Un policía que disparó contra un vehículo en movimiento en el que se transportaban tres personas fue procesado por el delito de homicidio agravado por haber sido cometido con arma de fuego y abusando de su función como miembro integrante de una fuerza de seguridad, en grado de tentativa. La Cámara confirmó lo decidido.

Sumario

La hipótesis de una justificación putativa realizada por la defensa de un policía que disparó contra un automóvil en el que se transportaban tres personas fundada en que una de ellas tuvo en sus manos un celular debe rechazarse, pues no existe posibilidad objetiva de confusión entre ese elemento y un arma de fuego, ni para la persona común, ni menos aún para un miembro de una fuerza de seguridad, máxime cuando, además de ser elementos estructuralmente diversos, la forma de asirlos, sosteniéndolo en un caso y empuñándola en otro, resulta conocida y absolutamente discordante, lo que permite desechar el error que la defensa invoca.

Fallo

2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 26 de 2017.

Considerando: I. El juez de la instancia amplió el procesamiento de A. G. O. y en definitiva le atribuyó responsabilidad como autor del delito de homicidio agravado por haber sido cometido con arma de fuego y abusando de su función como miembro integrante de una fuerza de seguridad, en grado de tentativa, que concursa realmente con el delito de homicidio agravado por haber sido cometido con arma de fuego y abusando de su función como miembro integrante de una fuerza de seguridad, y con el delito de homicidio agravado por haber sido cometido con arma de fuego y abusando de su función como miembro integrante de una fuerza de seguridad, en grado de tentativa, por los que se dictó su procesamiento a fs. 317/329 (fs. 499/504vta., punto I.

Realizada la audiencia prevista en el artículo 454 del CPPN, expuso agravios el Dr. M. E. P., defensor del imputado. Replicó la Dra. M. R. C., por los querellantes L. M. d. T., J. D. N. y C. D. G., presentes en el acto.

Luego de deliberar, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

II. La decisión recurrida se encuentra ajustada a las constancias sumariales y a su análisis bajo las reglas de la sana crítica racional.

En nuestra anterior intervención —fs. 365/367vta. arribamos a la conclusión de que “al momento en que O. inicia la persecución y dispara contra T. M., N. y G. no estaba frente a una agresión actual ni inminente, de manera tal que su actitud —además de irracional— ni siquiera era necesaria. Así cabe señalar que, en el contexto en que se sucedieron los hechos, es posible afirmar la disparidad entre la agresión que supuestamente habría desplegado T. —que le habría provocado un roce ínfimo en la ventanilla, ver fs. 243 y foto 6 de fs. 250— y el resultado que provocó.”

De tal modo, por los argumentos que en extenso se expusieron en esa ocasión con respecto a cada uno de los presupuestos del inciso 6 del artículo 34 del Código Penal, se descartó la tesis defensista referida a un presunto obrar justificado en términos de una legítima defensa.

Con relación a la situación del damnificado G., la representación técnica de O. introdujo ahora la hipótesis de una justificación putativa —falsa suposición de hallarse ante un supuesto justificante que no existe— a partir de que esa víctima manifestó que al inicio y durante el curso del episodio tuvo en sus manos su celular, e incluso lo mantuvo entre ellas cuando N. y él descendieron del rodado en que se desplazaban y, a punta de pistola, fueron obligados por O. a tirarse al suelo hasta la llegada de los móviles policiales que intervinieron poco tiempo después.

A la luz de los hechos que se han tenido por probados en la instancia, el planteo no supera su mera enunciación.

En primer lugar, no existe posibilidad objetiva de confusión entre un celular y un arma de fuego, ni para la persona común, ni menos aún para un miembro de una fuerza de seguridad. Además de ser elementos estructuralmente diversos, resulta que la forma de asirlos —sosteniéndolo en un caso y empuñándola en otro— resulta conocida y absolutamente discordante, lo que permite desechar el error que la defensa trae a colación.

En el mismo sentido, a ello se suma la inmediatez con que O., luego del episodio con la baldosa, comenzara a disparar hacia el rodado en que iban las tres víctimas, traspasándolo primero por la derecha y actuando sin solución de continuidad, salvo para recolocarse por detrás del “Alfa Romeo” y luego sobre su izquierda para lo que se desplazó a contramano, lo que deja sin sustento objetivo la posibilidad de que advirtiera que quien estaba en el asiento trasero portara un celular. En ese sentido, no puede dejar de ponderarse que G. dijo que, ante el inicio de los disparos, se resguardó en el piso de la parte trasera para evitar ser alcanzado.

