Exner, Claudia S. c. Provincia de La Pampa – Fiscalía de Estado s/ demanda contencioso administrativa, Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, 29/05/2017

 

En una demanda contencioso administrativa iniciada contra la Provincia de La Pampa el letrado presentó una carta poder suscripta ante la policía provincial a los fines de acreditar la representación procesal. El juez le requirió que acredite la personería invocada, ante lo cual aquel dedujo recurso de reposición. La Cámara, ante la inexistencia de votos coincidentes, dispuso integrar la Sala para que se dirima la disidencia.

Sumarios

Una interpretación literal o exegética de la prescripción contenida en el art. 51 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, en cuanto exige acompañamiento de un poder realizado en escritura pública como única forma de acreditar el apoderamiento, no resulta atinada en la actualidad, pues una ley procesal no puede crear para actos jurídicos —en la especie, contrato de mandato— formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (del voto del Dr. Sappa).

La prescripción “escritura de poder” del art. 51 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa no alude única y exclusivamente al poder realizado frente a un escribano público, sino que, conforme el criterio imperante de libertad de formas o paralelismo de formas, puede interpretarse abarcativo tanto de un poder ante notario, si así fue convenido entre las partes, (arts. 1017, inc. d, Código Civil y Comercial) o de un acta poder ante los Secretarios Judiciales intervinientes en los juicios o los Jueces de Paz  (del voto del Dr. Sappa).

Si el Código Civil y Comercial consagra la libertad de formas es dable concluir que será el análisis específico del objeto del acto jurídico el que determinará qué solemnidad debe revestir el instrumento que lo sostiene, pues el poder debe cumplir las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere para el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante  (del voto del Dr. Sappa).

La sentencia que, con fundamento en lo previsto por el art. 51 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, requirió al letrado acreditar la personería invocada luego de que presentara una carta poder suscripta ante la policía provincial debe confirmarse, pues priorizar la libertad de formas para estos supuestos resulta contradictorio con la preocupación de garantizar el acceso a la justicia, como derivación de las “Reglas de Brasilia” (del voto del Dr. Fernández Mendía)

 

 

Fallo

 

Expte. n° C-121.280/17

Santa Rosa, mayo 29 de 2017.

Considerando: 1°.- A fs. 32/34, los Dres. M. P. y B. J. V., en representación de la parte actora —a mérito de la Carta Poder suscripta ante la Policía de La Pampa, labrada en los términos de los arts. 358 a 381, 1015 y 1017 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, glosada a fs. 5—, interponen recurso de reposición (art. 71 del CPCA y art. 232, sgtes. y cctes. del Cód. Proc. Civ. y Comercial) contra la providencia de fs. 29, cuarto párrafo, en cuanto el Tribunal les requirió que debían “… acreditar la personería invocada, atento la inaplicabilidad de las prescripciones de la Ley N° 986, al presente trámite.”.

Entienden que la normativa aplicable es la establecida en los arts. 1015 y 1017 del Cód. Civil y Comercial, ya que las cuestiones de la representación/mandato se rigen por las normas de fondo.

Informan que una de las novedades que trajo el nuevo Cód. Civil y Comercial, es la no inclusión de los apoderamientos/mandatos en la categoría de documentos formales, es decir, aquellos que para su validez, requieren llevarse por escritura pública, por lo que pueden realizarse válidamente en instrumentos privados, sosteniendo por ende, la validez del presentado en autos.

Expresan que el art. 1015 del Cód. Civil y Comercial establece que solo son formales los contratos a los cuales la ley les impuso una forma determinada, y a posteriori el art. 1017 estableció cuáles son los contratos que deben realizarse en escritura pública, no encontrándose en dichas previsiones el del mandato o apoderamiento.

Continúan su relato diciendo que si bien el art. 51 del Cód. Proc. Civ. y Comercial Provincial establece la presentación a través de la pertinente escritura de poder, ello resulta cuestionable ya que la materia del mandato o apoderamiento es una cuestión de fondo normada por el Código Civil y Comercial y por lo tanto no es procesal.

