Hechos:
Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda apela la parte actora por el rechazo de las diferencias salariales generadas en la interpretación de una jornada reducida, el límite temporal de los salarios por enfermedad en detrimento del artículo 213 RCT, el rechazo del daño moral por el carácter discriminatorio del despido y la imposición de costas. La Cámara elevó el monto de condena.

Sumarios:
1. La norma del artículo 198 RCT no se refiere a la reducción de la remuneración sino a exclusivamente a la reducción de la jornada máxima legal que, como tal, puede ser realizada por ley nacional, el convenio colectivo o la estipulación de parte y la redacción actual de dicha norma pretende la exclusión de la determinación de jornadas máximas provinciales dispuestas por las legislaturas locales.
2. El establecimiento de jornadas máximas provinciales incidía en un precio de salario convencional colectivo diferente por causa de la legislación local, lo que provocó la exclusión de la capacidad de las legislaturas locales de fijar la jornada máxima legal, por ello, no se trata de que exista un contrato de trabajo a tiempo parcial con remuneración reducida si es superior en dos tercios a la jornada habitual fundado en la norma del artículo 198 RCT y otro –regulado por el artículo 92 ter RCT – cuando la jornada pactada fuera inferior.
3. Lo que autoriza la realización de trabajo con jornada reducida y remuneración proporcional es la norma del artículo 92 ter RCT y la norma del artículo 198 RCT no es la figura complementaria aplicable a los trabajos con jornada reducida superior los dos tercios “de la jornada habitual de la actividad”, sino la que autoriza la fijación de una jornada habitual distinta a la jornada máxima de la ley 11.544 o convenio 1 OIT, siempre en sentido favorable al trabajador con fundamento en la ley nacional o el convenio colectivo de trabajo.
4. Un trabajador puede pactar con el empleador la reducción de jornada, pero si no se establece expresamente su inclusión en la norma del artículo 92 ter RCT o la jornada, si bien reducida, es superior a los dos tercios, el salario al que el trabajador tiene derecho es el de la jornada completa que corresponda a la actividad y categoría.

Texto Completo: Expte. N° CNT 62779/2012/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 5 de 2017.
El doctor Arias Gibert dijo:
Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda apela la parte actora por el rechazo de las diferencias salariales generadas en la interpretación de una jornada reducida, el límite temporal de los salarios por enfermedad en detrimento del artículo 213 RCT, el rechazo del daño moral por el carácter discriminatorio del despido y la imposición de costas.
En primer lugar la actora cuestiona la decisión de origen de considerar la jornada de trabajo de la actora inferior a los dos tercios de la jornada normal de la actividad y por ello concordante con la regla de proporcionalidad salarial en términos del artículo 198 RCT. Sin embargo, las matemáticas conspiran con dicho argumento. Nótese que el artículo 8 de la Res. 782/2010 del MTySS dispuso:
“Ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros y conforme las previsiones del art. 198 LCT las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar éstas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales. Consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada.
Tal como indica la empleadora en su escrito de conteste la actora trabajaba de lunes a viernes 6 horas diarias y los sábados 4 horas, es decir 34 horas. Es claro que la actora tenía una jornada superior a dos tercios de la jornada habitual para la actividad de 36 horas.
Sin embargo, este supuesto no hablita el pago parcial de la remuneración. La norma del artículo 198 RCT no se refiere a la reducción de la remuneración sino a exclusivamente a la reducción de la jornada máxima legal que, como tal, puede ser realizada por ley nacional, el convenio colectivo o la estipulación de parte. La redacción actual de dicha norma pretende la exclusión de la determinación de jornadas máximas provinciales dispuestas por las legislaturas locales. Precisamente el establecimiento de jornadas máximas provinciales incidía en un precio de salario convencional colectivo diferente por causa de la legislación local, lo que provocó la exclusión de la capacidad de las legislaturas locales de fijar la jornada máxima legal. En otras palabras, no se trata de que exista un contrato de trabajo a tiempo parcial con remuneración reducida si es superior en dos tercios a la jornada habitual fundado en la norma del artículo 198 RCT y otro —regulado por el artículo 92 ter RCT— cuando la jornada pactada fuera inferior.
