Autor: Alferillo, Pascual E.
Publicado en: LA LEY 25/09/2017, 25/09/2017, 1

Sumario: I. Concepto.— II. La obligación de saneamiento en el marco de la responsabilidad poscontractual.— III. Alcance de la obligación de saneamiento. Su naturaleza jurídica — IV. Sujetos responsables.— V. Pluralidad de bienes.— VI. Operatividad de la garantía de saneamiento.— VII. Alcance de la responsabilidad por saneamiento.— VIII. Prescripción anual de la acción por saneamiento.

Abstract: La obligación de saneamiento en el Código Civil y Comercial ha sido limitada en su alcance a la evicción y por los vicios ocultos. Es decir, no se puede asimilar el concepto de obligación de saneamiento con el de responsabilidad post contractual, el cual, evidentemente es conceptualmente más amplio e incluye otras hipótesis derivadas del incumplimiento de deberes secundarios de colaboración que se tornaban operativos a posteriori del cumplimiento de la prestación principal que, de suyo, producen daño a uno de los contratantes.

I. Concepto

El Código Civil y Comercial, en la parte general de los contratos (tít. II del Libro Tercero “Derechos personales”) cuando trata sus efectos (cap. 9) en la Sección 4ª regula la “obligación de saneamiento”, sin precisar un concepto legal de la figura.
Ello impone al investigador la necesidad de indagar sobre el significado del vocablo saneamiento, resultando que remite a la “acción y efecto de sanear” (1), entendiéndose que este vocablo tiene significados múltiples que son aplicables a la ciencia jurídica cuando se hace referencia a “reparar o remediar algo” o a “indemnizar al comprador por la evicción o por el vicio oculto de la cosa vendida” (2). Sin duda, ambos significados compatibilizan con la normativa reguladora de la garantía de saneamiento prevista en el Código Civil y Comercial, conforme será expuesto infra.
Sánchez Herrero precisa que “sanear consiste en reparar o remediar la evicción o el vicio oculto que afectan al bien objeto de un contrato. En su versión más típica, la garantía la asume el enajenante de un bien a título oneroso y beneficia al adquirente” (3).
Por su parte Leiva Fernández indica que “la obligación de saneamiento es debida por todo transmitente de un bien, cualquiera sea la causa de la transmisión, un contrato u otro acto jurídico, siempre que sea a título oneroso e incluso en la división de bienes comunes, v.gr., en la división de condominio, división de sociedad conyugal o partición de herencia. Se responde tanto por la transmisión a título oneroso de cosas, como de bienes en sentido estricto… se trata de un supuesto de responsabilidad poscontractual de origen legal, de modo que opera cuando se han cumplido las prestaciones principales del contrato, de modo que salvo el supuesto que se trate de contratos en los que la prestación no se cumpla de inmediato —v.gr., pago diferido o en cuotas—, la mayoría de los casos será poscontractual” (4).
Como se colige, el Código Civil y Comercial precisa un concepto sustancial restringido de la obligación de saneamiento, limitando su operatividad a garantizar al adquiridor, por evicción y por los vicios ocultos, cuando se trata de una transferencia de bienes a título oneroso.
Nicolau, por su parte, estima que “empleando el criterio amplio de la palabra sanear la ‘obligación de saneamiento’ sería la obligación que tiene el transmitente de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (redhibición). Desde esta perspectiva no puede comprenderse la obligación que tiene el adquirente de citar a juicio al transmitente para su defensa…”. Por ello, citando a Alterini, marca que “saneamiento es un término más abarcativo que comprende evicción y redhibición. Puede incluirse bajo la noción de saneamiento: a) la citación para defensa en juicio; b) la acción para que se baje el precio en caso de redhibición; c) la acción para pedir cumplimiento. El nuevo Código toma el concepto amplio, pero omite la citación para defensa en juicio que la remite al parágrafo de la Evicción (art. 1046)” (5).
Esta apreciación asimila en él la figura del saneamiento, el derecho sustancial con el modo de cómo ejercer en un proceso judicial dicho derecho para reclamar la remediación de los daños, cuando se produce la perturbación del derecho sobre el bien recibido por un tercero o el mismo bien contenía un vicio que lo transformaba en impropio para su destino.
Ahora bien, en procura de precisar la ontología de la obligación de saneamiento contractual no se puede soslayar que en términos generales y como una derivación natural del liminar principio de la buena fe reglado en los arts. 9º, 961 y conc. del Cód. Civ. y Com., en el estado actual de evolución del derecho, sin lugar a hesitación se puede aseverar como principio general que en todo contrato oneroso existe implícito el deber de garantizar la prestación dada a la otra parte, por cuanto existe vigente la premisa de no dañar que implica un deber de protección a la contraparte, dado que los contratos no son herramientas jurídicas para la explotación de uno sobre otros sino de colaboración para la recíproca satisfacción de las necesidades entre los seres humanos en sociedad.
Al respecto Leiva Fernández, siguiendo las enseñanzas de Barbero, señalaba que “no cabe duda que la responsabilidad que surge en los actos a título oneroso por evicción o vicios redhibitorios se origina en una etapa posterior al cumplimiento de las prestaciones principales del contrato” (6).
Ghersi, respecto del tema, previene que “la garantía de evicción y vicios redhibitorios es un elemento natural en la contratación, de allí que —sobre todo en la contratación por adhesión— sea importante lo atinente a su eliminación o limitación. Creemos que la renuncia o limitación de la responsabilidad objetiva por evicción y redhibición se debe ejercer en un contexto que implique mantener incólumes los principios jurídicos de la buena fe, el ejercicio regular de derechos, etc. y sobre todo la ecuación económica en el nivel que asegure la equivalencia de las contraprestaciones también con posterioridad a la ejecución contractual” (7)(8).
II. La obligación de saneamiento en el marco de la responsabilidad poscontractual
En la doctrina se han expresado diversas opiniones respecto la limitación temporal y naturaleza jurídica de la responsabilidad poscontractual. La previa dilucidación de esta temática permitirá ubicar a la obligación de saneamiento en el tiempo de la vida jurídica del contrato, conforme el tratamiento especial dado por el Código Civil y Comercial.

