Autor: Blanchard, Victoria
Publicado en: RCCyC 2018 (febrero), 02/02/2018, 153
Cita Online: AR/DOC/1860/2017
Sumario: I. Encuadre Legal. El cambio normativo.— II. Estado del arte en la jurisprudencia.— III. Algunas Reflexiones.
I. Encuadre Legal. El cambio normativo
La normativa hoy vigente en materia de nombre vino a sintetizar lo regulado antaño por los arts. 4 y 5 de la Ley de Nombre en torno al apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, disposiciones estas que previo a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial -en adelante CCyC- habían sufrido ya el impacto de la Ley de Matrimonio Igualitario, que introdujo cambios en el mentado art. 4 a fin de consensuar las pautas del apellido de los hijos habidos de un matrimonio homosexual.
Así, el actual artículo 64 CCyC, en su primer apartado, diseña la adquisición del apellido de los hijos matrimoniales, de manera tal que el hijo llevará el apellido de alguno de los cónyuges y, a falta de acuerdo, el orden de los mismos se determinará por sorteo frente a las autoridades del Registro Civil, pudiendo agregarse, a pedido de los padres o del interesado con edad y grado de madurez, el apellido del otro progenitor.
En cuanto a los hijos extramatrimoniales, la normativa distingue si hay un solo progenitor o dos. En el primer caso, el niño llevara el apellido de aquel que cumpla ese rol. En el segundo supuesto, si la filiación se determina simultáneamente rigen las reglas de la filiación matrimonial y si la segunda filiación es sobreviniente, la autonomía de la voluntad de los padres determinará el orden de los apellidos o, a falta de acuerdo de los padres, el juez atendiendo al interés superior del niño.
El art. 6 de la derogada Ley de Nombre, disponía que el reconocimiento posterior de la filiación por alguno de los progenitores, en principio, generaba la sustitución de aquel apellido por el del padre/madre reconociente, salvo que la persona ya fuera conocida por el primero, hipótesis en la que podía solicitar mantenerlo.
Esta última hipótesis no está prevista en la actual ley, como si lo hacia el art. 6 de Ley de Nombre, sin embargo, prima facie pareciera que la ratio del sistema permite adoptar una solución igual. La mecánica en la adquisición del apellido, aunque no se lo mencione expresamente, seguirá funcionando de similar manera a partir de la conjugación del art. 65 que contempla la adquisición del apellido por menores de edad sin filiación detectable con el subsiguiente de hipótesis similar pero respecto de quienes cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Tratándose de un menor de edad sin filiación conocida y alguno o ambos progenitores lo reconocieren la situación queda captada por el art. 64 según la incidencia del reconocimiento de la filiación extramatrimonial en el apellido del hijo (1).
El presente comentario se ceñirá a aquellos casos en que mediando un reconocimiento sobreviniente de alguno de los progenitores, y a falta de consenso entre estos o a pedido del propio interesado, se plantea el conflicto entre mantener el apellido o modificarlo con el del progenitor que reconoce tardíamente, debiendo mediar resolución judicial.
Adelanto que son escasos los casos jurisprudenciales que abordan la cuestión, sin perjuicio de lo cual en pos del objetivo de análisis y para una mayor claridad expositiva, comenzaré por un breve recorrido jurisprudencial que derivara en una serie de reflexiones en lo tocante al tema del apellido de los hijos en el marco de los procesos de filiación.
II. Estado del arte en la jurisprudencia
Más de treinta años atrás un plenario de la Cámara Penal de Rosario, aunque referido a un tema de adopción, dispuso la inscripción de un niño como hijo de su progenitora biológica, revocando el fallo de grado que había ordenado inscribir el nacimiento con el nombre de los tenedores con fines de adopción sin mención de su progenitora biológica que lo había abandonado al nacer.
Traigo a colación dicho decisorio por los fundamentos vertidos por la alzada que, en cuanto a lo que aquí interesa refirió: “un niño en edad escolar, con vida social circunscripta al círculo afectivo íntimo o vecinal, no padece ningún sufrimiento en la consideración social por la circunstancia de no estar registrado con el apellido de sus guardadores. Es que el niño es llamado generalmente por su nombre de pila y no por su apellido registral. Si la presunción de terceros hace a éstos endilgarle el apellido de los tenedores, el apellido registral no tiene importancia porque no tiene resonancia social en ese círculo de tratamiento. Si el niño tuviere un apellido incorporado al uso público la solución debería ser distinta por vía de interpretar que es posible equiparar ese caso al de reconocimiento posterior, en el cual se autoriza a mantener el apellido conocido. Si la ley autoriza a mantener su apellido común en desmedro del de la reconociente, es porque valoriza muy especialmente la importancia del apellido públicamente conocido y no se observa impedimento para considerar incluido el caso en dicha norma (en referencia al art. 6 ley 18.248)” (2).