Expresan que las provincias delegaron la facultad de dictar el Cód. Civil y Comercial al Estado Federal, no resultando posible exigir otras formas que las normadas por dicho ordenamiento; por ende, si el contexto que dio origen a las disposiciones citadas ha cambiado, pues las previsiones del art. 1184 inc. 7° CC anterior ya no se incluyen en el Código actual, no puede el Código Procesal continuar interpretándose como si la ley sustancial fuera la misma.

Concluyen entendiendo que el art. 1017 del Cód. Civ. y Comercial al no incluir en forma taxativa la confección bajo pena de nulidad de los poderes y/o mandatos de representación, deja liberado a la autonomía de las partes la confección de los mismos; el nuevo Cód. Civil y Comercial consagra el principio de libertad de formas (arts. 284, 285, 363 y 1319). Citan jurisprudencia y doctrina y peticionan que se revoque, por contrario imperio, la resolución impugnada, haciendo lugar al apoderamiento conforme la documentación presentada.

2°.- A fs. 35 pasan los autos a Despacho para resolver.

El doctor Sappa, dijo:

3°. 1.- En atención al contenido de la presentación articulada, la tarea que debe abordar esta judicatura consiste en la interpretación que corresponde asignar a lo normado por los arts. 1015 y 1017 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que pregonan la “Libertad de formas” como regla para la validez de los actos y contratos, exceptuando sólo los casos en que la ley prevé solemnidades, en relación con el art. 51 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la Provincia de La Pampa que determina que la acreditación del apoderado en juicio debe ser mediante la pertinente “escritura de poder”.

El Cód. Civil anterior, en su art. 1184, inc. 7° disponía, en forma taxativa e imperativamente, que los poderes generales o especiales para presentarse en juicio como apoderado, debían ser realizados mediante escritura pública, en cambio el signado art. 1017 del nuevo código nos los incluye en su listado y únicamente legisla, en modo abierto en el último inciso (d), que dicha formalidad sí abarca a “los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley…”, deben ser otorgados bajo dicha solemnidad.

Dos disposiciones emergen del último inciso del artículo en cuestión, que la obligación surja por “acuerdo de partes” o por “disposición de la ley”.

La teleología del nuevo ordenamiento civil al consagrar la libertad de formas, invierte el principio afincado en el viejo código y convierte en excepción lo que hasta su sanción era la regla; así la forma y prueba de los actos y contratos jurídicos se rige por la autonomía de la voluntad, en tanto no exista una exigencia legal que determine lo contrario.

“El principio consensualista que impera en el Derecho moderno impone que las consecuencias jurídicas de las convenciones se producen por la mera expresión de la voluntad de los sujetos, a la que se atribuye fuerza jurígena. Este principio se opone a aquel propio del Derecho Romano clásico en virtud del cual los efectos emanaban del cumplimiento de alguna solemnidad. El principio es que la voluntad de una persona capaz, libre de vicios que alteren su discernimiento (arts. 260, 261), produce efectos por sí misma y puede ser expresada por cualquier medio (art. 262). Es ésta una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad…. todo acto jurídico debe tener alguna forma ya que la voluntad humana para surtir efectos jurídicos debe manifestarse por un hecho exterior (art. 260). La forma consiste en conducta… Este en un concepto amplio del término forma, el otro es que el resulta del art. 973 del código derogado que se refiere a solemnidad. En consecuencia, todos los actos jurídicos deben ser clasificados como no formales en la medida en que no exista norma que requiera el cumplimiento de una forma determinada…. Un acto puede estar considerado por la ley como de forma libre pero las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad sujetarlo al cumplimiento de determinadas formalidades. También pueden, mediante pacto, agravar la exigencia legal de forma….” (conf: Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. II, Ed. Rubinzal Culzoni 2015, pág. 107/108; en idéntico sentido y criterio se expresan Eduardo Gabriel Clusellas, Código Civil y Comercial, T. 1, Ed. Astrea, 2015, pág. 709/711 y Julio César Rivera y Graciela Medina, Código Civil y Comercial de la nación comentado, T. I, Ed. LA LEY 2014, pág. 654/656).