II.1. Antecedentes
II.1.1. La responsabilidad post contractual
Los profesores Mayo y Prevot señalaban que “con la expresión “responsabilidad contractual” se designa la responsabilidad dimanante de obligaciones preexistentes, aunque no tenga su origen en un contrato, por lo que la terminología no resulta del todo adecuada; es mejor hablar de “responsabilidad por incumplimiento de una obligación preexistente o “responsabilidad obligacional”, para referirse a la clasificación llamada contractual, y responsabilidad aquiliana en vez de extracontractual, aun cuando la fuerza de la tradición y la opción por la claridad expositiva nos lleven a continuar utilizando en el texto la denominación clásica o ambas indistintamente” (9).
A partir de ello se entendió que, de igual modo, podía existir responsabilidad precontractual, como primer ensanchamiento que sufre la clásica responsabilidad derivada de la inejecución de un contrato, la cual fue detenidamente estudiada por Brebbia, autor que, luego de recordar su evolución doctrinaria (10), concluye sosteniendo que “existe responsabilidad precontractual cuando, a raíz de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado” (11).
Por su parte, Mosset Iturraspe entiende que “en sentido relativo y sujeto a las particularidades del caso, se abren las puertas de la responsabilidad en esta etapa previa al contrato definitivo cuando se vulnere la libertad negocial de las partes, o cuando actuando sin la debida buena fe, se cause un daño a otro” (12).
El segundo ensanchamiento de la resarcibilidad de los daños emergentes de una relación contractual es sistematizada por la doctrina autoral y judicial bajo la denominación de “responsabilidad postcontractual”.
Para dar un concepto de ella resulta ineludible responder primero al interrogante de cuál es su alcance temporal: cuándo se inicia y hasta dónde alcanza.
II.1.2. Delimitación temporal
En ese sentido, la demarcación temporal del ámbito de la responsabilidad postcontractual adquiere una particular relevancia, toda vez que su definición va ineludiblemente asociada con su naturaleza jurídica, respecto de la cual la doctrina autoral se divide entre quienes la consideran de origen contractual y los que estiman que es aquiliana, existiendo otros pensamientos conciliadores.
Sobre el punto, Leiva Fernández considera “postcontractual a la responsabilidad en la que se incurre por alguno de los ex co-contratantes con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho posterior o anterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza jurídica contractual si encuentra su causa en la violación de un deber legal, o en las previsiones tácitas del contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja obtenida al celebrarlo; y extracontractual en los demás casos. El período postcontractual se inicia al satisfacerse las obligaciones principales del contrato y se extiende en el tiempo hasta un plazo indeterminado que debe coincidir con el de la prescripción liberatoria” (13).
Para este autor el período “postcontractual” principia cuando se han satisfecho las obligaciones principales que tipifican el contrato, criterio que compartimos pero que se encuentra sujeto a las críticas de quienes estiman que la naturaleza siempre es aquiliana, pues implícitamente están sosteniendo que el plazo se iniciaría después de que se han cumplido todas las obligaciones emergentes del contrato.
Es decir, para ellos lo “post contractual” principia cuando ya no existe contrato vigente en sus obligaciones principales o accesorias.
En respuesta a ello, cabe aseverar que si se han satisfecho todas las obligaciones principales, accesorias y los deberes secundarios de conductas, ya no existiría contrato, por lo cual un daño a posteriori no tendría vinculación alguna con el pacto que relacionó a las partes.
Va de suyo que la terminología utilizada (“postcontractual”) no es la más idónea para describir jurídicamente el ámbito temporal de esta responsabilidad. El termino contiene un prefijo —”post”— de origen latino que significa “detrás de” o “después de”, de donde la responsabilidad tratada sería la acaecida a posteriori del contrato que involucró a las partes.
Sin perjuicio de ello, se entiende que este período principia con el cumplimiento de las obligaciones principales que caracterizan al contrato y se extiende hasta que se hayan satisfecho todos sus deberes secundarios emergentes, particularmente las abstenciones, las obligaciones de no hacer que, incumplidas, pueden frustrar el fin del convenio.
II.1.3. Naturaleza jurídica
II.1.3.1. Tesis extracontractualista
Los autores que se enrolan en sostener una naturaleza extracontractual de la responsabilidad post contractual tienen como premisa considerar que ella acontece luego de extinguido el contrato. La conclusión del convenio debe ser total, en otras palabras, tanto de las obligaciones principales que lo tipifican como de los deberes secundarios o accesorios.
Trigo Represas (14) y López Mesa recuerdan que “Le Tourneau y Cadiet, consideraban que hallándose extinguido el contrato, la responsabilidad denominada ‘postcontractual’ no puede sino tener naturaleza delictual” (15).
Le Tourneau, citado por los autores antes referenciados sostiene que “cuando el contrato no existe más, porque él ha acabado sus efectos, ha sido rescindido o resuelto, la responsabilidad que podrá ser posteriormente comprometida entre los antiguos contratantes no puede ser más que delictual”. Sin embargo, rápidamente se coloca en una posición dubitativa cuando a continuación expresa “que la esencia de esta responsabilidad, sea normalmente extracontractual, no significa que ella no pueda, excepcionalmente, adquirir raigambre contractual, cuando los contratantes regularan en su contrato la situación post contractual, estableciendo cláusulas que previeran ciertas obligaciones de no hacer y las consecuencias indemnizatorias de su incumplimiento. En este caso, todo incumplimiento a los compromisos así suscriptos podría entonces dar lugar a daños e intereses contractuales” (16).
En esta tesitura se ubica, con algunos matices diferentes, el pensamiento de Alterini: “después de que el contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que subsisten pueden ser transgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual; por ejemplo, la violación de los secretos de fábrica que haga un ingeniero de planta con posterioridad a cesar en sus funciones (ver art. 85, ley 20.744, t.o. dec. 390/1976, sobre el deber de fidelidad del trabajador). Pero tampoco hay aquí una categoría especial de culpa, pues se subsume en la extracontractual. De una manera general, dice Lalou (17), corresponde aplicar los preceptos de la responsabilidad extracontractual cuando se comete culpa “después del contrato, o al costado del contrato” (18).