En el año 2002, la Cámara de Familia de 1a Nominación de Córdoba, aunque en el marco de una acción de impugnación de paternidad matrimonial, debió resolver el pedido del hijo cuyo emplazamiento se cuestionara, quien solicitó el mantenimiento del apellido que venía usando, a fin de evitar privarlo de su identidad borrando 20 años de su vida.
La Cámara se pronunció por la procedencia del pedido, basándose en tres argumentos fundamentales: la tutela jurisdiccional del derecho a la identidad de raigambre constitucional, que en su faz dinámica requiere que el sujeto sea representado fielmente en la proyección social, la relatividad de las normas que rigen el apellido cuya función primordial es la identificación de las personas y los numerosos supuestos receptados por el derecho argentino en los que se prevé la conservación del apellido pese a la desaparición del vínculo jurídico originario (vgr. en materia de adopción, cuando el adoptado por una viuda lleve el apellido del marido premuerto si existieran causas justificadas, frente a la revocación de la adopción simple si se fuese de buena fe y públicamente conocido de ese modo, cuando se admite a la mujer, cuyo matrimonio ha sido anulado, a mantener el apellido marital, si hubiere hijos y fuera de buena fe y a la mujer divorciada que lo acordare con su ex cónyuge o que solicitare conservarlo para sus actividades por ser conocida por el apellido del marido).
Este fallo interesa además por destacar que no obstante la falta de norma legal expresa que autorice la conservación del apellido aún después de demostrada la falta de filiación paterna, ello no es óbice para su procedencia, pues se satisface el mandato constitucional de respetar derechos fundamentales y se asienta en causas válidas que no ocasionan perjuicio al progenitor desplazado.
La nota al fallo, de autoría de Ferreyra de La Rua, destaca-por su trascendencia y novedad- la decisión en relación al uso del apellido paterno solicitado por el hijo (3).
A su turno, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil abordó el caso de un hombre que reconoce a un niño extramatrimonial a quien dio trato de hijo. Iniciada la acción de impugnación del reconocimiento por la cónyuge del Sr. en calidad de tercera interesada, la sentencia hizo lugar a la demanda frente a la ausencia de nexo biológico entre los codemandados, otorgando la opción al hijo, de 20 años, a continuar usando el apellido del padre reconociente.
Los argumentos centrales: la importancia del nombre como aspecto esencial de la identidad humana, más allá de los aspectos jurídicos que generan las acciones filiatorias, pues se trata de dos cuestiones perfectamente escindibles y que merecen una tutela jurídica diferenciada.
A esta protección diferenciada hizo referencia Krasnow, en oportunidad de comentar el fallo en cuestión: “Facultar al hijo a continuar con el uso del apellido de quien fuera su padre durante un lapso importante de su vida, permite compatibilizar lo querido por el autor del régimen filial vigente con los principios rectores dispuestos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de alcance constitucional, protegiendo el derecho de identidad del hijo en toda su extensión y preservando así su verdad biológica y su derecho al nombre” (4).
En el año 2010, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín en el caso de un niño de corta edad que desconocía su realidad biológica, aplicando por analogía el art. 5º de la Ley 18.248, que tal como se adelantara en la introducción, regulaba la determinación del apellido de los hijos extramatrimoniales, autorizando a que el hijo mantenga el apellido materno cuando fuera públicamente conocido por el mismo, en el caso de reconocimiento sobreviniente del padre. En este sentido, resuelve que se registre como primer apellido del niño el del padre biológico, conservando como segundo apellido el del padre desplazado, sin mengua del derecho de opción que a los 18 años pueda ejercer para suprimir este último.
Dos argumentos basales: pese a la ausencia de norma que habilite el mantenimiento del apellido del reconociente desplazado, la finalidad de la solución legal prevista en el art. 5 Ley de Nombre, de evitar los inconvenientes para el reconocido por el cambio automático de apellido, justifica su aplicación analógica, a la vez que recurre al argumento de la tutela jurídica diferenciada del emplazamiento filiatorio y del apellido y la posibilidad de, en situaciones especiales, sustraerlo de los efectos jurídicos automáticos de las acciones de estado (5).
