En un proceso de divorcio el juez dispuso la extinción de la comunidad con efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda. La accionante se agravió entendiendo que debía fijarse a la fecha de la separación de hecho. La Cámara confirmó lo decidido.

Sumarios

La extinción de la comunidad conyugal con efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda debe confirmarse aun cuando la accionante haya denunciado la fecha de la separación de hecho, en tanto aquella no advierte que de esa cuestión no se ordenó sustanciar el pertinente incidente procesal (art. 175, Código Procesal Civil y Comercial) y no se corrió traslado a la demandada, pues, en tales condiciones, no se dio cumplimiento a la las garantías previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional, entre ellas, el principio de bilateralización, el debido proceso y la defensa en juicio.

 

En los supuestos en los que la separación de hecho sin voluntad de unirse prexiste a la solicitud de extinción de la comunidad, el juez se encuentra facultado para establecer que esta última se retrotraiga al día en que operó el cese de la convivencia marital o a la fecha de notificación de la demanda o presentación conjunta (art. 480, Código Civil y Comercial).

 

Fallo

2ª Instancia.- San Justo, noviembre 7 de 2017.

1ª Cuestión: ¿Es justa la resolución apelada? 2ª Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Taraborrelli, dijo:

I. El recurso de apelación y sus agravios.

A fs. 45/45vta el Sr. Juez de la Instancia de origen dictó sentencia haciendo lugar a la demanda unilateral promovida por H. M. B. y en su consecuencia decretó el divorcio vincular de los cónyuges H. M. B. y V. C. A. en los términos y con los efectos previstos en los arts. 435, 437, 438, 475, 480 y conc. del Cód. Civil y Comercial. Además, dispuso la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día 09 de febrero de 2015, impuso las costas por su orden y no reguló honorarios por estar asistidos por la Defensoría Oficial.

Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de apelación la parte actora, el cual fue concedido libremente a fs. 49;

Radicadas las presentes actuaciones por ante ésta Sala Primera (véase fs. 65), a fs. 72 se pusieron los Autos en Secretaría y se llamó a expresar agravios a la apelante.

A fs. 76/77 fundo su recurso H. M. B. girando sus agravios principalmente en torno a lo siguiente: Manifiesta que le agravia que el a quo haya fijado en autos como fecha de disolución de la sociedad conyugal el día 9 de febrero de 2015, fecha que surge de la notificación de la demanda (véase fs. 11). Relata que en autos se ha denunciado a fs. 27 como fecha de separación de hecho en marzo de 2002 y que a fs. 33 la misma fue ratificada. Que a fs. 35 se ha corrido el respectivo traslado de dicha propuesta y que el demandado de autos ha guardado silencio, a lo que se lo tuvo por perdido el derecho que ha dejado de usar a fs. 44, por lo que se dictó sentencia.

Manifiesta que interpuso recurso de aclaratoria con respecto a la fecha fijada como disolución de la sociedad conyugal, dado que —a su entender— no se ha fundado el motivo de utilización de la fecha de notificación de la demanda.

Sostiene que si bien la primera parte del art. 480 del Cód. Civil sigue el criterio fijado por el a quo, el segundo párrafo establece que si la separación de hecho es anterior, a los fines de la disolución de la sociedad conyugal, la sentencia será retroactiva a dicha fecha.

Que anteriormente al dictado del código, la jurisprudencia había establecido igual criterio con la modificación por la ley 23.515 del art. 1306 en la disolución de la sociedad conyugal.

Se agravia por cuanto el sentenciante de grado no haya aplicado el segundo párrafo del art. 480 del Cód. Civil —a su entender— sin fundamento alguno y habiéndose denunciado la fecha de separación de hecho anterior, no habiendo sido controvertido por la demandada, entiende la actora que corresponde la aplicación integra de dicho articulo.

Corrido el traslado de ley (véase fs. 78 pto. II), el mismo no fué contestado por la demanda, a fs. 79 se le dió por decaído el derecho que ha dejado de utilizar y se llamaron los Autos para Sentencia.

II. Tratamiento y resolución del único agravio

Dispone el art. 480 del Cód. Civ. y Com. (aplicable al presente caso bajo examen) en su parte pertinente que el divorcio produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. Este precepto legal tiene su antecedente inmediato en el art. 1306 del Cód. Civ. La norma legal del mentado art. 480 del Cód. Civ. y Com.- se avoca al supuesto de separación de hecho previa a la demanda de divorcio, estableciendo que o los efectos de la sentencia se retrotraerán a la fecha de aquella separación.