También se puede citar el pensamiento de Mazeaud y Tunc cuando señalan que “cabría pretender, con menos ficción de la que supone la teoría de Ihering, de esa responsabilidad contractual: se diría que entre el patrono y el ingeniero había una convención tácita en cuyos términos el ingeniero se comprometía a no entrar en servicio de un competidor; se observará que el contrato es uno de los fundamentos de la acción de responsabilidad. Sin embargo, es preferible considerar que la responsabilidad es delictual. Por no haber estipulado nada las partes, son los principios generales del derecho los que le prohíben al ingeniero entrar al servicio de un competidor; el contrato se invoca menos en el litigio como creador de obligaciones que como un hecho que torna desleales ciertas actitudes. Asimismo es delictual la responsabilidad de un contratante cuyo contrato ha llegado a expirar, pero que le haga creer a la otra parte que el contrato subsiste y que por ese hecho le ocasione un perjuicio” (19).
II.1.3.2. Tesis contractualista
Picasso es uno de los principales exponentes de la línea de pensamiento que observa que se vulneran deberes de origen contractual en la generación de la responsabilidad postcontractual cuando precisa que “tiene, en realidad, naturaleza contractual, pues se deriva del incumplimiento de verdaderas obligaciones que vinculan a las partes y, aún más, de obligaciones que derivaban del acuerdo supuestamente “extinguido”. Para así concluir, partimos de considerar que el contrato sólo “se extingue” verdaderamente cuando deja de producir efectos. Es decir que mientras mantenga vigencia alguna de las obligaciones que el acuerdo generó, el contrato seguirá vivo, aun cuando se trate simplemente de obligaciones accesorias” (20).
Ello es así para este autor, por cuanto “en materia del contrato no se reduce simplemente a las estipulaciones de las partes. El mismo tiene, por el contrario, un contenido mucho más laxo, integrándose con las normas imperativas y supletorias aplicables a la figura en cuestión (estas últimas, siempre que no hayan sido modificadas por las partes), y por aquellas consecuencias que pueden considerarse implícitamente contenidas en ellos. Respecto de esta última cuestión (lo implícito en el contrato), cobra fundamental importancia la eficacia jurígena de la buena fe…” (21).
De igual modo corresponde incorporar a esta línea de pensamiento a Pérez cuando asegura que “tanto cuando se haya pactado especialmente una cláusula de éstas, como cuando no, la responsabilidad sigue siendo contractual. Ello por la necesidad de que las partes, aun después del contrato, sigan actuando de buena fe. En el primer caso el fundamento está en el respeto a una disposición aún no extinguida; en el segundo, en el deber de actuar de acuerdo a la buena fe” (22). Este autor introduce un detalle relevante que debe ser tenido en cuenta en los análisis que se efectúen del tema, como es que los deberes secundarios pueden haber sido o no pactados en el contrato.
Con un matiz muy personal el pensamiento del profesor español Jordano Fraga debe ser incluido en esta posición, cuando sostiene que “la noción de responsabilidad contractual resulta ampliada, pues, junto a la responsabilidad por incumplimiento en sentido estricto (derivada de la violación del deber de prestación), aparecen los supuestos de violación de deberes de protección que se refieren a intereses diversos” (23).
II.1.3.3. Tesis ecléctica
La tesis ecléctica colecta parte de ambos criterios. En este sentido Leiva Fernández argumenta como síntesis que “la naturaleza jurídica de la responsabilidad post contractual es plural, existen supuestos de naturaleza contractual y otros de naturaleza jurídica extracontractual” (24). En otras palabras, considera “postcontractual a la responsabilidad en la que se incurre por alguno de los ex co-contratantes con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho posterior o anterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza jurídica contractual si encuentra su causa en la violación de un deber legal, o en las previsiones tácitas del contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja obtenida al celebrarlo, y extracontractual en los demás casos.
II.1.3.4. Nuestra opinión
A lo largo de esta investigación fuimos dejando señales que en este punto resulta necesario colectar para emitir nuestra opinión sobre la naturaleza jurídica de la denominada responsabilidad “postcontractual”.
II.1.3.4.1. Reflexiones sobre la denominación
La primera advertencia se vincula con la denominación (postcontractual”) que literalmente está ubicando el tema en una etapa posterior a la extinción del contrato, cuando —en sentido contrario— se verifica que los incumplimientos que generan daño son de los deberes secundarios emergentes del contrato que en algunos casos se encuentran expresamente convenidos y, en otros, surgen implícitos por la incorporación al pacto de normas imperativas u supletorias existentes en el Código sustancial.
Por ello, se propicia entender por etapa poscontractual la que se inicia cuando se han cumplido las obligaciones principales tipificantes del contrato, hasta la total extinción de los deberes secundarios o accesorios de conducta a cargo de las partes contratantes.
Por cierto que no se comparte el criterio de que sería aquiliana la responsabilidad poscontractual, más allá de reconocerle a sus autores congruencia en su postura, pues si se estima que el contrato no tiene vigencia por la razón que fuere, no se podría transgredir una norma contractual específica, sino que se vulnera la norma genérica de no dañar.
Va de suyo que calificar de post contractual a la responsabilidad por el solo hecho de tener una ubicación a posteriori de haber sido cumplida la obligación principal, jurídicamente no es suficiente sino que resulta relevante precisar cuál es el origen del deber infringido en ese tiempo.
Si el origen del deber vulnerado marca su conexión con el contrato y con el propósito económico y social que justificó su existencia, es contractual. Cuando esta vinculación racional se corta poniendo fin a la existencia del contrato, por cierto que estamos en otro ámbito de responsabilidad, la aquiliana, aun cuando se vean involucrados los mismos contratantes.
