido en vida tendrían otro tratamiento en lo referente a las acciones disponibles para los herederos (16) y no están por lo tanto alcanzados por el artículo 2460.
(ii) Los derechos reales de uso y de habitación son ahora pasibles de la opción del artículo 2460
Al igual que en el supuesto precedente, la doctrina ya interpretaba que, por analogía, debían quedar incluidos dentro de la previsión del artículo 3603 del CC los derechos reales de uso y habitación otorgados por el causante (17). La razón era y continúa siendo de toda lógica: el uso y la habitación son análogos al usufructo, si bien con una extensión menor en cuanto a los derechos y obligaciones del usuario; pero su plazo de vigencia es, salvo estipulación en contrario, similar al del usufructo (la vida del beneficiario), con lo cual se presentaban situaciones hipotéticas similares a las indicadas en el punto (i) de este Capítulo III. Esta asimilación del uso y la habitación al usufructo se mantienen, en lo pertinente, en el CCyC, a punto tal que se aplican supletoriamente las reglas de este último a aquellos en todo lo que no encontrare regulado de manera diversa (ver artículos 2155 y 2159).
Cabe sí anotar dos importantes excepciones que no se encuentran expresamente reguladas en el CCyC: en nuestra opinión, la opción conferida a los legitimarios en el artículo 2460 sería inoponible al cónyuge supérstite que invocara a su favor el derecho real de habitación que consagra el artículo 2383 (con modificaciones relevantes respecto de su antecesor, el artículo 3573 bis del CC) y al conviviente en el supuesto del mismo derecho real con el alcance del artículo 527 del CCyC. Véase su tratamiento en el capítulo V del presente.
(iii) Los legitimarios no necesitan demostrar que el valor del acto entre vivos o de la disposición testamentaria excede la porción disponible
Recordamos que la letra del artículo 3603 del CC requería que el ejercicio de la opción debía estar supeditado a la demostración de que el valor de la disposición testamentaria debía exceder la porción disponible. Algún autor había sostenido que la opción estaba sujeta a la demostración previa de que los legados de usufructo o de renta vitalicia excedían el rendimiento que normalmente puede esperarse de la cuota disponible. (18) Pero la norma que le había servido de fuente al artículo 3603 (art. 917 del Código Civil francés) y la mayoría de sus comentaristas se había inclinado por la solución según la cual era un derecho de opción libre. (19)
Con referencia específica al legado de usufructo se plantearon diversos interrogantes. Así, Lafaille se preguntaba ¿qué vale un derecho real de esta índole (usufructo) considerado a la fecha de la muerte del causante? Si es un usufructo sin plazo durará tanto como la existencia del titular y habría que recurrir a las tablas de mortalidad de las compañías de seguros para fijar su término probable; pero esta posibilidad no está contemplada por el Código y no sería, por otra parte, una solución jurídica. Se ha zanjado de una manera práctica el inconveniente con el artículo 3603. Esta regla permite que el heredero haga sus cálculos y decida si le conviene más esperar a que el usufructo se extinga, o cancelarlo con el abandono de la cuota libre (20). Ya bajo el imperio de la antigua norma, la necesidad de producir prueba tendiente a demostrar que la manda excedía la porción disponible no era requerida (21). Es que, según un autor, el cálculo podía resultar diabólico (22). Por eso, ninguna cuenta compleja para estimar la renta debía efectuar el legitimario para ejercer la opción, pudiendo ejercerla aunque dicha renta no hubiera excedido la porción disponible (23). Ninguna relevancia tiene que resulte colacionable porque el ejercicio de la opción conferida por el artículo 3603 del CC resulta independiente del cálculo requerido para el ejercicio de la acción de colación en caso de afectación de la legítima (24).
El artículo 2460 del CCyC, en consonancia con la postura predominante, suprimió la frase referida a que el valor de la disposición “exceda la cantidad disponible por el testador” porque ese exceso es imposible de demostrarlo de antemano. Depende de la duración de la vida del beneficiado, lo cual constituye un dato absolutamente incierto. Por la tanto, la opción a favor de los herederos funciona sin necesidad de producir prueba alguna respecto a que el legado exceda la porción disponible. La referencia a la “porción disponible” juega como un mero tope al efecto cancelatorio (25).