En suma, la supuesta “falsa suposición” de que portara un arma no encuentra ni un estándar mínimo de admisibilidad.

La defensa adujo también que la actual ampliación del procesamiento implicó una violación al principio constitucional “ne bis in idem” y una “reformateo in peius”. En ese marco, afirmó que la situación de G. ya había sido incluida en la intimación de la indagatoria inicial y su primera ampliación, y ello no había redundado en la atribución de responsabilidad a O. con respecto a esa persona.

Agregó que la última de las ampliaciones, en la que se reformuló la intimación con especificidad a G., provino de una petición exclusiva suya, siendo luego usada contra de O. Indicó “Vuelve a cometer infracción bajo pena de nulidad absoluta, como en el resto del proceso, no dándole debida intervención al MPF y remitiéndose para esa ampliación a un mero escrito que presentó la querella” y, a partir de ello, concluyó que “la torpeza procesal” de no haberlo incluido en el procesamiento inicial no puede sopesar en contra de su defendido y que la única solución debió ser el dictado de su sobreseimiento.

Sobre el particular cabe señalar que el supuesto del “ne bis in idem” invocado impide la múltiple persecución penal, como garantía de seguridad sustancial y procesal, y en esos sentidos cubre el riesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido una anterior, por sentencia firme, o aún está en trámite.

La hipótesis se vincula con la existencia de dos procesos penales que involucren el mismo sujeto, hecho y causa, pero de ningún modo resulta aplicable a las reformulaciones y/o modificaciones que, dentro de un único proceso, pueda hacer el magistrado en orden a las intimaciones que decida dirigir al imputado y a la responsabilidad que resuelva atribuirle. De hecho, se encuentra legalmente previsto que, a pedido de parte o de oficio, pueda ampliarle su indagatoria las veces que lo considere necesario y, asimismo, la posibilidad de revocar o modificar su procesamiento (artículos 294 y 311 del CPPN).

Sin perjuicio de que el eventual pedido de la defensa de ampliar la declaración indagatoria de su representado tampoco limitaría la potestad jurisdiccional para reformular el hecho y para interrogarlo, las constancias sumariales no se ajustan a la secuencia fáctica descripta por la defensa. La última ampliación de indagatoria no respondió al pedido de ésta defensa formulado a fs. 430/431 para que se dispusiera un careo entre su representado y el testigo A., lo que conllevaría la ínsita ampliación de indagatoria de O., por cuanto ésta propuesta fue específicamente denegada por el juez (fs. 462, segundo párrafo).

La ampliación referida fue ordenada a fs. 462, tercer párrafo, y fue notificada al Ministerio Público Fiscal (fs. 462vta.).

Si bien no se lo especificó, la concatenación procesal permite inferir que se encuentra sustancialmente relacionada con la petición que realizó el querellante C. D. G. a fs. 339/341 -oportunidad en que esta Sala indicó que el planteo debía dirigirse a la instancia de origen— y a 432/333.

En dichas ocasiones el nombrado, como víctima de los hechos bajo investigación, solicitó que se ampliara el procesamiento de O. para atribuirle también responsabilidad como autor de homicidio agravado por su comisión con arma de fuego y en abuso de su condición de integrante de una fuerza de seguridad, tentado, con relación a su persona.

Con la pretensión de invalidar la última ampliación de indagatoria del encausado y la actual ampliación de su procesamiento, la defensa invocó el principio de la “reformatio in peius” y, sustancialmente, adujo que luego de la primera intervención de esta Sala “Claramente la actividad probatoria instrumentada desde ese momento debía tener un único sentido valorativo; en caso de que las pruebas hubiesen arrojado resultados negativos, no habrían tenido en una debida fundamentación por parte del tribunal, la incidencia requerida por la defensas para mutar los hechos y cambiar la calificación. Ese era el razonamiento más gravoso a los intereses de mi asistido pero nunca el ampliar el procesamiento por G., es decir, la actividad de esta defensa, la omisión del Ministerio Público, y el resultado favorable en estos aspectos del resultado de la Cámara, lejos de colegirse con el debido proceso legal y la defensa en juicio, y ameritarse en su favor, son valorados e instrumentados en perjuicio procesal del mismo.”

Más allá de la poca claridad del argumento, se infiere que la representación técnica de O. plantea una suerte de preclusión de la actividad jurisdiccional del magistrado de la instancia anterior luego de la intervención de esta Cámara y califica de “reformatio in peius” la ampliación de su procesamiento.