II.1.3.4.2. Principio y fin de la etapa post contractual
La segunda advertencia deslizada se relaciona con el momento de inicio y de finalización de la etapa post contractual que se reseñó precedentemente. Sin perjuicio de ello, y para completar el criterio, es oportuno transcribir el pensamiento de Picasso cuando sostiene, defendiendo esta postura, que “la denominación utilizada es al menos capciosa, pues parecería dar a entender que la responsabilidad poscontractual se encuentra fuera del contrato, cuando es claro que ello no es así. Se trata, por el contrario, de situaciones donde lo que se ha extinguido son simplemente las obligaciones principales derivadas del contrato, pero subsisten aún alguna o algunas de las obligaciones accesorias que el mismo generó. De allí que resulte acertada la definición que formula Dahm, para quien la responsabilidad postcontractual “tiene en cuenta las obligaciones que incumben a las partes contratantes después de la perfección y consumación del contrato, de naturaleza accesoria y que no resultan expresamente de lo convenido” (25).
II.1.3.4.3. Integración normativa del contrato
En este punto de la investigación resulta necesario recordar el proceso de integración del contrato que, por cierto, se extiende más allá de las cláusulas expresamente convenidas por las partes (26).
En este sentido, en un primer momento se completa el plexo normativo contractual exigible con las normas supletorias, que tienen por finalidad substituir la voluntad de las partes cuando hayan omitido definir algún aspecto de la vinculación contractual. V.gr., era muy común citar el tema de la mora del deudor, art. 509 o la resolución contractual del art. 1204 del derogado Cód. Civil que en la actualidad se transformaron en los arts. 886 y 1088 del Cód. Civ. y Com.
La integración al plexo contractual exigible de las normas supletorias está jurídicamente aceptada, al punto que el derogado art. 3º del Cód. Civil y el actual art. 7º del Cód. Civ. y Com. impedían la aplicación retroactiva de las nuevas leyes a los contratos en curso de ejecución, porque evidentemente se considera que forman parte del cuerpo del contrato; y si se modifica, se estaría transformando a éste retroactivamente (27).
En este punto es necesario precisar que no deben asimilarse las normas supletorias aplicables con los deberes secundarios de colaboración y protección derivados del principio de la buena fe que también forman parte del contenido exigible del contrato, que pueden estar previstos, mas normalmente no son estipulados sino que surgen de la naturaleza y finalidad social y económica en la cual se encuentra inmerso el contrato, y que tienden a su no frustración como lo señala Mosset Iturraspe (28).
Respecto de este último tema, el autor citado pone de resalto la crisis de la concepción clásica que hacía primar el aspecto estático del contrato a la hora de su celebración, destacando que los contratos se hacen para ser cumplidos, que forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, que su interpretación debía ser gramatical o literal, que el objeto es la operación jurídica tenida en cuenta, etc. (29), para pasar a la primacía de su dinámica.
En ese sentido, cobra especial importancia el estudio de la frustración del contrato que no acaece en cualquier caso, dado que es una vicisitud propia de un contrato válidamente celebrado, de donde se distinguen los vicios que llevan a su nulidad. De igual modo es ajena al momento estático y más bien propia de las alternativas que ocurren durante la vida del negocio. También es extraña a los contratos de cumplimiento instantáneo, que se agotan en un solo momento; ha menester, para su producción, un contrato de larga duración y ocurre, por ende, en la etapa de ejecución o cumplimiento. La frustración no afecta a los elementos esenciales, entendidos en su sentido tradicional: consentimiento, objeto, causa (causa data); alcanza los fines del contrato, sean subjetivos o motivos determinantes, sean los objetos o propósitos económicos-jurídicos perseguidos; es decir, deviene, sin lugar a duda, de la alteración de las circunstancias tenidas en vistas al contratar, en cuanto las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos y fines que las determinaron, de ahí que nada pactaron sobre la alteración (30).
Teniendo en cuenta estas enseñanzas del maestro santafesino la frustración del contrato para una de las partes puede provenir de circunstancias económicas ajenas a la voluntad de los contratantes, como ocurrió en algunas hipótesis con la pesificación de las deudas en dólares (ley 25.561) (31). Pero, de igual modo, el incumplimiento de los deberes secundarios emergentes de la buena fe y de la naturaleza de la obligación contractual, por parte de algunos de los contratantes, puede provocar la frustración de los fines del contrato, como acontece en el caso del pacto de no competencia en la enajenación de un fondo de comercio.
Precisada la distinción y relación posible, es necesario introducirnos brevemente al estudio de los deberes secundarios de conducta que incumplidos pueden generar menoscabo a uno de los contratantes.
En esa dirección resultan muy pedagógicas las palabras de Solarte Rodríguez cuando enseña que “el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto existen otros deberes jurídicos, que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos”, tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe. Se señala que su origen está en planteamientos realizados por juristas alemanes, como Staub y Stoll, a comienzos del siglo XX, así como a la labor de doctrinantes de la talla de Demogue en Francia” (32).
Los deberes a los que estamos haciendo alusión, continúa el autor de cita, “dado que tienen como finalidad la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es en relación con la actividad de este último, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secundario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal perseguida por las partes” (33).
Solarte Rodríguez ensaya una clasificación cuando enseña que “los deberes secundarios de conducta se pueden clasificar en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes. Siguiendo un criterio diferente, que consiste en determinar el momento en el que el deudor debe desarrollar la conducta necesaria para que la otra parte de la relación jurídica pueda obtener el resultado útil de la prestación, Betti señala que los deberes secundarios de conducta, que él denomina “obligaciones complementarias”, pueden clasificarse en: a) los que son antecedentes a la celebración del contrato; b) los que son concomitantes con el desarrollo de la relación contractual; y c) aquellos que son subsiguientes al cumplimiento de la prestación” (34).
Esta clasificación explica la relación existente entre los deberes secundarios de colaboración y la responsabilidad poscontractual.
En igual sentido se pronuncia Jordano Fraga cuando analiza la integración del principio de la buena fe al contrato señalando que “es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes. De modo que el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas), y determina, a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad, en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda” (35).