(iv) La opción debe ejercitarse por todos los legitimarios de común acuerdo. Legitimación y conflictos de interés
Durante la vigencia del artículo 3603 del CC, la cuestión acerca de si la opción era divisible para los legitimarios no estaba resuelta. Así, un sector de la doctrina y cierta jurisprudencia propugnaba la solución de la divisibilidad, en donde frente a la existencia de varios herederos forzosos, unos podían atenerse a su legítima, abandonando la cantidad disponible y otros ejecutando el legado (26), por lo mismo que la facultad de renunciar y atenerse a su legítima es personal a cada uno (27), sobre todo si el objeto del legado era también divisible (28). Otros sostenían que esta obligación era absolutamente indivisible y que todos los legitimarios debían estar de acuerdo para que el ejercicio de la opción pudiera considerarse ejecutable (29).
Luego de la entrada en vigencia del CCyC el tema ha quedado zanjado; los claros términos del artículo 2460 no dejan margen de duda al respecto al referirse a que todos los legitimarios son los autorizados para el ejercicio de la opción, lo que deben hacerlo de común acuerdo. Se trata en el caso de un apartamiento de la voluntad del testador que, como tal, debe interpretarse con criterio restrictivo. Si no se logra el consenso unánime, los legitimarios no podrán ejercer la opción, por lo cual deberán cumplir la manda según lo dispuso el causante (30). Si, en el supuesto que existieren varios legitimarios y algunos de ellos quieran optar por el cumplimiento del legado y los otros por la entrega de la porción disponible, se plantearía una hipótesis de conflicto que deberá ser resuelto por los legatarios, pues este acuerdo previo es indispensable para dar cumplimiento a la disposición testamentaria de que se trate (31).
La norma no aclara si en caso de opiniones divergentes entre los legitimarios sería posible delegar esa facultad en el juez de la sucesión para que éste, sustituyendo o interpretando la voluntad unánime de aquéllos, se expida en uno u otro sentido. Creemos que la respuesta negativa se impone. Insistimos, el artículo 2460 no autoriza esta solución judicial. Por otro lado, y tratándose de un remedio de carácter excepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo dispuso el causante, no puede ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitraria del heredero; si la opción no se hace por las únicas personas a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del beneficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace imposible la opción (32).
A pesar de lo que la norma bajo análisis requiere el consentimiento de todos los legitimarios para el ejercicio de la opción, se presentan supuestos que, frente a un evidente conflicto de interés, imponen la abstención de éste en el cómputo de las voluntades para el ejercicio de la opción. Ello se daría, por ejemplo, cuando un legitimario reúne al mismo tiempo la condición de beneficiado por una mejora testamentaria y/o de un usufructo, renta vitalicia, uso o habitación. Ello será objeto de un mayor desarrollo en el capítulo VIII del presente.
IV. Oportunidad de la opción
El CCyC no fija término alguno para el ejercicio de la opción por parte de los legitimarios. Tampoco lo hacía el CC. De manera tal que, en principio, la opción puede ser ejercida por aquellos desde el momento mismo de la apertura de la sucesión. El ejercicio de la opción no se encuentra constreñido al previo requerimiento de los beneficiarios. Nada impide a los legitimarios tomar la iniciativa y hacérselo saber a los beneficiarios espontáneamente, aún antes de que éstos soliciten formalmente, por ejemplo en el caso de los legados, la entrega de ellos (artículo 2498 del CCyC). Puede suceder que interese a los herederos apresurar la resolución del asunto, sin tener que verse obligados a esperar la presentación de los interesados para por ejemplo, liberarse de cualquier contingencia derivada del principio de que los legatarios son dueños de las cosas ciertas legadas a partir de la muerte del testador (artículo 2496 del CCyC) (33).