Lo que autoriza la realización de trabajo con jornada reducida y remuneración proporcional es la norma del artículo 92 ter RCT. La norma del artículo 198 RCT no es la figura complementaria aplicable a los trabajos con jornada reducida superior los dos tercios “de la jornada habitual de la actividad”, sino la que autoriza la fijación de una jornada habitual distinta a la jornada máxima de la ley 11.544 o convenio 1 OIT, siempre en sentido favorable al trabajador con fundamento en la ley nacional o el convenio colectivo de trabajo.
Un trabajador puede pactar con el empleador la reducción de jornada, pero si no se establece expresamente su inclusión en la norma del artículo 92 ter RCT o la jornada, si bien reducida, es superior a los dos tercios, el salario al que el trabajador tiene derecho es el de la jornada completa que corresponda a la actividad y categoría. Por este motivo la sentencia de origen debe ser modificada tomando como MRNH el salario del mes de mayo/julio de 2012 por la suma de $4.913,28 conforme surge del anexo 1 de la pericia contable obrante a fs. 524 que a su vez incidirá sobre la base de cálculos de las indemnizaciones debidas a excepción de las que arriban firmes a esta Alzada. Asimismo, corresponde acceder a las diferencias salariales adeudadas por estos mismos conceptos por la suma de $113.991,17 que surge de la misma planilla anexa, conforme lo peticionado por el apelante en su escrito recursivo.
En consecuencia, la actora es acreedora a los siguientes rubros teniendo en cuenta la MRNH antes indicada y los tópicos no cuestionados: $34.392,96 (art. 245 RCT) + $9.686,08 (art. 232 RCT) + $3.960,54 (art. 233 RCT) + $1.637,76 (SAC prop incl. preaviso e integración) + $5.864,24 (Salario Julio y Agosto días trabajados) + 2.404,45 (vac prop) + $24.838,67 (art. 2 ley 25.323) + $16.483 (art. 213 RCT) + $113.991,17 (dif salariales) SubTotal $213.259,17 – $5.936,71 (abonado) Total: $207.322,46 con más los intereses dispuestos en origen desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
Seguidamente se agravia porque en origen si bien se reconoció los salarios por enfermedad, la a quo limitó su extensión temporal hasta el 7 de noviembre de 2012 porque consideró que no se había acreditado la persistencia de la enfermedad a partir de esa fecha. El apelante sostiene que el informe del Servicio de Psiquiatría del Centro Médico ProSam obrante a fs. 337/353 indica la continuación del tratamiento hasta agosto de 2013.
Sin embargo, de este informe surge que en noviembre de 2012 el paciente se encontraba en búsqueda de un nuevo trabajo y que no podía asistir a la consulta médica por incompatibilidades horarias de un trabajo temporario por lo cual solicitaba un cambio de turnos (ver fs. 350). Esto deja incólume el fundamento de origen
El tercer agravio de la actora está relacionado con el rechazo del daño moral por despido discriminatorio en tanto manifiesta que fue víctima de una maniobra discriminatoria por su estado de salud que era conocido por la demandada y aun así decidió su despido.
Para analizar el agravio, previamente, resulta necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación y de represalia antijurídica, que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien todas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.
En primer lugar, es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.
El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de Mosset Iturraspe (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”. Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.) (1).
Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.
No es la víctima, ni ninguno de sus rasgos positivos, lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “…las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (Villalpando, 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.
Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.
En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de
aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina
postulando como “a-normalidad). (Villalpando, 2006:17).
Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto.
El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del sujeto en la categoría discriminada.
Cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria) o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica.
La definición de discriminación que desde 1989 adoptó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD) que entiende como tal: Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
El presente caso es un ejemplo claro de las dificultades que ofrece la falta de precisiones teóricas. La actora sostiene que existió un trato discriminatorio para sí, producto de su estado de salud conocido por la empleadora previo a decidir su despido. Esto en realidad, no parece adecuarse con una motivación discriminatoria determinada por cuestiones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política u otra condición social.
Debe por tanto descartarse la existencia de discriminación como práctica social y causa de ilegitimidad del acto. Tampoco implica la existencia de represalia o distinción antijurídica. En la medida que no ha sido demostrado en la causa indiciariamente que el hecho de conocer la afección de salud de la actora determinó la decisión rupturista, no puede sostenerse la existencia de antijuridicidad.