Esta concepción amplia de la relación obligatoria, continúa Jordano Fraga, explica su supervivencia después del incumplimiento o imposibilidad de la prestación primaria, cuando permanezca un interés del acreedor o deudor digno de tutela jurídica según un juicio de buena fe, en orden a las respectivas posiciones de las partes. Así se explican los llamados “deberes poscontractuales” surgidos de la relación obligatoria compleja (en este sentido, como pone de relieve Mengoni, su calificación, aunque gráfica, es incorrecta, pues la relación subsiste), una vez extinguido el vínculo prestacional principal (36).
A continuación marca que “la diferencia estriba en la cuantía de la responsabilidad, que cuando se refiere a un deber accesorio basado en la buena fe viene determinada por la lesión del interés del acreedor que se trate (en el caso citado, los daños derivados de la falta de oportuna notificación); mientras que si se trata de la prestación principal, aquella cuantía se determina en función de los daños derivados al acreedor por la falta de éstas (interés creditorio primario). Esta distinción permite explicar que la cuestión de la responsabilidad del deudor (por la sola cuantía del interés del acreedor lesionado) se pueda plantear aun cuando respecto de la prestación principal el deudor —con arreglo a las mismas reglas generales de responsabilidad que en el primer caso lo hacen responsable— resulte irresponsable” (37).
Finalmente, en cuanto es de interés para esta investigación, el profesor español profundiza sus estudios sobre el modo como queda integrado un contrato cuando asevera que “junto a los deberes de prestación (Leistungpflichten) aparecen los deberes de protección (Schutzpflichten). Los primeros tienden a la realización de interés primario del acreedor. Los segundos, fundamentalmente, derivados de la idea de buena fe, se dirigen a preservar a cada una de las partes del daño que les pueda derivar del cumplimiento de la obligación. Los deberes de protección tienen un contenido autónomo respecto del deber de prestación; de modo que, desde la perspectiva del deudor, estos deberes operan con independencia de que la prestación principal se haya cumplido. Si el daño del acreedor ha existido (en un interés creditorio distinto del de la prestación), se opera la responsabilidad del deudor por violación de estos deberes de protección aunque haya cumplido el deber de prestación, pues el diferente contenido de la responsabilidad en uno y otro caso, permite que pueda funcionar independiente en uno y otro caso” (38).
Cabe resaltar en este punto que el autor trascripto acepta la posibilidad de que se verifique responsabilidad poscontractual no sólo cuando se ha cumplido la prestación principal, sino también cuando se ha extinguido.
En función de las razones expuestas, en vigencia del derogado art. 1197 del Cód. Civil se pudo aseverar que las convenciones hechas en los contratos, las normas supletorias e imperativas aplicables, los principios jurídicos, como asimismo, los deberes secundarios de protección y colaboración, forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. De este modo se entendía que quedaba integrado un contrato, de donde se puede colegir que a posteriori del cumplimiento de su prestación central se puede dañar al otro contratante cuando se infringen deberes secundarios exigibles (39).
Estas ideas se concretan normativamente en el Código Civil y Comercial cuando específicamente en el art. 961 precisa que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. A partir de lo cual “obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Esta norma debe ser calificada como imperativa, pues es política de Estado, orden público, que las relaciones jurídicas sean actuadas de buena fe, razón por la cual los deberes secundarios de colaboración expresos e implícitos conforme la naturaleza del contrato son exigibles aun después de cumplida la prestación principal, conformando lo que se conoce como responsabilidad poscontractual.
Esta tarea es completada por el art. 964 del Cód. Civ. y Com., cuando precisa que “el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias y c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.
II.1.3.4.4. A modo de síntesis
En este punto se puede aseverar que sin lugar a duda y, más allá de lo inapropiado de la denominación “postcontractual” que no refleja la realidad jurídica que se estudia, la responsabilidad remediadora y resarcitoria por los daños acaecidos a posteriori del cumplimiento de las obligaciones principales tienen naturaleza contractual, dado que la antijuridicidad surge por el incumplimiento de normas especificas que pudieron ser previstas por las partes en el texto del convenio o emerger de los deberes accesorios y secundarios de protección o colaboración que surgen obligatorios de la naturaleza y finalidad socio-económica del contrato. Cuando la trasgresión de ellos (antijuridicidad) genera menoscabo en la esfera patrimonial o personal del otro contratante existiendo nexo adecuado de causalidad y un factor de atribución, se configura el deber de indemnizar.
Para llegar a este estadio se debe destacar la importante influencia que ha tenido la moderna hermenéutica de los principios de buena fe y de no dañar que han resaltado en el campo obligacional la importancia de los deberes secundarios de conducta cuya trasgresión puede generar daño y, a partir de ello, el deber de compensarlos.
La responsabilidad post contractual es, en definitiva, un aporte más del Derecho a la moralización de las conductas humanas en sociedad.
II.2. La obligación de saneamiento en la responsabilidad poscontractual
En estudios precedentes (40) cuando se procuró sistematizar las distintas hipótesis relacionadas con la responsabilidad poscontractual se propuso, para una mejor exposición, clasificarlas de conformidad al deber trasgredido: a) el de no concurrencia; b) de confidencialidad y, c) el de garantía.
En el primero será uno de los contratantes el que con su actividad vulnere la abstención de no competir con el otro en función de la calidad del derecho transferido (v.gr. el cedente de un fondo de comercio tiene el deber de no concurrir, pacto expreso o implícito de no competencia, etc.).
En el segundo, la infidelidad o violación del secreto será llevada a cabo por el contratante dañador pudiendo o no favorecer a un tercero.
Por último, la buena fe impone el deber de garantizar la integridad y calidad de la prestación principal (v.gr. Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios).
Como se puede colegir de esta clasificación antes realizada, la obligación de saneamiento, en el Código Civil y Comercial ha sido limitada en su alcance a la evicción y por los vicios ocultos. Es decir, no se puede asimilar el concepto de obligación de saneamiento con el de responsabilidad post contractual, el cual, evidentemente, es conceptualmente más amplio e incluye otras hipótesis derivadas del incumplimiento de deberes secundarios de colaboración que se tornaban operativos a posteriori del cumplimiento de la prestación principal que, de suyo, producen daño a uno de los contratantes.