Si la opción no hubiera sido ejercida en forma espontánea, los beneficiarios deberían intimar a los legitimarios, dentro de cuyo plazo estos últimos deberían a su vez ejercer la opción y hacer abandono de la porción disponible, si esa fuera su decisión. Si no contestaren la intimación o guardaren silencio, la doctrina ha entendido que corresponde deducir que los legitimarios han renunciado tácitamente a optar por la entrega de la porción disponible (34), sin perjuicio de su obligación de entrega del legado, de resultar aplicable. Esta conclusión podría tener fundamento también en una norma que por analogía se aplica, precisamente, a un legatario para que éste se pronuncie sobre la aceptación del legado “bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante” (ver artículo 2521 del CCyC). Resulta aconsejable, de todos modos, que la intimación siempre contenga un apercibimiento de ese tenor.
Un procedimiento similar al desarrollado en los párrafos anteriores debería seguirse, en lo pertinente, respecto de los beneficios indicados en el artículo 2460 que el causante hubiera otorgado no ya a través de una disposición testamentaria sino por un acto entre vivos. En otras palabras, tendrán particular importancia aquellos derechos o beneficios vigentes a la muerte del causante otorgados por éste en vida; es decir, si a dicha fecha ya existiere algún usufructo, renta vitalicia, uso o habitación que pudieran ser objeto de la opción. El ya referido artículo 2498 dispone que cuando se trate de un legado de cosa cierta y determinada, el legatario debe pedir su entrega, aunque la tenga en su poder por cualquier título. Entendemos que analógicamente debería seguirse la misma conclusión para estos beneficiarios.
Borda se preguntaba si el heredero podía optar por la entrega de la porción disponible aún después de haber pagado algunas cuotas de la renta vitalicia. Mientras Laje sostenía que ello era posible, aquél autor era de la opinión contraria sobre la base de que el derecho del legatario es tan respetable como el del heredero; si este último ha realizado actos que demuestren inequívocamente su voluntad de cumplir la manda no puede cambiar a su arbitrio los derechos que ya había reconocido al legatario (35). Hoy, esta postura tendría, además, sustento legal al haber incorporado el CCyC en su artículo 1067 la conocida doctrina de los actos propios: así, tal como reza esta disposición, es “inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
V. Inoponibilidad de la opción al derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente
(i) La opción del artículo 2460 no puede ejercerse respecto del derecho real de habitación del cónyuge supérstite
Este derecho real, ahora consagrado en el artículo 2383 del CCyC, replica, con varias modificaciones, a su antecedente inmediato (art. 3573 bis del CC) (36).
Si bien se trata de un derecho real de habitación (con características especiales), en nuestra opinión los legitimarios no podrían hacer uso de la opción del artículo 2460 en este caso. La concesión de este derecho real al cónyuge no lo es por voluntad del causante, noción sobre la que reposa el ejercicio de tal opción; este derecho le es concedido por imperio legal. Se adquiere iure proprio y en forma originaria por el cónyuge supérstite, por disposición de la ley y al producirse el deceso de su cónyuge. Por lo tanto, no lo recibe por herencia ni integra la masa hereditaria y, por ende, no se incluye en la operación particionaria, ni se calcula su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias (37).
La opción del artículo 2460 tiene lugar frente a actos del causante, entre vivos o de última voluntad, otorgando determinados beneficios. Por tanto, su ejercicio no puede oponerse frente a un derecho adquirido a través de un supuesto de adquisición legal (artículo 1894 del CCyC) y no por un acto voluntario del causante (38). Tan es así que, luego de la reforma, funciona automáticamente sin necesidad de que el cónyuge se acoja expresamente a este beneficio en el juicio sucesorio.
Este derecho real de habitación de características especiales se le atribuye al cónyuge por su calidad de tal, sea como heredero o por su vocación a la ganancialidad; el inmueble no debe encontrarse en condominio con otras personas a la apertura de la sucesión. A diferencia del supuesto indicado en el capítulo VIII punto (iii), nada impediría que el causante dispusiera de la porción disponible a favor de su cónyuge y éste a su vez hiciera uso del derecho real de habitación referido. La opción del artículo 2460 en ningún caso sería aplicable.
(ii) La opción del artículo 2460 no puede ejercerse tampoco respecto del derecho real de habitación del conviviente supérstite
El artículo 527 del CCyC otorga al conviviente supérstite el derecho de invocar a su favor, en las condiciones que allí se señalan, un derecho real de habitación sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar por un plazo máximo de dos años.