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial N° 2 de Paraná admitió a una niña la posibilidad de seguir usando el apellido de su padre de crianza, pese al desplazamiento del estado de hija respecto de aquel (6).
El caso presenta varias particularidades: en primer lugar dicha pretensión no fue planteada por las partes sino por el Ministerio Público de la Defensa, sin perjuicio de lo que el tribunal de alzada entiende no falla ultrapetita sino dentro de las pretensiones de las partes, en orden a evitar cualquier perjuicio a la niña (7).
Si bien en los considerandos del fallo se hace referencia a los arts. 62 del CCyC, en cuanto derecho-deber de la persona humana de usar el apellido que le corresponde, y al art. 64, que dispone el orden de los apellido para el caso del hijo extramatrimonial si la segunda filiación se determina después, aplica- centrado en el derecho a la identidad de la niña- el art. 69 del mismo cuerpo normativo, que admite el cambio de apellido por justos motivos, cuando medie afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
En idéntico sentido que los casos previamente referenciados, alude a la propia autonomía del nombre, y a su no necesaria articulación con el nexo biológico, estimando, en pos de la cara dinámica de la identidad, inconveniente el cambio de apellido, con base en los elementos fácticos del caso. En particular, la ausencia de voluntad del padre biológico de tener contacto con la niña y los deseos de la pequeña de tan sólo nueve años de edad en orden a preservar sus vínculos familiares (8). Ello sumado a que el mantenimiento del apellido del padre de crianza, coadyuva, a criterio del juzgador, a evitarle a la niña cualquier dificultad de orden emocional o en su identidad, lo que es un justo motivo que autoriza el cambio de apellido para no afectar la personalidad del interesado en los términos del art. 69 inc. c) del CCyC.
III. Algunas Reflexiones
El primer precedente reseñado, si bien referido a un caso de adopción, aplica analógicamente el entonces vigente artículo 6 de la Ley de Nombre, apreciándose ya entonces la importancia del apellido social en la faz dinámica del derecho a la identidad de una persona.
Los casos subsiguientes admiten la posibilidad de conservación del apellido utilizado durante largo tiempo por el hijo, no obstante el desplazamiento filial paterno. Aunque en el primero se hace lugar a solicitud del interesado y en el otro se le dio la opción de continuar usando el apellido que él venía utilizando, ambos en lo sustancial coinciden en avalar la historia de los afectados, de 20 años de edad.
El otro de los casos reseñados dispone la aplicación combinada del apellido del padre reconociente y del desplazado en su vínculo filial.
El fallo de la Cámara de Apelaciones de Paraná hace lugar al pedido de una niña de 9 años de edad, respetando su voluntad de no portar el apellido del padre biológico y mantener el del padre de crianza, haciendo aplicación de los justos motivos del art. 69 inc. c del CCyC. Si bien el mismo tribunal admite que a diferencia del precedente de la sala M, en el que el interesado de 20 años comprendía la situación, en orden a evitar la afectación a la personalidad de la niña de 9 años, se resuelve mantener el apellido de su padre de crianza. Más allá de los “inconvenientes” emocionales que pretende evitársele a la interesada y aun admitiendo que la niña no comprendía los alcances de su petición, se hizo lugar a su pretensión, en base a ser conocida por su círculo intimo con el apellido del progenitor de crianza y a la ausencia de voluntad de este de vincularse con su hija.
Es decir que por la vía de los justos motivos o mediante la aplicación de las reglas del nombre, y sin perjuicio de la falta de disposición legal que lo prevea expresamente, se permite en el marco de un proceso de filiación y cualquiera sea su resultado, a pedido del interesado o a fin de evitarle inconvenientes relacionados con la identidad, el mantenimiento del apellido que se venía utilizando. Ello atendiendo a las circunstancias del caso, la edad y grado de madurez del interesado, dando prioridad al principio de la autonomía de la voluntad y al peso de la identidad en su faz dinámica.
No parece objetable que a partir de la expansión del concepto de autodeterminación personal y la flexibilización de las reglas que rigen la adquisición del apellido de los hijos, o bien recurriendo a los justos motivos para el cambio de nombre, se resuelvan los casos de filiación sin apegarse a la determinación del vinculo biológico.
Sin embargo estimo que resulta de fundamental importancia que al momento de decidir, el juez, se provea de la opinión del Asesora de Menores y del equipo interdisciplinario a fin de evaluar la edad y grado de madurez suficiente del niño que solicita el mantenimiento del nombre del padre de crianza y la comprensión de los alcances de lo que el niño peticiona, a cuyo fin resulta de suma utilidad la figura del abogado del niño.
