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En estos días en los cuales la gravabilidad de la renta financiera se ha puesto en discusión como uno de los principales temas instalados en la agenda política, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto de un tema que guarda una intrínseca relación: el tratamiento tributario que debe otorgársele a los instrumentos financieros derivados.

Los Instrumentos Financieros Derivados son contratos cuyo valor se basa en el precio de otro activo (denominado “subyacente”) -acciones, índices, valoresde renta fija, tasas de interés, tipos de cambios o también materias primas- y quese caracterizan por posibilitar al tenedor realizar una operación futura a un precio determinado. Dentro del género instrumentos financieros derivados podemos encontrar diversas especies, destacándose por ser las más conocidas, los contratos de opciones, futuros, swaps, entre otras.

Para clarificar lo expuesto, supóngase la siguiente circunstancia: un sujeto decide adquirir dólares mediante un contrato de futuros por un precio de $ 20, asumiendo que el costo actual del dólar es de $ 17,50. Si llegado el vencimiento del contrato, el dólar cotiza en el mercado a $ 21, habrá ganado $ 1, mientras que si cotiza a $ 18, habrá perdido $ 2.

En rigor de verdad, lo que se pretende con un contrato de este tipo es poder determinar con certeza el precio futuro de un activo, independientemente de su valor en dicho momento. Cabe plantearse entonces, cuales son los fundamentos que llevan a un sujeto a realizar este tipo de operaciones. Dos situaciones probables permitirían justificar la respuesta: 1) Ha intentado especular o, 2) ha intentado cubrir algún tipo de riesgo.

1| OPERACIONES DE COBERTURA O ESPECULACIÓN FINANCIERA

Las normas contables profesionales(1) establecen que las operaciones son de cobertura cuando se diseñan, contablemente, uno o más instrumentos, de forma que el cambio que experimente su valor corriente compense, total o parcialmente, el cambio en el valor corriente o en los flujos de efectivo del ítem o partida cubierta. Es decir se pretende reducir el riesgo asociado a fluctuaciones vinculadas por la actividad principal.

En tal sentido, una operación de cobertura califica como tal, cuandoal comienzo de la operación de cobertura existe documentación formal que especifique: 1) la estrategia y el objetivo de la administración en el manejo de riesgos del tipo de los cubiertos, favorables a la realización de la operación de cobertura; 2) la identificación del instrumento de cobertura, del ítem o partida a cubrir y la naturaleza de los riesgos que se pretende cubrir;3) el modo en que se medirá la eficacia que muestre el instrumento de cobertura a los riesgos cubiertos.Asimismo se espera que la cobertura sea eficaz cuando: a) en su origen, como en el resto de la vida de la misma, sus cambios (en el valor o en los flujos de efectivo), compensen entre un ochenta por ciento y un ciento veinticinco por ciento los cambios (en el valor o en los flujos de efectivo) en el sentido contrario del ítem o partida cubierta; b) la efectividad real de la cobertura pueda ser medida sobre bases confiables; y c) la cobertura haya tenido una alta tasa de eficacia a lo largo de todo el ejercicio.

Por el contrario cuando no cumpla con estas consideraciones se estaría en presencia de una operación de especulación financiera. En este último caso lo que se pretende es obtener una rentabilidad futura en función de las expectativas que se posee de determinado bien respecto del mercado. Un criterio cuasi similar ha normado la Administración Federal de Ingresos Públicos (2).

Retomando el ejemplo anterior, supóngase que una empresa de servicios de limpieza adquiere un contrato de futuro de dólares por un valor de $ 20, siendo el valor actual $17,50. Obsérvese que no posee ningún riesgo relacionado al tipo de cambio (distinto sería el caso de una empresa importadora). Si al momento de ejecución del contrato el dólar cotizase a $ 25, habrá obtenido una renta $ 5 consecuencia de la especulación financiera. Por el contrario si el dólar cotizase a $ 19, habrá perdido $ 1.

2|QUEBRANTOS ESPECÍFICOS EN GANANCIAS

Determinar el tipo de cobertura resulta sumamente trascendente a los efectos de afectar los resultados obtenidos consecuencia de operaciones acaecidas a partir de la utilización de instrumentos financieros derivados.