Por las mismas razones indicadas en el punto (i) de este capítulo, la opción del artículo 2460 tampoco sería ejercitable respecto del derecho real de habitación del conviviente supérstite. Este, de todas maneras, está sujeto a dos requisitos: (i) no funciona automáticamente, a diferencia del que consagra el artículo 2383 a favor del cónyuge supérstite; su beneficiario debe invocarlo expresamente; y (ii) el plazo es el que indica el artículo 527, es decir dos años. En rigor de verdad, luego de transcurrido dicho plazo el derecho del conviviente supérstite habrá de caducar y, consecuentemente la opción ya no tendría razón de ser luego del mismo porque no habría de quedar configurada ninguna de las situaciones del artículo 2460.
VI. Concurrencia de legatarios y donatarios. Preferencias y supuestos de reducción
¿Qué pasaría si fueran varios los legatarios o si coexistieren legatarios con donatarios del causante? ¿Y si el acervo no alcanzare para satisfacerlos a todos? ¿Y si las liberalidades bajo análisis excedieren la porción disponible?
Una primera aproximación al tema indicaría que todos ellos, ejercida la opción, deberían distribuirse los bienes que integran la cuota libre. Ahora bien, la solución debe necesariamente diferir según se trate de colegatarios, por un lado, o de coexistir estos últimos con donatarios del causante (siempre refiriéndonos a aquellos actos enumerados por el artículo 2460 del CCyC, es decir: usufructo, uso, habitación y renta vitalicia), por el otro. La solución también tiene que diferir según existan o no bienes suficientes que componen el acervo.
Veamos:
a) Preferencias: como principio general, puede señalarse que los legados que fueron motivo de la opción continuarán siendo lo que eran, según su naturaleza. Laje sostenía que, en su caso, los respectivos titulares podían invocar la preferencia que surgía del artículo 3795 del CC (39). Esta última disposición ha sido reemplazada y modificada sustancialmente por el artículo 2358 del CCyC, que establece un nuevo orden de preferencia de pago de los legados (satisfechos previamente los acreedores): primero se pagan los que tienen preferencia otorgada por el testamento, luego los de cosa cierta y determinada y, finalmente, los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata. Esta última solución funcionará si hay legado de usufructo, de renta vitalicia y de cantidades de cosas (legados de género, de cosas fungibles, etc.), dado que son todos legados de cantidad que carecen de preferencia entre ellos (40).
El supuesto anterior se circunscribe a la hipótesis en donde existieren solamente colegatarios y los bienes del acervo sucesorio fueren, o no, suficientes para satisfacerlos. Pero ¿Qué pasaría si, además, la opción hubiera sido ejercida también respecto de donatarios? El CCyC no tiene una disposición similar al artículo 2358 respecto de ellos (41) ¿cómo debería procederse entonces? En nuestra opinión, existen argumentos que legitimarían una preferencia a favor de los donatarios sobre los legatarios. En primer lugar, el viejo adagio prior in tempore potior in iure: el donatario llegó primero en el tiempo (o su derecho comenzó a ser ejercido por éste antes que cualquier legatario) y, por lo tanto, su preferencia debería ser considerada. En segundo lugar, cabría una aplicación analógica del artículo 2453 del CCyC que, si bien previsto para la reducción, señala de alguna manera una dirección para esta cuestión no resuelta: la reducción de las donaciones tiene lugar sólo después que se hayan reducido las disposiciones testamentarias; mutatis mutandi entonces, las donaciones tienen preferencia sobre los legados. Por último, el principio de la irrevocabilidad de las donaciones aconsejaría también otorgarle preferencia a éstas por sobre los legados en los supuestos que se analizan en este trabajo.