El nuevo paradigma se refleja asimismo en los artículos 284, 285, 363 y 1319 del nuevo digesto, entre otros, y el estudio de cada acto o contrato en singular va a determinar su investidura, pues la forma prescripta para tal o cual acto o contrato ata la suerte de la formalidad o solemnidad que debe tener el instrumento que lo contiene; correspondiendo, en el sub examen, adentrarme en el acto de apoderamiento para actuar en juicio.

El art. 1319 del Cód. Civil y Comercial de la Nación conceptualiza el contrato de mandato y las relaciones internas entre mandante y mandatario —en sustancia empero no en su forma— definiendo que “… Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella.”.

Por su parte el art. 1320 del citado código involucra la forma de la representación, es decir el poder, regulando las relaciones externas entre las partes y con terceros. Dice el precepto citado “Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los arts. 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.”; y el art. 363, en cuanto a forma dispuesta refiere que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar.

Ahora bien, ¿cuál es la forma prescripta para el poder de representación en juicio?; el art. 1184, inc. 7° derogado disponía en forma indubitable que debía ser bajo escritura pública, el art. 1017 actual no lo prevé, sin embargo tal imposición subsiste en el art. 51 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa.

Existen posturas doctrinarias y criterios jurisprudenciales que otorgan validez a las disposiciones de las leyes procesales por sobre la nueva normativa de fondo, interpretando que “Cuando el inc. d. del art. 1017 del Cód. Civil y Comercial menciona en forma amplia ‘disposición de la ley’ decide respetar las autonomías provinciales en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se sancionaron a partir de una competencia constitucional que no puede ser regulada ni derogada por aquella normativa” (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, “Arroyo, Nicolás S.”, res. 12/05/2016, LA LEY 2016-D, 118, entre otros).

Sin ingresar en particularidades relacionadas con los poderes delegados o no delegados por las provincias a la Nación (art. 121, CN), y las disquisiciones doctrinarias respecto de “… si las provincias se reservaron la posibilidad de legislar sobre las formas de apoderamiento como parte instrumental del contrato de mandato.” (conf. “Linares”, Cám. Apel. Civil Gral. Pico, Sent. del 20/02/2017), o el carácter netamente procesal de las reglas de acreditación de las personerías, la realidad es que el nuevo Cód. Civil y Comercial “… es una ley dictada por el Congreso Nacional, en ejercicio de facultades delegadas por las provincias y atribuidas en el art. 75, inc. 12 CN… que se encuentra en el ‘bloque infra constitucional con jerarquía de ley común u ordinaria, aplicable por las autoridades locales si las cosas o las personas cayeren bajo su respectiva jurisdicción… Cód. Civil antes y el CCCN hoy contienen normas de derecho fundamental, público y privado, de vigencia general para todo el país…” (Alejandro Pérez Hualde, “Consideraciones constitucionales sobre la regulación de la responsabilidad en los estados provinciales”, LA LEY Gran Cuyo, año 20, N° 9, Octubre 2015, pág. 927).

A partir de su entrada en vigencia, corresponde aplicar las disposiciones del nuevo Código (art. 7, Cód. Civ. y Comercial), pues éstas son operativas y no requieren reglamentación, ello genera indudablemente, la necesidad de ahormar la legislación procesal o, en su defecto, contextualizar su “interpretación”, teniendo en cuenta la finalidad y propósito del legislador nacional (art. 2, Cód. Civ. y Com. de la Nación), dado que no es posible modificar el alcance determinado en la ley sustantiva ni puede continuar manifestándose como si la ley de fondo no hubiese cambiado.

En efecto, cuando se exigió la acreditación de la personería de los mandatarios mediante la pertinente “escritura de poder” (art. 51 Cód. Proc. Civ. y Comercial) se entendió por tal el instrumento otorgado por un notario público, respetando e internalizando las formas impuestas por la ley civil al respecto (art. 1184, inc. 7, Cód. Civil anterior), dicha solemnidad en la actualidad no ostenta carácter exclusivo y único, atento a la libertad de formas, también denominada paralelismo de formas, por ende, los Códigos Procesales no podrían mantener “… viva una disposición fenecida, desaparecida del universo normativo actual y cuya sobrevivencia no le es atribuible a las legislaturas locales”, (conf.: Cám. Apel. Civil, Sala II, La Plata, 16/06/2016, causa “Sciatore”, consid. V, párr. 7).