Asimismo entiendo que en algunos casos, la propuesta de un régimen de “tutela vincular” debería preceder, en aquellos procesos de filiación que lo ameriten, a la sentencia declarativa, de manera que se le garantice al niño emplazado un espacio de encuentro asistido con su padre, a fin de restaurar y darle un significado diferente a un vínculo caracterizado, desde el principio, por el desencuentro, la ausencia, el desamor, la venganza y el dolor (9).
No debe perderse de vista que se está decidiendo sobre el cambio o no de nombre, en el contexto de un proceso filiatorio y no en un proceso de cambio de nombre propiamente dicho, tal vez con un alcance probatorio más restringido, donde ya no es tan determinante como antaño el prolongado uso del apellido sino la edad y grado de madurez del solicitante.
A la vez, teniendo en cuenta que en el contorno de este conflicto pueden aparecer planteos ajenos que deberán analizarse con especial atención, debe el juez considerar los móviles en cada caso y ponderar los hechos invocados y las causas reales que se ocultan bajo aquellos (10)(11).
En resumidas cuentas, si bien la normativa actual no prevé expresamente el mantenimiento del apellido del padre de crianza, y tal vez por eso mismo, a fin de evitar la aplicación automática de las normas que rigen el apellido de las personas, se recurre a esta “valvula de escape” que es la aplicación de las disposiciones que regulan el cambio de nombre por justos motivos.
No cuestiono esta manifestación del reforzamiento de la autonomía de la voluntad que en materia de nombre ha impactado en la adquisición del apellido de los hijos, pero si creo que decidiéndose en un proceso filiatorio y aun a pesar de él, debe el juzgador tomar ciertos recaudos mínimos.
(1) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado, Tratado Exegético”, t. I, Ed. La Ley, Págs. 670/681. LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial comentado”, t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 325/332.
(2) NN, 30/09/1983 N.N. JA 1984-III-723.
(3) “T. D., J. E. c. R. D. Q.”, 23/10/2002 LA LEY, 2003-C, 300, con nota de Angelina Ferreyra de De La Rúa. La sentencia comentada efectúa un análisis completo que comprende las implicancias y cambios que operan en derecho familiar la incorporación de los Pactos internacionales con jerarquía constitucional a partir del año 1994, al tiempo que analiza cómo influyen estas fuentes en las normas de derecho de familia. Por último se efectúa un interesante análisis sobre el derecho a la resuelto en forma original con sólidos fundamentos jurídicos que entroncan en reglas de equidad.
(4) Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil Sala M, en autos G. de M., A. v. M., G. y otro, del 24.10.03. El desplazamiento del estado filial y su repercusión en el derecho de identidad. La facultadconcedida al hijo de continuar con el uso del apellido paterno Krasnow, Adriana N. La Ley 2004-D, p. 635.
(5) Autos C. H. D. c. P. M. C. 08/06/2010, La Ley, 2011 (febrero), p. 79.
(6) Sala I, autos V., J. C. c. F., C. G. y otros s/ ordinario – impugnación de paternidad y filiación del 13/08/2015. Cita online: AR/JUR/19593/2016.
(7) Sin perjuicio de que los accionados en oportunidad de contestar la demanda solicitaron se inscriba a la niña poniendo en primer lugar el apellido materno G., y luego el paterno V, de los agravios de los accionados surge que estos peticionan se elimine la parte de la sentencia en que se oficia al Registro Civil para cambiar el nombre del padre de la menor, dejándose sin efecto el punto 2º pues ningún dato filiatorio debe ser corregido en el Registro Civil.
(8) La pequeña de 9 años había manifestado ante el juez de grado que al conocer su realidad biológica se preocupó porque no sabía que iba a pasar, si tenía que irse a vivir con el nuevo papá y no ver más a su papá actual, y que se identifica con el apellido F. al ser consultada por su nombre, a la vez que demostró interés en conocer a los hermanos que tiene, pero no a él, al que sólo quiere ver alguna vez.
(9) LÓPEZ FAURA, Norma V., “Más allá de la filiación paterna forzada. Concepto de tutela vincular”, AP/DOC/1516/2012.
(10) MILLÁN, Fernando, Causas que admiten suprimir el apellido paterno. Dos precedentes de relevancia, DFyP 2011 (junio), 01/06/2011, p. 81.
(11) LUJÁN, Daniel, Derecho al nombre. Justos motivos para la supresión del apellido del progenitor, DFyP 2016 (julio), 06/07/2016, p. 150.