b) Reducción: cuando concurren a la sucesión herederos forzosos y los legados exceden la porción disponible, “deben reducirse en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358” (conf. art. 2452 del CCyC). Esta solución es novedosa pero ha incurrido en un error. En efecto, si se establece un orden de pago de los legados, el criterio lógico para efectuar la reducción por haber excedido la porción disponible no puede ser otro que reducirlos en orden inverso al orden de pago, pues de lo contrario, la solución es contradictoria. Lo coherente es que se reduzcan en orden inverso al orden de prelación para el pago, porque operan las mismas causas de preferencia en ambas situaciones de conflicto, conforme lo entendía correctamente la doctrina predominante durante la vigencia del Código de Vélez. O sea que los “demás legados” a que se refiere el artículo 2358 y que, según éste son los últimos que se pagan, ahora resultan beneficiados porque también se los reduce en último lugar, con lo cual el legado preferente para el pago es el que cae primero cuando de reducción se trata. Ante esta contradicción pierde sentido el orden de preferencia del artículo 2358 (42).
En la hipótesis en que también concurran donatarios, la solución es más clara y la brinda el artículo 2453 del CCyC: “si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante”.
VII. Subsistencia de las modalidades de los legados
¿Qué pasa con las condiciones o cargos impuestos a los legatarios o donatarios luego de ejercida la opción? En primer término, estos no se convierten en propietarios irrevocables de los bienes que se les entregan; ellos reciben la porción disponible directamente del causante y no del heredero (43). El legatario (y el donatario también) sigue siendo, por haber sido esa la voluntad del de cujus, sucesor a título particular, no obstante que jurídicamente la porción disponible, como cuota parte de una universalidad, constituye también una universalidad. Si los legados (y las donaciones también) hubieran sido gravados con cargas o se les hubieran impuesto condiciones, tales modalidades subsistirán en contra de ellos cuando reciban, a cambio de la liberalidad, los bienes integrantes de la porción disponible. La conclusión aparece impuesta no sólo por el principio de que lo que cambia es exclusivamente el objeto de la disposición, sino también porque quedaría gravemente desnaturalizada la voluntad del causante, verdadera fuente del derecho acordado al legatario (y al donatario), si este último quedara liberado de la carga o de la condición impuesta (44).
VIII. Algunos supuestos especiales
Las necesidades humanas de todo tipo y la creatividad de abogados y otros operadores del derecho han obligado al intérprete a desentrañar en muchos casos el alcance y la verdadera intención del causante al pretender beneficiar a propios y extraños; entiéndase por esta expresión la voluntad del testador de muchas veces mejorar de alguna manera a algún legitimario en situaciones varias, muchas veces por razón de inferioridad material, cuando no a un tercero. La jurisprudencia también registra unos pocos ejemplos que ponen de resalto estas conductas. A continuación analizaremos algunos de esos supuestos.
(i) Legitimario al que se le ha adjudicado la porción disponible y el beneficio se ha otorgado a un tercero
En un antecedente que registra la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, una de las herederas instituidas, a la sazón hija del causante, había sido beneficiada con la porción disponible (el causante tenía dos hijos, ambos herederos instituidos). El padre había legado el usufructo de los bienes sucesorios a la mujer con había convivido en los últimos años de su vida. Esta última no fue instituida como heredera ni recibió legado alguno; sólo fue beneficiada con un legado de usufructo (45).
La hija, cesionaria de su único hermano, pretendió la nulidad del testamento por una serie de razones, algunas de las cuales no interesan al tema aquí discutido. En lo que sí es relevante para el mismo es que la Cámara consideró aplicable el artículo 3603 del CC, aún, como en el caso, en que la porción disponible fue dada a uno de los herederos. De lo que se trata en el artículo 3603 del CC (hoy replicado en lo sustancial por el artículo 2460 del CCyC), es que el heredero tenga, a pesar del legado, el goce libre e inmediato de su legítima. Pero la solución legal frente al usufructo no cambia por la circunstancia de que además se hubiera dispuesto a favor de un heredero legítimo la porción disponible, pues el usufructo es gravamen pero no propiedad.
Es decir, la mejora a uno de los legitimarios no otorga al beneficiado por ella una especie de “mejor derecho” que traería como consecuencia la innecesariedad del ejercicio de la opción o la “neutralización” sin más del legado, de usufructo en este caso. Tal como ilustra el voto del vocal preopinante, el Dr. Santos Cifuentes, “suponiendo que el heredero no eligiera levantar el gravamen guardando para sí lo disponible, conservaría su mejora intacta como dominio pero tendría que soportar el usufructo hasta la liberación del mismo, respetando la manda testamentaria. Tan digna de consideración es una persona que otra, en el sentido de los efectos puestos de relieve por el testador”.