No resulta atinado ni factible, hoy día, una interpretación literal o exegética de la prescripción contenida en el art. 51 del Cód. Proc. Civ. y Comercial local, requiriendo el acompañamiento de un poder realizado en escritura pública, como única forma de acreditar el apoderamiento pues “… una ley procesal no puede crear para actos jurídicos —en la especie: contrato de mandato—, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (art. 5, 31, 75, inc. 12, 121 y 126, Const. Nac.). Es decir, la Provincia no puede imponer las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada.”. (conf.: causa “Sciatore” cit., consid. IV, párr. 3).

En suma, las leyes adjetivas oportunamente y casi en su totalidad, reflejaron la estipulación del hoy derogado art. 1184, inc. 7° e impusieron, en su orden interno, en forma congruente con el código de fondo, que el apoderamiento judicial debía realizarse mediante escritura pública, más el nuevo ordenamiento civil y comercial de la Nación ya no lo prevé, expresamente lo suprimió y estableció la libertad de formas o el paralelismo de formas, según la cual la única solemnidad impuesta por la ley es la forma escrita.

El “… paralelismo de formas descripto en el art. 363 del nuevo ordenamiento hace que la solemnidad exigida sea sólo la forma escrita, ya que el acto que el apoderado judicial realiza es la presentación de sucesivos escritos judiciales en los expedientes cuya forma en la mayoría de los casos es escrita, salvo las audiencias… por lo tanto el apoderamiento goza de libertad de formas, o en su caso, el “paralelismo de formas”.” (conf.: causa “Linares” citada).

Por lo tanto, en relación a otorgamiento de poderes de representación para juicios (arts. 284, 285, 363, 1319), si el Cód. Civil y Comercial consagra la libertad de formas, es dable concluir que será el análisis específico del objeto del acto jurídico el que determinará qué solemnidad debe revestir el instrumento que lo sostiene, pues el poder debe cumplir las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere para el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante.

Así, “Si el objeto del mandato es la representación en juicio, sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el otorgamiento de ella a través de una escritura pública.” (conf.: causa “Sciatore” cit., consid. III, párr. 4); excepto que las partes, por “acuerdo de voluntades” así lo decidan, más no porque se configure el presupuesto “por disposición de la ley” previsto en el art. 1017, inc. d. del Cód. Civ. y Comercial., en alusión a la ley procesal local.

3°.2.- No obstante lo dicho, a esta altura subyace un tema que involucra a los operadores judiciales como guardianes de la legalidad de los procesos, del desarrollo y tutela de un litigio justo y de la seguridad jurídica.

En tal sentido, “…resulta función intrínseca de la judicatura munir de certeza jurídica a los actos que conforman el proceso, y por ende el consecuente deber de realizar el correspondiente control de legalidad de los mismos…. Ello a fin de resguardar el acto como tal.” (“Focke”, Cám. Apel. Civil y Com. Dolores, 04/02/2016); por ello, la libertad de formas expresada entre mandante y mandatario requiere, prudencialmente, la intervención de un fedatario, entendiéndose por tal a aquellos que, conforme a la función que ejercen, brindan el servicio de la fe pública, a saber: Secretarios Judiciales intervinientes en los juicios o Jueces de Paz.

Tales funcionarios dotan de autenticidad a todo lo que sucede en el proceso, provenga del Juez, de las partes o de otros operadores jurídicos, marcando una diferencia respecto de la mera certificación que ejercen otros funcionarios que no ostentan tal carácter. La fe pública se concreta a través del acta, en la cual se deja constancia de la autenticidad e integridad de lo que el contenido del acta recolecta de las partes; ello sin soslayar las responsabilidades que deben asumir los abogados al confeccionar los poderes y controlar las formas exigidas, probidad mediante, y sin desmerecer la loable y prudente labor cotidiana que realizan en el ejercicio de los derechos de sus clientes y como auxiliares de la justicia; empero sí a los efectos de convertir ese acto en un instrumento público que se incorpora al proceso, para la prosecución del trámite en nombre de otra persona.