Este criterio fue receptado en el Proyecto de reforma del año 1998, previendo su art. 474 que: “a pedido de uno de los cónyuges, el tribunal puede decidir, si lo considera equitativo, que en las relaciones entre ellos los efectos de la extinción se retrotraigan al día de su separación de hecho”. Es decir, que la separación de hecho le reconoce los efectos patrimoniales que aquella puede producir (Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, T° I, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. AS. 2014, p. 820, ver también Sojo A., en la obra colectiva bajo la Dirección de Bueres Alberto, en Cód. Civ. y Com. de la Nac. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T°2, Ed. Hammurabi, año 2006, ps.. 267/8, Alterini Jorge H. Cód. Civ. y Com., comentado, Directora del tomo Ursula C. Basset Ed. LA LEY, Bs. As., 2015, ps.. 271/2).

Al no haber inocente que pudiera participar de los bienes que engrosaron el patrimonio del culpable durante la separación, la norma legal aplicable trata de excluir a ambos cónyuges de la participación de dichos bienes al extender los efectos de la disolución de la comunidad de manera retroactiva al día en que comenzó dicha separación.

Esta norma legal —por cierto acertada— establece con precisión el momento en que queda extinguida la comunidad, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia elaborada en torno a esta mataría. Cuando la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.

Bajo la vigencia del Cód. Civil, la Cámara Nacional en lo Civil dictó un fallo plenario, en el cual se sentenció por mayoría en forma impersonal que: “Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: “Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los artículos 204 y 214, inc. 2° del Cód. Civil, T. o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del artículo 1306 del código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho”. Dese cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero.”

En los fundamentos al Anteproyecto de Cód. Civil y Comercial, exponen sus autores que: “Se prevén las causas de extinción de la comunidad, siendo la separación judicial de bienes una de ellas, figura a la cual se introducen modificaciones en las causas que pueden dar lugar a su solicitud. Se establece que la retroactividad de la extinción de la comunidad se produce al día de la notificación de la demanda o petición conjunta en los supuestos de anulación, divorcio o separación de bienes, aclarándose que si precedió una separación de hecho a la anulación del matrimonio, la sentencia tiene efectos retroactivos a la fecha en que se produjo la separación; en todos los casos, se deja a salvo los derechos de terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito y también se faculta al juez a modificar la extensión del efecto retroactivo fundado en la existencia de fraude o abuso del derecho”.

Asimismo, en los fundamentos del citado Anteproyecto del Cód. Civil y Comercial, se dijo que: “De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental; atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas, etc.); el otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedaran pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se hayan arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio.”

De este modo, sobre la base de los fundamentos al Anteproyecto del Cód. Civil y Comercial antes transcriptos, se recomienda a los jueces tramitar por vía incidental, todas las cuestiones sometidas a la jurisdicción judicial por las partes, en virtud del ejercicio del principio dispositivo. En tal sentido, como más abajo demuestro, debería haberse corrido traslado a la contraparte, de la fecha en que la actora denuncia su separación de hecho sin voluntad de unirse.

Surge de la hermenéutica jurídica del art. 480 del Cód. Civil y Comercial, con aplicación del método histórico evolutivo, dentro de un contexto actual socieconómico y cultura, que en los supuestos en los que la separación de hecho sin voluntad de unirse, prexiste a la solicitud de extinción de la comunidad, el juez se encuentra facultado para modificar y establecer que la extinción de la comunidad, con efecto retroactivo de la sentencia que pone fin a la comunidad, se retrotraiga al día en que opero el cese de la convivencia marital o bien a la fecha de notificación de la demanda o presentación conjunta.

Debe el juez considerar —mediante valoración judicial—, que los efectos de la extinción de la comunidad, ya sea en una u otra fecha, no traiga aparejada una inequidad o abuso para los cónyuges, por existir fraude o abuso de derecho.

Ha dicho autorizada doctrina que la ultra – retroactividad de los efectos de la sentencia extintiva de la comunidad, está prevista como una “facultad” del juez, de modo que podrán las partes así requerirlo (Herrera – Picasso – Caramelo, Código Civil y Comercial Comentado, T°II, Editorial Infojus, Buenos Aires, pág. 143).