III. Alcance de la obligación de saneamiento. Su naturaleza jurídica
El art. 1034 del Cód. Civ. y Com. especifica las garantías comprendidas en la obligación de saneamiento al precisar que “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales”.
Esta regulación, en primer término, precisa la naturaleza jurídica de la obligación de saneamiento definiéndola como una garantía de la integridad del bien objeto del contrato, ello derivado del liminar principio de la buena fe por cuanto existe, en paralelo, el principio genérico de no dañar que implica un deber de protección a la contraparte.
Esta garantía puede estar inserta en el contenido de los contratos onerosos o, legalmente impuesta por la normativa del Cód. Civ. y Com., como norma supletoria, dado que para que no forme parte del pacto, debe ser expresamente motivo de convención de acuerdo a lo previsto en el art. 1036 y conc.
En otros términos, en el Cód. Civ. y Com., no se puede hacer referencia a que la garantía de saneamiento cuando no está expresamente pactada, sino que esté implícita en el contrato, sino que legalmente forma parte del mismo (41).
Ghersi anticipaba la solución adoptada por el Cód. Civ. y Com., cuando prevenía que “la garantía de evicción y vicios redhibitorios es un elemento natural en la contratación, de allí que —sobre todo en la contratación por adhesión— sea importante lo atinente a su eliminación o limitación. Creemos que la renuncia o limitación de la responsabilidad objetiva por evicción y redhibición, se debe ejercer en un contexto que implique mantener incólumes los principios jurídicos de la buena fe, el ejercicio regular de derechos, etc. y sobre todo la ecuación económica en el nivel que asegure la equivalencia de las contraprestaciones también con posterioridad a la ejecución contractual” (42).

IV. Sujetos responsables
El Cód. Civ. y Com., conforme se había anticipado, no da una definición de la obligación de saneamiento, sino que su perfil e hipótesis de aplicación surgen a partir de la determinación de los sujetos obligados a garantizar la transmisión del bien, conforme la regulación de los arts. 1033 y 1042.
IV.1. En forma individual
El art. 1033 regula la obligación de saneamiento que se asume de un modo individual por quienes han realizado la transmisión de bienes a título oneroso.
En ese sentido establece que están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; y c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.
Con relación a los primeros existe consenso respecto de que el sujeto que transmite un bien a título oneroso garantiza la integridad de éste a su adquirente.
La excepción, transferencia a título gratuito, viene regulada en los arts. 1556 y 1557 (43) del propio Código unificado.
En la primera norma se regula que el donante sólo responde por evicción en los siguientes casos: a) si expresamente ha asumido esa obligación; b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c) si la evicción se produce por causa del donante; d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
En las tres primeras hipótesis existe donación gratuita, razón por la cual el motivo para imponer el deber de garantizar la transferencia del bien se focaliza en otra causa, como es pactar la integridad del bien donado, la existencia de mala fe en el donante (44) o que sea el propio donante el responsable de la producción de la evicción. En cambio, en las del inc. d), las donaciones tienen onerosidad a partir de reconocer la existencia de una contraprestación.
En cuanto a quién ha dividido bienes con otro, Caferatta señala “para que pueda existir la garantía de evicción —tanto en el régimen derogado como en el ahora vigente—, debe darse, en primer término, la transmisión de un derecho del enajenante al adquirente. Cuando se trata de la transmisión de un derecho real de propiedad sobre una cosa, es necesario no sólo la existencia del título —el contrato—, sino también la concurrencia del modo —esto es, la tradición—, para que la transmisión se consume y pueda ponerse en juego la garantía de evicción. Antes de que se produzca la transmisión del derecho, aun cuando se haya celebrado un contrato a título oneroso, no juegan las normas de la garantía de evicción y debe acudirse a los principios relativos al incumplimiento contractual o a la nulidad” (45).
Ello es así, por cuanto la norma sustancial procura en todo momento mantener y garantizar el equilibrio entre las prestaciones, ya sea cuando existe una relación entre un transmitente y un adquirente o cuando se divide una cosa común. Es por esta razón que si al fraccionarse alguna de las partes sufre un menoscabo por evicción o por vicios redhibitorios, el otro deberá compensarlo en su porción para restablecer el sinalagma.
Los efectos de la evicción y de los vicios ocultos en la partición hereditaria se encuentran reglados en los arts. 2404 a 2407 del Cód. Civ. y Com., donde se describe cómo opera la garantía de saneamiento para mantener el equilibrio.
En cuanto a la posibilidad de ejercer la garantía de la cual eran titulares sus respectivos antecesores, si los mismos han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso, Leiva Fernández sostiene que por ello resulta lógico que quien recibió un bien a título gratuito puede usar la garantía de su antecesor siempre que éste lo haya recibido a título oneroso” (46). Esta idea es coherente con el contenido del art. 1035 cuando precisa que “el adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores”.
IV.2. Pluralidad de sujetos responsables
El art. 1042 del Cód. Civ. y Com. regula dos hipótesis de responsabilidad con sujetos plurales cuando establece que quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.
En la primera alternativa, su hermenéutica debe ser cuidadosa para no confundir el alcance de la norma por la indebida utilización del término “concurrente” en su redacción. En ese sentido, la hipótesis hace referencia concreta a la obligación de saneamiento debida por quienes han participado de enajenaciones sucesivas.
En este punto se debe traer a colación dos normas que influyen. La primera es la contenida en el art. 399, que indica que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas. Y en segundo lugar, las normas que indican que el adquirente de buena fe y a título oneroso no se le pueden oponer los vicios anteriores que afectaban al transmitente.
Como se puede colegir, en esta hipótesis los transmitentes no concurren en el sentido especificado por el art. 850 del Cód. Civ. y Com., dado que si se trata de la garantía por evicción, se va transmitiendo en cada transferencia. Sucede que el último receptor de las transmisiones puede demandar a su antecesor inmediato o a los precedentes subrogándose en los derechos de éste que tenía con su propio transmitente. Y así, sucesivamente.