3°.3.- De conformidad a los lineamientos expuestos en los considerandos que anteceden, en la búsqueda de una solución jurisprudencial que esté en sintonía con la ley de fondo y con la constitución y en tanto el legislador provincial no se manifieste expresamente, considero atinado realizar una interpretación amplia del art. 51 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, entendiendo que el precepto sub examen no alude única y exclusivamente al poder realizado frente a un escribano público, sino que, conforme el criterio imperante de libertad de formas o paralelismo de formas, dicha prescripción “escritura de poder” puede interpretarse abarcativa tanto de un poder ante notario, si así fue convenido entre las partes (arts. 1017, inc. d) o, conforme se dispone mediante este fallo, un acta poder ante los Secretarios Judiciales intervinientes en los juicios o los Jueces de Paz.

Tal criterio, asimismo, es congruente con lo estipulado en el art. 78 del mismo ordenamiento procesal provincial, que permite la representación del actor —beneficiario de litigar sin gastos—, mediante el otorgamiento de un mandato por acta labrada ante el Secretario judicial.

3°.4.- A mayor abundamiento, resulta oportuno recordar que el Superior Tribunal de Justicia mediante el Acuerdo n° 3117/11, adhirió a las “Reglas de Brasilia”, cuyo espíritu y motivación radicó en garantizar el “acceso a la justicia”, y si bien sus disposiciones reposan en las personas en condiciones de vulnerabilidad, dichas reglas resultan un marco legal de tutela “procesal” en general, en tanto determinan, preliminarmente, que su finalidad es garantizar el pleno goce de los servicios del sistema judicial —Regla (1)—, promoviendo las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos legalmente sea efectiva, adoptando las medidas que mejor se adapten a cada condición —Regla (25)—.

En la cuestión sub examen, la directriz que emerge de la adhesión a dichas reglas —facilitar el “acceso a la justicia” para garantizar la “tutela judicial efectiva”—, implica ineludiblemente una mirada en el proceso, imponiéndonos la carga de aggiornar, actualizar o flexibilizar las normas procesales teniendo en cuenta las reformas en la ley de fondo, pues las instituciones son susceptibles de cambios y requieren ser adaptadas a las necesidades de nuestro tiempo; ello sin perjuicio de disponer el cumplimiento de recaudos mínimos, atento a lo decidido en los párrafos que anteceden, pues tanto el acceso a la justicia como la tutela judicial efectiva, involucran, en sustancia y no tangencialmente, la seguridad jurídica y la certeza de los actos que conforman el proceso.

3°.5.- En el presente caso la “Carta Poder” otorgada al profesional obrante a fs. 5/5 vta., con firma de la poderdante certificada por un funcionario policial, es un instrumento privado que, de conformidad a lo considerado precedentemente, no alcanza para acreditar la representación pretendida, es decir, apoderado de la actora, pues no reúne los requisitos que permitan considerarlo como instrumento público con validez de ser incorporado a un proceso.

3°.6.- En virtud de las conclusiones arribadas precedentemente, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de reposición obrante a fs. 32/34 y revocar el cuarto párrafo de la providencia de fs. 29; consecuentemente para acreditar la representación en autos, las partes deberán aportar el instrumento público correspondiente (Poder General o Especial para actos judiciales), pudiendo efectivizarlo mediante acta labrada ante el Secretario del órgano jurisdiccional interviniente o el Juez de Paz.

Así voto.

El doctor Fernández Mendía, dijo:

Que vengo a formular mi voto en disidencia con la posición trasuntada en el voto que precede, por cuanto el recurso deducido adolece de defectos que afectan la admisibilidad formal, como así también argumentos —compartidos en el voto que antecede— que en mi opinión no habilitan su procedencia sustantiva material.

El recurso de reposición en análisis, se limita a exponer una interpretación diferente a la providencia en crisis, la cual más allá de su respetabilidad, no es acompañada de la exigida y concreta postulación del agravio o interés procesal lo que autoriza sin más a su rechazo.

En efecto, la teleología de los recursos no se limita a una interpretación fáctica jurídica del agraviado discrepante con la decisión jurisdiccional, sino que además —y esencialmente— debe estar motorizado subjetivamente por el pertinente agravio.