En el presente caso, sometida parcialmente la sentencia a revisión judicial que declara el divorcio, glosada a fs. 45 y 45 vta., el Sr. Juez de Familia al dictar su pronunciamiento dispuso la extinción de la comunidad con efectos retroactivo al día 09/02/2015, fecha esta en la cual se le notifica a C. A. V. (esposo de la actora) mediante carta documento que corre glosada a fs. 11/12, la audiencia prevista por el art. 833 del Cód. Proc. A fs. 25 se decretó el cierre de la etapa previa. A fs. 27/28 la actora promueve demanda de divorcio vincular con fundamento en el art. 214 inc. 2° del Cód. Civ, denunciando que en fecha marzo de 2002, los cónyuges se separaron de hecho sin voluntad de unirse. Luego a fs. 33 y 33 vta. reformula la demanda originaria, solicitando se decrete el divorcio con fundamento legal en el art. 435 del Cód. Civ. y Com., reiterando que la separación de hecho su produjo en marzo de 2002, formulando asimismo, de modo unilateral una propuesta de convenio regulador sobre los efectos derivados del divorcio. A fs. 35 se readecuó la demanda a los términos de los arts. 438 y 439 del Cód. Civ. y Com., ordenando correr traslado al demandado de la propuesta unilateral del convenio regulador. A fs. 40/41 corre agregada la cédula de notificación de dicho traslado ordenado por Su Señoría, con resultado positivo, habiendo guardado silencio la accionada, dándosele por decaído el derecho que ha dejado de usar, a fs. 44.

Ahora bien, la parte quejosa, critica parcialmente el fallo que luce a fs. 45 y 45 vta., argumentando en su escrito de fs. 46 que si la separación de hecho precedió al divorcio, la sentencia tiene efectos para la disolución de la comunidad, el día de la separación producida en marzo de 2002 y no el 09/02/2015, como se consignó en la sentencia. Sin embargo, la apelante no advierte que de su pedido de denuncia de la fecha en la cual los esposos resolvieron separarse de hecho sin voluntad de unirse —denunciado unilateralmente por la actora— (constituyendo ello a mi juicio, una simple declaración unilateral de la voluntad) no se ordenó sustanciar el pertinente incidente procesal a esos efectos, como correctamente hubiera correspondido con aplicación de la prescripción legal de los artículos 175, del Código Procesal, al establecer que toda cuestión que tuviera relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitara en pieza separada en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo. Además, el art. 177 del Código del rito prevé la formación del respectivo incidente con las copias de los escritos que pertinentemente correspondan, disponiendo el art. 178 los requisitos legales y el art. 181 la recepción de todas las pruebas y su art. 185 la resolución del incidente.

Se advierte a todas luces, y sin hesitación que no se cumplió debidamente con las prescripciones legales establecidas en el código procesal, debiéndose correr traslado de dicha cuestión a la parte demandada, y de ese modo dar cumplimiento estricto y acabado a las garantías constitucionales previstas en el art. 18 de la C.N. entre ellas: el principio de bilaterización de la cuestión planteada, el debido proceso y la defensa en juicio, sin las cuales y al no haber sido oído el otro cónyuge corresponde legalmente confirmar esta parcela de la sentencia apelada (art. 1, 2 y 3 del Cód. Civil y Comercial).

III. Las costas de Segunda Instancia

Atento al modo en como se resuelve la cuestión traída a estudio de esta Alzada, estimo que las costas deben ser impuestas a la apelante que resulta vencida. Ello, por estricta aplicación del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

Por todas las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales expuestas, Voto por la afirmativa.

Por análogos fundamentos, los doctores Pérez Catella y Posca también Votan por la afirmativa

El doctor Taraborrelli dijo:

Visto el acuerdo que antecede propongo a mis distinguidos colegas: 1°) Se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 2°) Se impongan las costas generadas en ésta Instancia recursiva a la apelante que resulta vencida 3°) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

Por análogas consideraciones, los doctores Pérez Catella y Posca adhieren y Votan en igual sentido.

Con lo que terminó el acuerdo que antecede, dictándose la siguiente sentencia: Considerando: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede este Tribunal resuelve: 1°) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 2°) Imponer las costas generadas en ésta Instancia recursiva a la apelante que resulta vencida 3°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno. Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. — José N. Taraborrelli. — Héctor R. Pérez Catella. —  Ramón D. Posca.