Una opinión distinta tiene Sánchez Herrero, quien sostiene que “el acreedor de la responsabilidad por saneamiento puede accionar contra cualquiera de los obligados, por el total. Así resulta del art. 851, inc. a), conforme al cual, en las obligaciones concurrentes, “[…] el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultáneamente o sucesivamente […]”. Frente a él, entonces, los garantes se encuentran en paridad de condiciones” (47).
Cuando se da una transferencia simultánea, como es el caso de la venta de un bien inmueble en copropiedad, puede acontecer que hayan causas distintas por las cuales deba responder por evicción cada uno de condóminos. En este caso concurren en garantía por su porción, con la expresa excepción de que se haya pactado la solidaridad donde todos los condóminos garantizan el saneamiento del bien transferido.
Un tratamiento diferencial da al tema la Ley de Defensa de los Consumidores, que en el art. 11 reglamenta que “cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles […], el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres [3] meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis [6] meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para su ejecución (48).
De modo concordante el art. 13 prevé que “son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el art. 11” (49).
En estos casos no hay concurrencia, sino solidaridad.

V. Pluralidad de bienes
La factibilidad de que la garantía de saneamiento no recaiga sobre un bien individual es prevista en el art. 1041 donde expresamente se prevé que en los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas: a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible; b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación única. Finalmente estipula que cuando se dé la hipótesis, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.
En el primer caso no se plantea la problemática si el conjunto de bienes es una “universitas facti” (universalidad definida por el propietario) o una “universitas juris” (universalidad definida por la ley), sino que impone como condición que hayan sido enajenados en conjunto. Es decir, que cuando se transfirieron, existió la voluntad de transmitir y recepcionar la pluralidad de bienes como una unidad. A partir de ello se torna operativa la garantía de saneamiento en forma indivisible. Ello podría acontecer con la venta de varias maquinarias que tienen individualidad pero el conjunto está destinado a elaborar un determinado producto. Si algunas de las máquinas tienen algún vicio oculto que las torne impropias para su fin o sufren un proceso de reivindicación afectan al conjunto.
En la segunda hipótesis, un bien que pertenezca a un conjunto de iure o de hecho puede ser enajenado individualmente. En este caso la garantía de saneamiento se focaliza sobre ese producto.
En el tema de los bienes accesorios del principal, su régimen jurídico es el de la cosa principal por imperio del art. 230 del Cód. Civ. y Com., dado que “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas”. Con la aclaración de que “si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor, no hay cosa principal ni accesoria”.

VI. Operatividad de la garantía de saneamiento
El Código Civil y Comercial tiene una especial preocupación por regular la operatividad en la praxis de la garantía de saneamiento, que es un modo de asegurar la tutela efectiva de los derechos amparados.
En ese sentido regula en el art. 1036 la disponibilidad de la garantía fijando como regla que “la responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
En este punto se le plantea como dilema al investigador si es jurídicamente equivalente la figura de la garantía a la de la responsabilidad. Evidentemente no; lo cual impone ser cuidadoso en la interpretación de las normas atento a su redacción a veces no clara, dado que cuando se celebra un contrato, sea expresamente o por imperio de la ley ante la omisión del pacto, se garantiza la integridad del bien objeto del convenio. Esta protección se la conoce bajo la denominación de “garantía de saneamiento” e incluye a la agresión por evicción y a los vicios redhibitorios. La pregunta es: ¿esta garantía se puede disminuir, limitar o suprimir? De suyo que sí, si ello es motivo de pacto expreso con las limitaciones nacidas de la buena fe y de las normas expresas que la controlan.
En cambio, cuando se hace referencia a la responsabilidad, se indica que el sujeto que garantizó la integridad del objeto del contrato, en el caso el transmitente, cuando se verifica la agresión del tercero a la existencia y legitimidad del derecho transferido (evicción) o cuando los vicios tornan a la cosa en impropia para su destino, se vuelve operativa la indemnidad prometida y, a partir de ello, asume el deber de paliar sus consecuencias, asumiendo dos tipos de responsabilidades: a) por saneamiento (art. 1039) y por los daños (art. 1040). En otras palabras, por esta conceptualización el incremento, disminución o supresión de la responsabilidad debe hacer referencia a este ámbito y no debe ser confundida con la garantía.
Aclarados los ámbitos jurídicos, de retorno al análisis del art. 1036, sin lugar a hesitación, éste regula la disponibilidad de la responsabilidad por saneamiento (no por daños) y ratifica en su primera parte la calidad de norma supletoria legal frente a la omisión de la voluntad de las partes en las cláusulas del contrato que se fijó como pauta general en el art. 962.
No se puede hablar de norma indisponible, porque la misma ley permite a las partes incrementar, disminuir o suprimir el alcance, en este caso de la responsabilidad, lo cual no implica que no pueda ser limitada autónomamente la garantía de saneamiento. Por ejemplo, sólo para el caso de evicción y no por los vicios redhibitorios.
Sin embargo la libertad para disponer de los límites de la responsabilidad derivada de la garantía de saneamiento está legalmente restringida en términos generales, en primer lugar, por el art. 1037, donde se prevé que “las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva”.
Y, específicamente, se tiene por no convenidas la supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento, en el art. 1038, cuando a) el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; o si b) el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.
El primer inciso se relaciona directamente con la figura de la mala fe y el segundo, a un caso de justificación y, por ende, de no punición de dicha conducta por ser recíproca.
Con relación al primer inciso, la idea señalada no es receptada por Sánchez Herrero, más allá de que en sus expresiones quedan reflejadas las dudas que surgen en su posición al realizar la hermenéutica de estas normas. Ello, resalta cuando sostiene que “la garantía de saneamiento es objetiva. En otros términos los obligados deben asumirla aun cuando hayan obrado de buena fe, sin dolo ni culpa […] pues entre los factores que deben concurrir para que surja este deber resarcitorio se cuenta la imputabilidad subjetiva. Como se ha visto, así resulta del mismo artículo, en el que a continuación se agrega que el enajenante no es responsable “si […] no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios […]. En síntesis: el régimen básico de saneamiento por evicción y vicios opera objetivamente, sin perjuicio de que, en el caso de uno de sus dispositivos específicos —la responsabilidad civil—, el obligado sólo responde si la evicción o los vicios le son imputables subjetivamente —esto es, si obró con dolo o culpa—” (50).