Adolfo Rivas, en su obra “Tratado de los Recursos Ordinarios”, T. I, Ed. Abaco 1991, pág. 173 subraya: “Tal como se viene anticipando y resulta de los textos legales pertinentes, la reposición no exige para ser interpuesta la existencia de gravamen irreparable para definitiva. Basta con que la resolución produzca gravamen, independientemente de que pueda quedar o no alguna instancia de reparación ulterior. La existencia del gravamen justificará el interés en recurrir, de modo que no dándose aquél, quedará éste sin basamento y no procederá la revocatoria”.

Juan Carlos Hitters en “Técnica de los Recursos Ordinarios”, Ed. Platense 1988, pág. 238 ratifica la télesis anterior al señalar: “En suma, no será ocioso repetir, que en lo atañente a la fundamentación de este carril de ataque de los fallos judiciales, los jueces han seguido —con justa razón— un criterio amplio, desechando el excesivo rigorismo, aunque dejando constancia, eso sí de que la argumentación debe ser clara y concreta, con indicación del agravio que se pretende superar”.

Sentado ello, y con la convicción de que el recurso en análisis resulta desechable por inadmisibilidad formal, voy a adentrarme en el análisis de fundabilidad, atento a que el voto anterior admite implícitamente el recurso.

El disenso con el criterio anterior estriba en diferente hermenéutica al caso concreto, en que se ha soslayado —en mi opinión— el respeto a la jerarquía de las normas vigentes, como exigencia de fundabilidad (art. 35 inciso 5 de nuestro código de rito).

Es dable recordar que cuando se sancionan nuevas leyes que modifican parcialmente las anteriores, y existe una incongruencia entre ellas, puede producirse una abrogación implícita de las últimas.

Para ello es necesario que ambas leyes provengan (del mismo órgano legislador, y si dimanan de distintos órganos y hay una relación de jerarquía, tiene preeminencia la llamada ley superior.

Para el sub discussio el Cód. Civil y Comercial no es ley superior (art. 31 de la Constitución) para invocar esa supuesta calidad que derogue una ley inferior, ya que la legislación procesal se sustenta en facultades que surgen de la organización federal de la nación, vinculadas con la autonomía que poseen las provincias y la C.A.B.A (art. 121 de la Constitución Nacional).

A su vez, la idea de codificación en el Derecho Privado no puede extenderse al ámbito del Derecho procesal, el cual esta receptado y regulado de manera federal, a través de los códigos procesales provinciales, por lo que estamos en presencia de ámbitos de aplicación legal muy diferentes.

Por economía procesal no vamos a reiterar el análisis respecto de la modificación del Cód. Civil y Comercial en su art. 1017, como a su vez la intangibilidad que mantiene el art. 51 de nuestro código ritual. Tampoco podemos desconocer la libertad de formas a partir del texto del art. 1015, y la abreviación casuística del 1017, en donde explícitamente deja sin efecto la exigencia del 1184 inc. 7 del código velezano, como bien lo explicita el voto anterior.

Mi disenso estriba en la hermenéutica que debe dársele al tema, teniendo como ineludible referencia lo estatuido en el artículo 2 del nuevo Código material que reza: “Interpretación. La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabra, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

De esta norma puedo extraer varias premisas de interpretación finalista y armonizadora que preservan los valores de justicia y seguridad jurídica y que además le proporcionan a la tutela judicial efectiva y continua un cauce de garantías erga omnes (vale decir respecto de los contradictores, del servicio de justicia y también de sus representantes, como triple hipótesis de conflicto de intereses).

Pero antes que nada me permitiré una digresión que retrotrae el itinerario argumental, al estadio de la libertad de formas. Tal liberalidad para los contratos, no puede ser extrapolada para otros institutos adjetivos o sustantivos, sino que debe respetarse su especificidad contractual donde impera la autonomía de la voluntad.

En tal sentido priorizar la libertad de formas para supuestos como el sub examen, resulta contradictorio con la preocupación de garantizar el acceso a la justicia, como derivación de las “Reglas de Brasilia”, por los motivos que expondremos ut-infra.

Debemos recordar que en autos nos movemos en el ámbito de un debido proceso legal y justo, donde la mirada es heterogénea, pero con mayor predicamento de pautas procesales como instrumentos para la búsqueda de la verdad jurídicamente objetiva.