El otro aspecto interesante de este antecedente jurisprudencial fue puesto de resalto por el último voto, el del Dr. Agustín Durañona y Vedia, y concierne a la legitimación para el ejercicio de la opción en un caso como el que allí se presentó. Dicho voto concluyó que, habiéndose dispuesto la mejora a favor de uno sólo de los legitimarios, es éste quien exclusivamente debe ejercer la opción. El resto de los herederos carecería de interés para ello dado que el causante ya ha adjudicado la porción disponible, precisamente en forma de mejora a uno de ellos. Es decir, tal como se sostiene en el voto referido “…si no hubiera existido esa mejora, los dos (herederos) tendrían el derecho al quinto de que se trata y juntos tendrían que resolver acerca de la opción del art. 3603. Aquí es una sola quien debe hacerlo porque a ella se la ha adjudicado la porción, o parte de la misma. Si la heredera entiende que el legado de usufructo borra su porción disponible o la excede, sólo puede liberarse de la manda cediendo el mismo derecho que se le ha adjudicado”.
En definitiva, en el supuesto que el testador hubiera mejorado a uno de los legitimarios, el resto de ellos no tendría legitimación (ni interés) para ejercer la opción del artículo 2460 del CCyC si el causante hubiera concedido a un tercero alguno de los beneficios a los que se refiere la norma. La opción en tal caso sólo podría ser ejercida por el heredero beneficiado con la mejora, para lo cual, de así considerarlo debería ceder el mismo derecho sobre la porción disponible (o parte de ella) que el causante le hubiera adjudicado.
(ii) Tercero al que se le adjudicado la porción disponible y el beneficio
En otro antecedente que registra la jurisprudencia de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (46), se analizó un caso en el cual el causante había legado la porción disponible sobre un inmueble a la mujer con quien había convivido los últimos 17 años de su vida. En un segundo instrumento, el causante legó a título gratuito a favor de la misma persona el usufructo de la mencionada propiedad. El causante tenía dos hijas legítimas, quienes ejercieron la opción del artículo 3603 del CC. La legataria no fue instituida como heredera; sólo era beneficiaria de la porción disponible y del legado de usufructo.
En sus fundamentos el tribunal meritó que, en rigor, el testador había colocado a aquélla en mejor situación que las hijas, desde que éstas sólo recibirían la nuda propiedad de 4/5 partes del inmueble, mientras que la legataria gozaría de la quinta parte y del usufructo de por vida. Por ello, y toda vez que las hijas hicieron uso de la opción del artículo 3603 del CC, se resolvió que debía entregarse a aquella solamente la quinta parte del inmueble, es decir la porción disponible. El legado de usufructo debía tenerse por no escrito dado que implicaba un gravamen y, como tal, debía tenerse por no escrito, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3598 del CC, hoy replicado por el artículo 2447 del CCyC. Dicho en otras palabras, los beneficios no pueden acumularse.
(iii) Legitimario al que se le adjudicado la porción disponible y el beneficio en forma sucesiva o simultánea
Aquí, a diferencia del punto anterior, se trataría de un supuesto en el cual un legitimario (existiendo otros de igual rango) resulta ser beneficiario, total o parcialmente, de la porción disponible y de algunos de los beneficios. Por ejemplo, frente a la imposibilidad material de uno de los hijos de procurarse bienes para sí, los padres deciden dejarle la porción disponible y, además, concederle el usufructo (por testamento o por acto entre vivos) del inmueble o de uno de los inmuebles que componen el acervo.
El principio es similar; la solución por lo tanto debe ser la misma también: frente a la existencia de otros legitimarios el beneficiario no puede aspirar a ambos: la mejora y algunos de los beneficios a los que se refiere la norma. Lo contrario implicaría en los hechos una afectación de la legítima de sus coherederos. Por dicha razón, la opción del artículo 2460 se presenta una vez más cómo la solución más adecuada de la que pueden echar mano los legitimarios no beneficiados.