Sin embargo, ese instituto resulta ajeno a la actividad del magistrado instructor, por cuanto se encuentra restringido al ámbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, básicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisión la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella fue recurrida por él o por otra persona autorizada por ley, en su favor. A la luz de la reiterada invocación de la defensa sobre la imposibilidad de la actuación del juez instructor sin una petición expresa del Ministerio Público Fiscal, que vuelve a traer a colación al presente para objetar la intimación que se le formuló a su asistido sobre la situación de G. y el subsiguiente procesamiento, corresponde señalar que el planteo es procesalmente improcedente.

El inicio de estas actuaciones se dio en base a una actuación de personal policial, que fue desplazado por el Departamento de Emergencias Policiales “debido a que se habían producido disparos de arma de fuego”. De hecho, la fiscalía interviniente fue notificada sucesivamente de cada una de las instancias procesales producidas, sin que manifestara oposiciones o impugnara las diferentes disposiciones de la instrucción, ni los actos cumplidos cuyos resultados se le pusieron en conocimiento.

En ese contexto, corresponde resaltar que el episodio durante el cual O. disparó sucesivamente hacia las tres víctimas con resultado diverso, tuvo un comienzo, desarrollo y fin común, quedando la instrucción indudablemente relacionado con la actividad prevencional inicial, lo que excluye —procesalmente— la exigencia de requerimientos fiscales.

En nuestra anterior intervención, con la provisoriedad de la instancia, consideramos probados -conforme los fundamentos que se expusieron- determinados hechos, cuya validez se ha mantenido incólume hasta el presente aun en consideración a la prueba que se agregó con posterioridad, por lo que corresponde tenerlos en cuenta en este momento, a la hora de revisar la ampliación del procesamiento del imputado O.

En ese sentido cabe reiterar, entre otros, que O. advirtió desde el primer momento que en el “Alfa Romeo” circulaban tres personas. Asimismo que, luego del evento de la baldosa, el nombrado inició con su rodado una persecución del vehículo de las víctimas y que, sucesivamente, se colocó sobre su derecha, por detrás y por su izquierda, y durante todo ese decurso disparó reiteradamente hacia ellos.

Esa hipótesis fáctica encontró apoyatura en los dichos de las víctimas, en el secuestro en el interior del rodado de O. de siete vainas servidas que fueron pericialmente relacionadas con su arma reglamentaria, en la determinación de que ésta fue efectivamente disparada, en la evaluación pericial de sendos daños en el “Alfa Romeo” causados por el accionamiento de arma de fuego, y en el informe que relacionó dos proyectiles -el extraído del cuerpo de T. M. y el incrustado en la parte baja del parabrisas de este último vehículo— con la pistola secuestrada al encausado.

En este contexto, aún bajo la circunstancia de que los proyectiles que causaron los demás daños en el “Alfa Romeo” no hayan podido ser secuestrados, resulta ilógica la pretensión de la defensa de atribuirlos a un evento diferente, desconectado con el accionar de O. La cantidad de disparos concretados por éste conforme a las vainas servidas secuestradas en su vehículo y su movimiento oscilante alrededor de automotor de los damnificados en acción de constante de disparo, sumado ello a la evaluación pericial de “recientes” de esos daños, tornan razonable la vinculación de los mismos al desarrollo del episodio investigado, tal como se hizo en el auto de mérito.

En ese punto, conociendo O. que había una tercera persona en la parte trasera, la verificación de impactos en esa zona sustenta en forma suficiente en la instancia la responsabilidad que se le ha atribuido.

Tratándose de un adulto de 24 años que, razonablemente, atento a su desarrollo corporal debió ocupar todo ese sector, carecen de interés al caso las argumentaciones defensistas sobre si éste se resguardó sobre la derecha o la izquierda, con que ha pretendido impugnarse el potencial poder lesivo de los disparos dirigidos a la parte trasera del “Alfa Romeo”.

Conforme lo expuesto, homologaremos el auto recurrido.

Por ello, el tribunal resuelve: Confirmar el punto I del auto de fs. 499/504vta., en cuanto fue materia de recurso. El juez Mariano A. Scotto, subrogante de la vocalía nro. 9, no intervino en la audiencia por hallarse prestando funciones en la sala VII. Notifíquese y devuélvase. Sirva lo dispuesto de atenta nota de envío. — Ricardo M. Pinto. — Rodolfo Pociello Argerich.