Ciertamente que el ritualismo estéril y solemne, sin finalidad valorativa no resulta atendible.

Empero las formas estatuidas por el legislador ad hoc provincial, tiene en mira al justiciable y a un proceso justo.

Por ello, el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 8 de Garantías Judiciales, estatuye en su primera parte “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías…”.

En ese marco conceptual, el justiciable en su derecho a ser oído, ingresa a un escenario litigioso, si se quiere hostil, donde la búsqueda de su verdad colisiona con distintos intereses contrapuestos, por lo que el Estado como gerente del bien común, debe tratar de minimizar algunos riesgos inherentes al ejercicio de sus derechos y que se presentan como efectos no queridos pero posibles, verbigracia como la duración del proceso, un proceso a veces injusto, una inadecuada defensa en juicio, etc.

Ante tal compleja plataforma fáctica, nos persuade la posición sustentada por el procesalista Jorge A. Rojas en su artículo “¿Nuevo régimen para la excepción de falta de personería?”, publicado en Revista de Derecho Procesal 2016-1 Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 323/334, en donde reflexiona de la siguiente manera, que compartimos in totum: “Es evidente que el nuevo régimen establecido en el CCCN difiere de las previsiones del Código Procesal que a la luz del viejo art. 1184 no permitía dudas sobre la forma a través de la cual se instrumentaba una representación voluntaria en juicio.”.

“Sin embargo, es necesario una interpretación armonizadora de ambos ordenamiento hasta tanto exista un nuevo ordenamiento procesal que por fuerza de las circunstancias es de toda evidencia que se impone”.

“Ello en razón de que cabe inferir que el legislador ha interpretado que la forma de los instrumentos que deben justificar la representación en juicio, es una cuestión eminentemente procesal y no de carácter sustancial, pese a que ha observado un criterio diverso en este sentido por la gran proliferación de normas procesales que existen en el nuevo cuerpo legal”.

“El nuevo ordenamiento CCCN establece en el art. 2 el alcance que debe dársele a la interpretación de la ley, señalando entre sus diversas pautas, no solo la interpretación exegética a la luz de la letra de sus preceptos, sino además teniendo en cuenta sus fines y además los principios en modo coherente con todo el ordenamiento”.

“Cuando se alude a los principios y a los fines de la ley, y se advierte que se persigue la coherencia en la interpretación del ordenamiento legal, resulta claro que la comisión de juristas que elaboró el nuevo cuerpo legal, estando a sus propios dichos ha tenido en cuenta pautas constitucionales que persiguen brindar mayor seguridad, establecer claros principios positivizados ahora en la normativa sustancial, de modo de propender hacia la constitucionalización del derecho privado”.

“El significado que correspondería darle a esta constitucionalización del derecho privado, no es otro más que el resguardo del justiciable de sus derechos fundamentales, y ello se logra propendiendo a la mayor seguridad posible en la operatividad de esos derechos.”

“Por ende, no puede caber otra interpretación que estar a los principios constitucionales que deben jugar para zanjar las dudas que pueda presentar una situación de esta índole, con lo cual si por vía de hipótesis se proyecta una situación a través de la cual una persona podría actuar en representación de otra a través de un simple escrito, diciendo que designa apoderado a su abogado, con facultades para actuar en el proceso y desarrollarlo en todas sus instancias, con todas las facultades que sean necesarias a esos fines, con el alcance que lo prevé el art. 51 del Código Procesal, podría suponerse que ese apoderamiento a la luz de las previsiones del nuevo CCCN resultaría suficiente para actuar en un proceso”.

“Desde luego la pregunta que cae de maduro, es ¿cómo puede saber el juez que esas facultades son ciertas si nadie dio fe del mandato conferido y menos aún de las firmas insertas en la presentación? Las implicancias pueden ser tan graves como arriesgar el patrimonio de una persona, o bien dañar su integridad, su honor o cualquier otro derecho humano fundamental, que es precisamente aquello que intenta resguardar el propio CCCN, cuando alude a la constitucionalización del derecho privado”.