La opción se refiere al beneficio (usufructo, renta vitalicia, uso o habitación), no a la mejora. Si aquellos quisieran objetar o impugnar esta última, la solución del artículo 2460 no es el camino. Obviamente, si no estuvieran de acuerdo o guardaran silencio frente a la intimación del beneficiario (47), deberían sujetarse a los términos del beneficio concedido por el causante, además de los de la mejora.
Una última observación: por analogía con el supuesto analizado en el punto (i) de este capítulo VIII (ver voto del Dr. Durañona y Vedia) y por el interés contrapuesto que tendría el legitimario beneficiado, éste no podría formar parte de, ni votar en, la deliberación que precedería al ejercicio de la opción.
IX. Consideraciones finales
La voluntad de una persona en el momento de llevar a cabo una liberalidad, ya sea por acto entre vivos o a través de un testamento, está influenciada por una multiplicidad de factores, intenciones, afectos e intereses. Ellas tienen un impacto importante cuando existen herederos legitimarios. Ya se han analizado en el capítulo VIII ciertos supuestos especiales que han hecho necesario una interpretación adecuada sobre cómo debe ejercerse la opción; tal como dijimos allí, en muchos casos se ha obligado al intérprete a desentrañar el alcance y la verdadera intención del causante al pretender beneficiar a propios y extraños. La opción del artículo 2460 habilita a los legitimarios a evitar costosos y engorrosos juicios de conocimiento mediante un procedimiento “elegante” (48). Por otro lado, la solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuando supere la porción disponible o acepta entregar ésta que es lo que el causante podía disponer (49). En este trabajo hemos intentado aportar soluciones para algunos aspectos complementarios de ella que puedan presentarse en el devenir de la actividad profesional.
(1) BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones”, t. II, nros. 903 y 904, p. 78, entre muchos otros.
(2) Ya durante la vigencia del antecedente del artículo 2460 del CCyC, es decir el artículo 3603 del CC, la doctrina y la jurisprudencia habían aceptado que la opción allí prevista se aplicaba no sólo a los legados sino también a los actos entre vivos.
(3) VIDAL TAQUINI, Carlos H., “Heredero forzoso; preterición y legado de usufructo”, LA LEY, 1987-C, 317.
(4) Nota de Vélez Sarsfield al artículo 3603 del CC con cita del artículo 917 del Código Civil francés y de Troplong. Debe tenerse presente que desde antaño los autores consideraban, en postura que ahora ha sido receptada por el artículo 2460 del CCyC, que la opción es ejercitable no sólo contra los legatarios sino también contra los beneficiarios de actos entre vivos del causante.
(5) RIVERA, Julio C., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. VI, versión digital, comentario al artículo 2460, punto 1.
(6) Al respecto, de todas maneras, caben ciertas consideraciones frente a la configuración de determinadas situaciones, como por ejemplo el derecho real de habitación del cónyuge o del conviviente (ver Capítulo V).
(7) Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala III, 10/11/2009, en elDial.com – AA59BF [con referencia específica a un supuesto de usufructo].
(8) GOYENA Copello, Héctor R., “Tratado del Derecho de Sucesión”, 2da. edición, t. II, p. 538.
(9) RIVERA, Julio C., ob. y loc. cita en nota 5.
(10) Las consecuencias en uno y en otro caso pueden llegar a ser bien disímiles según luego se analizará. Ver Capítulo VIII.
(11) Esta solución se mantiene inalterada en el CCyC, ver art. 2152, inciso a).
(12) LAJE, Eduardo J., “El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de la legítima”, en LA LEY, 77-846, nro. 12.
(13) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 960, p. 103 y los autores citados en la nota al pie número 1620, entre otros.
(14) Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala III, 10/11/2009 y las citas autorales (Lafaille, Zannoni, Maffía, Vidal Taquini, Medina) allí referenciadas, en elDial.com – AA59BF.
(15) Ídem.
(16) Con referencia específica al usufructo oneroso y las acciones que podrían intentar los herederos véase LLOVERAS, Nora y otros, “El usufructo constituido en vida ¿vulnera la legítima? Un intersección a resolver”, en Thomson Reuters, Cita Online: 0003/014914.