En tal sentido, el artículo 19 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (3) establece que “las pérdidas generadas por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados, a excepción de las operaciones de cobertura, sólo podrán compensarse con ganancias netas originadas por este tipo de derechos, en el año fiscal en el que se experimentaron las pérdidas o en los cinco (5) años fiscales inmediatos siguientes”.

Cabe concluir entonces que la ganancia estará siempre alcanzada, mientras que la pérdida tendrá afectación específica -exclusivamente respecto de beneficios generados por operaciones con instrumentos financieros-, cuando se considere que se trata de operaciones de especulación financiera.

El legislador, conscientemente, ha querido beneficiar a aquellas operaciones tendientes a disminuir el riesgo en detrimento de la mera especulación, castigando las pérdidas de estos últimos.

3| PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO RECTOR DE TODO TRIBUTO

Una crítica que debe hacerse en materia de legislación tributaria financiera es precisamente la carencia o ausencia de regulación de tratamiento de los múltiples instrumentos que existen. Sin perjuicio de ello, la propia ley del tributo define -escuetamente- que “una transacción o contrato de productos derivados se considerará como “operación de cobertura” si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales”.

Como puede apreciarse la legislación tributaria, se aparta de las normas contables, considerando que la operación de cobertura se verifica cuando simplemente se acota el riesgo sobre las operaciones principales de la empresa. Y si bien el Fisco, ha tratado de saldar esta distancia existente entre ambas normas mediante la emisión de la Resolución General 3421, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado un criterio particular(4) en autos TECPETROL SA(5).

En el caso particular, el Fisco consideraba que las operaciones realizadas con instrumentos financieros derivados intentabanespecular con la fluctuación de los precios del petróleo, fundamentando su criterio en normas internacionales y en resoluciones que, el propio Fisco, había receptadocon posterioridad.

La Corte se expresó con contundencia al respecto al manifestar que”el detalle y la especificidad de los requisitos que el fisco considera incumplidos para entender que una operatoria responde al concepto de cobertura, sólo podrían hallar su exigibilidad en una previsión legal que así lo dispusiera, puesto que se trata de recaudos muy precisos que, incluso han variado en las regulaciones de orden contable antes citadas (…). La total ausencia de refutación acerca de que el cumplimiento de los recaudos que el apelante menciona no se halla contenida en el art. 19 de la ley del tributo ni en otra norma aplicable al caso -y, por tanto, su exigencia vulneraría un principio de raigambre constitucional como lo es el de legalidad- conduce a mantener lo decidido por los jueces de la causa”. Es dable recordar que la Alzada había otorgado la razón al contribuyente.

En tal orden de ideas, mal podríael Fisco exigir recaudos adicionales a lo que establece la norma de fondo, aun cuando ello sea reconocido por los usos y costumbres mundialmente aceptados, pues vulneraría la norma “dura” emitida por el Congreso.

Corresponde entoncescelebrar, en un período de turbulencia jurídica donde pareciera que la pirámide normativa de Kelsen está siendo destruida por los sistemas informáticos, el pronunciamiento del Máximo Tribunal en el sentido expuesto, ratificando el principio de legalidad como rector de todo tributo, dando un paso hacia el futuro, en el sentido de ratificar el derecho de todo contribuyente de tributar conforme la manifestación de riqueza legislada y no de acuerdo al anhelo del Órgano Recaudador.

(*) Contador Público. Socio de Ruiz y Asociados. Asesor de Mercado de Capitales.

1) Resolución Técnica Nº 18. FACPCE.

2) Resolución General 3421 AFIP. Título II.Operaciones de cobertura. BO del 26/12/2012.

3) Ley 20.628. BO 31/12/1973.

4) Corresponde aclarar que en el período sobre el que se ha expedidoel Máximo Tribunal, no se encontraba vigente la normativa del Fisco ni en vigencia las normas contables referenciadas.

5) Tecpetrol S.A. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 14/09/2017.