“Por ende, toda vez que existen principios a observar, y en este caso esos principios apuntan a los que corresponde tener en cuenta para el ejercicio del derecho de defensa en juicio, lo que pretende resguardar el nuevo ordenamiento no puede ser otra cosa más que el derecho fundamental al debido proceso legal.”

“Y esos principios a observar surgen de la Ley Fundamental, que señala en su art. 28 que los principios, derechos y garantías que consagra la primera parte de la Constitución Nacional —entre los que se encuentra diseminado el debido proceso legal a través del resguardo del derecho de defensa en juicio— no pueden hacerse sino a través de las leyes que reglamentan su ejercicio”.

“El ejercicio de esos derechos, en este caso el de representación no puede hacerse sino a través de la reglamentación que impone el sistema creado por el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación en sus arts. 46 ss. y conc., las leyes 10.996 y su modificatoria 22.892, lo que importa la necesidad de acreditar la actuación en nombre y representación de otra persona a través de un poder que convencionalmente las partes hayan otorgado, con las excepciones que contempla ese propio régimen”.

“Este alcance surge del propio art. 375 del nuevo CCCN, ya que allí se indica expresamente que se requiere un poder con facultades expresas para comprometer en árbitros, más allá que señala someter a juicio arbitral derechos u obligaciones”.

“El alcance de ese sometimiento, cuyo significado es comprometer en árbitros, significa sustraerse de la jurisdicción judicial para someterse a la jurisdicción arbitral, con lo cual cobra sentido la relación entre principio y sistema a la luz de las previsiones del art. 544 inc. 8vo. del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, ya que allí se consagra la defensa o excepción compromisoria”.

“Por ende con el mismo razonamiento, la interpretación de escritura y testimonio que se señalara al abordar la inteligencia del art. 47 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, permite advertir el sistema creado en ese ordenamiento para que el ejercicio de los derechos se haga conforme las leyes que lo reglamentan”.

“Todo lo cual importa una clara confirmación de que en modo alguno puede interpretarse que hubiera cambiado el régimen de la excepción de previo y especial pronunciamiento de falta de personería, pues aún en el supuesto que se hubiera otorgado la representación a un letrado por vía de un instrumento privado, conforme la liberación de formas que podría inferirse del nuevo CCCN, ello no brinda confirmación suficiente al juez de la representación invocada, y menos aún podría presumirse que se podría superar la situación a través de una ratificación ante el juez”.

“Ello en razón que no es esa la finalidad de la ley, pues no persigue obturar el funcionamiento de los tribunales sino agilizarlo, sirva como ejemplo de ello, los principios que ha positivizado a esos fines en el art. 710 para el proceso de familia, para demostrar que lejos de generar una nueva carga laboral para el tribunal a través de la acreditación o confirmación de la personería que se invoque, la agilidad que se persigue no se compadece con un sistema de esa índole, que el propio CCCN lo impone para el escribano en los arts. 306, 307 y conc.”.

“Interpretar que la vía para representar otra persona en juicio es a través de un instrumento privado, no se compadece con la inteligencia de la normativa señalada, y menos aún con los fines que esa normativa persigue a la luz de los principios involucrados”.

En consecuencia voto por el rechazo del recurso de reposición impetrado.

5°.- En este estado del acuerdo, advirtiéndose que no existen votos coincidentes de los miembros titulares de la Sala C, lo que imposibilita el pronunciamiento de la resolución, se dispone: Primero: Integrar la Sala C con el señor Presidente de la Sala B, Dr. Fabricio Ildebrando Luis Losi, Subrogante legal que corresponde de conformidad a los arts. 7 y 8, Anexo I del Acuerdo 3328/14, para que dirima la disidencia. Segundo: Un cuarto intermedio hasta que la Sala C quede definitivamente integrada conforme a lo dispuesto en el punto primero y el señor Presidente de la Sala B, previo estudio de la causa, pueda emitir su voto. Tercero: Por Secretaría se fijará fecha y hora para la reanudación del presente acuerdo. Cuarto: Hacer saber al señor Presidente de la Sala B, lo aquí resuelto. Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Ministros Titulares de la Sala C del Superior Tribunal de Justicia, ante mí, de lo que doy fe. — Eduardo Fernández Mendía. — José R. Sappa.

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