(17) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial Tratado Exegético”, t. XI, versión digital, comentario al artículo 2460 y los autores citados en la nota 94.
(18) LAJE, Eduardo, ob. cit., nro. 27, p. 851.
(19) CNCiv. Sala “C”, 4/12/1985, en LA LEY, 1987-C, 321, con nota de Vidal Taquini, Carlos H.
(20) LAFAILLE, Héctor A. “Curso de Derecho Civil, Sucesiones”, t. II, nro. 229, p. 169.
(21) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 959, ps. 102/103.
(22) VIDAL TAQUINI, Carlos H., ob. y loc. cit.
(23) CNCiv. Sala “C”, 5/3/2002, en LA LEY, 2002-D, 935 y las citas doctrinarias allí referidas.
(24) Conf. fallo citado en nota 14.
(25) ALTERINI, Jorge H., ob. y loc. cit. en nota 17.
(26) CIFUENTES, Santos, “Código Civil Comentado y Anotado”, t. VI, p. 14 y la doctrina allí citada. En igual sentido, LAJE, Eduardo J., ob. cit., nro. 53, p. 855; GOYENA COPELLO, Héctor R., ob. cit., p. 535.
(27) Ídem fallo citado en nota 23.
(28) VIDAL TAQUINI, Carlos H., ob. y loc. cit., quien es de la opinión que no sería el caso del legado de uso y habitación porque el derecho es indivisible.
(29) BORDA, Guillermo. A., ob. cit, nro. 965, p. 106; MACHADO, J. O., “Exposición y comentario del Código Civil Argentino”, t. IX, p. 401; LAFAILLE, Héctor, “Curso de Derecho Civil – Sucesiones”, t. II, nro. 232, p. 170.
(30) ALTERINI, Jorge H., ob. y loc. cit. en nota 17.
(31) RIVERA, Julio C., ob. cit., t. VI, versión digital, comentario al artículo 2460, nro. 2.
(32) BORDA, Guillermo. A., ob. cit., nro. 965, p. 106.
(33) Así opinaba también Eduardo J. LAJE, ob. cit., nro. 32, p. 852, durante la vigencia del CC.
(34) ALTERINI, Jorge H., ob. y loc. cit. en nota 17; RIVERA, Julio C., ob. y loc. cit. en nota 5; BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 968, p. 107.
(35) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 968, págs. 107/108 y la cita autoral de la nota 1630.
(36) Pueden consultarse las principales modificaciones en ALTERINI, Jorge H., ob. cit., t. XI, versión digital, comentario al artículo 2383, nro. 1.
(37) Ibídem, nro. 3 b).
(38) Existe al menos un antecedente jurisprudencial que sin expedirse sobre la improcedencia de la opción del antiguo artículo 3603 del CC frente al derecho real de habitación del cónyuge supérstite (se rechazó este reclamo porque no se configuraban los supuestos del artículo 3573 bis) lo admitió implícitamente; ver CNCiv., Sala “C”, 5/3/2002 en LA LEY, 2002-D, 935.
(39) LAJE, Eduardo, ob. cit., nro. 68, p. 857. El artículo 3795 del CC rezaba así: “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; en seguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”.
(40) ALTERINI, Jorge H., ob. cit., t. XI, versión digital, comentario al artículo 2358.
(41) Véase más adelante cuando se trate el supuesto de reducción.
(42) ALTERINI, Jorge H., ob. cit., t. XI, versión digital, comentario al artículo 2452 y los autores citados en la nota 54.
(43) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 969, p. 108.
(44) LAJE, Eduardo J., ob. cit., nro. 37, p. 853.
(45) CNCiv. Sala “C”, 4/12/85, en LA LEY, 1987-C, 321, con nota de Vidal Taquini, Carlos H.
(46) CNCiv. Sala “A”, 26/7/1979, en LA LEY, 1980-A, 373.
(47) Ver capítulo IV del presente.
(48) Ver nota 3.
(49) AZPIRI, Jorge O., “Incidencias del Código Civil y Comercial”, Derecho Sucesorio, Ed. Hammurabi, 5ta reimp., p. 271.