Todo despido arbitrario causa perjuicio material y moral como consecuencia inmediata, por cuanto son daños que se siguen del despido “…según el curso natural y ordinario de las cosas” (artículo 901 del Cód. Civil) y, por ende, comprendidos en la tarifa. Para que un daño no esté comprendido en la tarifa debe ser una consecuencia que resulte “… solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto”, es decir, una consecuencia mediata. Así, para que las consecuencias mediatas del incumplimiento contractual sean resarcibles, es menester que exista malicia en el incumplimiento de la obligación (artículos 520 y 521 del Cód. Civil).
La malicia en el incumplimiento de la obligación de no hacer es la causa de resarcimiento extratarifado. Esto es, que se incumpla dolosamente, es decir, a sabiendas y con la intención de dañar. Fuera de estos supuestos, “en el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación” (artículo 520 del Cód. Civil). Por ello, lo que resulta inadmisible es reclamar juntamente daños y perjuicios que son consecuencia inmediata del despido y la cláusula penal del artículo 245 RCT por duplicarse las consecuencias indemnizatorias.
Por ello, ante la inexistencia de un acto discriminatorio, no puede hablarse de una inejecución maliciosa en términos del artículo 521 del Cód. Civil, no obstante aclarar que el despido sin causa existente es resarcido por la tarifa o, más técnicamente, por la cláusula penal del artículo 245 RCT, en tanto consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación en cabeza de la empleadora.
Seguidamente se agravia American Express Argentina SA por la condena solidaria en términos del artículo 30 RCT. Sostiene en su tesis recursiva que si bien la empresa empleadora fue contratada para la prestación del servicio de atención al cliente, cobranzas y promoción de productos, son actividades que no tienen carácter de normal y específica de American Express sino que son accesorias a la actividad principal.
Sin embargo, el establecimiento en cuestión se dedica a la comercialización de esos productos que promociona justamente para su venta. Es decir que de los propios argumentos del recurrente surge la imposibilidad que se pueda desenvolver la actividad económica que allí se desarrolla sin la promoción y puesta en conocimiento de los clientes de la existencia de los mismos. Razón por la cual sólo cabe concluir que esta actividad es principal y específica del establecimiento en cuanto hace a la razón del producto comercializado.
De hecho, en este supuesto normado por el artículo 30 RCT —referido a la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento—, lo que es objeto de análisis no es el objeto societario de la empresa a los fines de determinar la inserción del supuesto en la norma.
Por otro lado, la norma del artículo 30 RCT no presupone actuación ilícita alguna, sino que supone la utilización como medio —de otras empresas—, para el logro de fines propios (definición del artículo 5 RCT). Esto es lo que vulgarmente se conoce como tercerización. Para ello se cede una esfera de actuación en la que la empresa contratada es justamente medio. Por este motivo, la sentencia de origen debe ser confirmada.
Respecto a la responsabilidad solidaria en cabeza del quejoso por la multa del artículo 2 de la ley 25.323, debo aclarar que frente al incumplimiento contractual ocasionado por el empleador, la ley llama a un sujeto para que responda solidariamente por las consecuencias de ese incumplimiento, es decir, al cedente, ya sea en el marco de una acción resarcitoria o de una multa. Por tanto por las consecuencias del incumplimiento se puede reclamar indistintamente al empleador o al obligado solidario.
En este punto es necesario señalar con claridad que las obligaciones que asume el empleador en el contrato (sea por efecto del artículo 29 o del artículo 30 RCT) no son idénticas a las que asume quien ha sido considerado por el legislador como responsable solidario.
No se trata de que las obligaciones y derechos del empleador sean personalísimas. Generalmente estas obligaciones y derechos los ejerce el empleador mediante otros dependientes o agentes a su servicio, inclusive la obligación de registrar la relación laboral que es habitualmente encomendada a contadores. La diferencia radica simplemente en que no es lo mismo la obligación contractual que la obligación resarcitoria emergente del incumplimiento contractual. Lo que confunde el apelante, en este caso, es la obligación contractual de hacer (que no es solidaria) con la solidaridad que resulta del incumplimiento de las obligaciones laborales que pueden dar lugar a acciones resarcitorias o a multas.
Por último se agravia por la tasa de interés aplicada en origen conforme Acta CNAT 2601 por considerarla excesiva y retroactiva. Sin embargo, en tanto el interés es el resultado de la mora, al existir la misma, se deben intereses que deben ser calculados a una tasa que no resulte ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer a un crédito de carácter alimentario.
La tasa de interés utilizada conforme Acta 2357 sólo en apariencia ha cumplido con la función a la que estaba destinada, en la medida que la tasa utilizada como referencia no corresponde a las operatorias comunes de mercado pues la utilización de préstamos tomando como garantía documentos comerciales, ha caído en progresiva desuetudo desde finales del siglo pasado. Como consecuencia de la práctica inexistente operatoria, ella no refleja los valores transables del dinero en operaciones que permitan entender que se haya compensado la pérdida sufrida o la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación.
Por este motivo resulta aconsejable la utilización de una tasa de interés que tenga relación con las operaciones más comunes de mercado, evitando la utilización de porcentuales fijos con el riesgo de que la variación de las condiciones económicas generales pudieran tornarlos usurarios para el deudor o insuficientes para compensar la pérdida sufrida por el acreedor. Entre las distintas operaciones financieras en análisis (letras de cambio del Estado, préstamos personales o descubierto autorizado en cuenta corriente bancaria) ha parecido más equitativo utilizar la tasa efectiva anual de créditos personales para préstamos de 49 a 60 meses por ser la que mejor se ajusta a las condiciones promedio de acceso al crédito y al tiempo medio de duración del proceso. De cancelarse este tipo de operaciones de mercado, se utilizará la del tiempo inmediatamente inferior utilizado en la operatoria de mercado.
En la medida que este desajuste se prolonga en el tiempo es necesario que la tasa indicada se aplique aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, incluyendo a las actuaciones administrativas y juicios en trámite, los que estuvieran en proceso de ejecución, cualquiera sea la etapa en que se encuentren. Es de señalar que resultaría contradictorio establecer una fecha a partir de la cual aplicar una nueva tasa de interés sin consolidar los perjuicios de la tramitación judicial, justamente sobre los acreedores que más tiempo han debido esperar para la realización de su crédito.
No obsta a lo propuesto la eventual falta de reserva de los beneficiarios pues no existen derechos adquiridos con relación a una simple expectativa financiera.
Es decir que la falta de aplicación de la tasa de interés nominal anual para préstamos personales de libre destino fijada por el Banco de la Nación Argentina para un plazo de 49 a 60 meses (Acta CNAT 2601), representaría una confiscación del patrimonio del actor por efecto de la aplicación de una tasa ficticia, lo que hace necesaria la operatividad de la misma. Por lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de origen.
La modificación realizada en la condena amerita la aplicación de lo normado por el artículo 279 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación respecto a las costas. Teniendo en cuenta la entidad de los agravios y el hecho objetivo de la derrota, las costas en ambas instancias deben ser impuestas a la demandada vencida (conf. art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Los honorarios regulados en la anterior instancia a los profesionales intervinientes no resultan desajustados con relación a las tareas realizadas, su complejidad y la relevancia para la resolución de la causa, teniendo en cuenta las pautas del artículo 38 LO y las escalas arancelarias de la actividad pericial, por lo que propicio su confirmación.
Los honorarios de alzada se establecen en el 25% de lo que les fuera regulado a los Sres. letrados en origen (artículo 14 de la ley de aranceles).
La doctora Marino dijo:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1. Modificar la sentencia de grado elevando el monto de condena a la suma de $207.322,46 conforme considerandos con más los intereses dispuestos en origen desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. 2. Regular los honorarios de los letrados interviniente por su intervención en la alzada en el 25% de lo que les fuera regulado por su actuación en la instancia anterior. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). — Enrique N. Arias Gibert. — Graciela E. Marino.

(1) Como señala Martínez Vivot (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ‘cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador’: Se advierte que ‘el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo’ (Brito Peret, Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Zavalía, Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, que prohíbe cualquier tipo de discriminación”. Precisamente lo “especificación” del acto discriminatorio en cuanto a sus motivos constituye el método de otorgar cobertura a las prácticas de discriminación fundadas en los “principios de bien común” que, por antonomasia, son la causa de justificación de los actos discriminatorios en una sociedad dada. Puede verse claramente cómo se excluyen las causas sindicales o políticas en tanto la discriminación por esa causa eran las inspiradas en el bien común que sostenía la dictadura.