En una línea similar a la que sostenemos pero retornando a la postura clásica bipartita de la culpabilidad (dolo/culpa), Leiva Fernández comenta que “lo que en la redacción de Vélez se expresaba como mala fe, en el Código Civil y Comercial se describe como conocer —que es comprensivo del dolo— y haber debido conocer —configurativo de la culpa—. La misma expresión se utiliza en el art. 1054, que libera al adquirente de una cosa con vicios redhibitorios del cumplimiento del plazo de sesenta días para manifestar el defecto al obligado por saneamiento, si es que el enajenante ha “conocido o debido conocer, la existencia de los defectos” (51).
Barocelli reflexiona que “se protege entonces al profano frente al profesional, aun en los casos en que el adquirente no fuese un consumidor. En estos casos, entonces, las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento se la tendrá por no convenida, reputándoselas como cláusulas abusivas. Como excepción, no se la reputará como no escrita en el caso en que tanto el enajenante como el adquirente actuaren profesionalmente en la actividad sobre la que revista el objeto del contrato” (52).
Ahora bien, en la búsqueda de construir la teoría general de la mala fe se ha revisado el contenido normativo de distintos sistemas jurídicos procurando desentrañar cómo se conceptualizaba un comportamiento de mala fe (53), a partir de la idea del principio de legalidad que impone la necesidad de describir con anticipación a la conducta reprochable la figura punible y la sanción que le cabe a quien incurre en ella (54); se precisó en términos generales que la atenta lectura de las citas de las codificaciones civiles y de la reglamentación de la OMPI permite colectar los aspectos comunes para juzgar que la mala fe se configura cuando el sujeto tiene conocimiento o tiene el deber de conocer determinada situación, circunstancias, datos, condiciones, calidades, etc., relevante para el derecho a la luz de las particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el ordenamiento jurídico reprueba.
En el tratamiento de la mala fe en los contratos conforme la regulación del Código Civil y Comercial se observaba que “sin lugar a hesitación uno de los cambios profundos que trae el nuevo Código es el de establecer de un modo genérico, en el art. 9º, el principio de la buena fe cuando dice que ‘los derechos deben ser ejercidos de buena fe'”. Este principio es reiterado en una serie de normas (55).
La gran omisión fue no conceptualizar a la mala fe, en términos genéricos, primando el criterio de Kemelmajer de Carlucci (56), quien prefirió que evolucionara por los cauces hermenéuticos de la doctrina judicial como ocurrió con la “correttezza” del art. 1175 Cód. Civil italiano (57).
La ausencia de una conceptualización general impide colocar al nuevo Código en la vanguardia de la posmodernidad jurídica en esta materia, que es muy necesaria para dar respuesta a problemas propios de la sociedad del conocimiento, cuando cumple las funciones como de factor de atribución.
Ahora bien, si se procura desentrañar cuál es el concepto de mala fe, debemos recurrir a la interpretación a contrario sensu, por cuanto en los arts. 427 (58) y 1918 (59) del Código unificado se describen comportamientos de buena fe, razón por la cual inferimos de estas definiciones que es de mala fe cuando conoce el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad en el caso del matrimonio o cuando conoce que carece de derecho; y en ambos casos no puede invocar una excusa absolutoria que está en el error o ignorancia de lo que debía conocer y no conoció por negligencia.
Una de las pocas excepciones donde se precisa la conducta reprochable, la verificamos en el art. 1556, que cuando trata el tema de la garantía por evicción regulando que el donante sólo responde “b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario” (60).
Como se puede colegir, en esa primera aproximación a esta temática se escapó al ojo del investigador el contenido del inc. a) del art. 1038 que claramente describe una conducta ejecutada de mala fe.
Como resumen final se afirmó precedentemente que “la escasa normativa que describe tanto los comportamientos de buena fe como los de mala fe por la utilización del sistema de declamar que el actuar jurídico debe ser siempre de buena fe impone a la magistratura la tarea de precisar en qué caso se ha transgredido esta norma —en principio, y a partir de ello, determinar su sanción civil—.
En otras palabras, en el ámbito privado se debe llegar a la conclusión que el principio de legalidad es abierto, sujeto a la hermenéutica jurisdiccional, que definirá la punición aplicable (la nulidad, el resarcimiento de los daños o la limitación del ejercicio del derecho), cuando exista un comportamiento contractual de mala fe.
La tarea no es fácil, pues impone recordar que cuando indagamos sobre la mala fe de la conducta, escudriñamos el lado oscuro del alma humana que el derecho procura sancionar.
Para concluir con estas reflexiones, se debe tener presente que en esta sociedad del conocimiento, donde impera una creciente complejidad de las conductas humanas, se necesita de figuras simples que faciliten la resolución de los conflictos contemporáneos y, en esta búsqueda, la mala fe, al no tener necesidad de probar la intencionalidad del sujeto sino únicamente que tenía o debía tener el conocimiento relevante empleado antifuncionalmente, es una herramienta valiosa para la consecución de ese fin” (61).
En concreto, el inc. a) del art. 1038 describe una conducta de mala fe y únicamente se le exige que acredite que el enajenante conoció o debió conocer llevando a cabo las diligencias que le eran exigibles conformes las circunstancias de modo, tiempo y lugar el peligro de evicción o la existencia de vicios. En el caso tiene trascendencia jurídica el conocimiento empleado de mala fe, que es sancionado con la exclusión de la cláusula limitativa de la responsabilidad. Es decir, con una limitación de los derechos del enajenante a favor del adquirente. El adquirente no debe acreditar para la procedencia de la punición la intencionalidad de dañar que se exige en el dolo, ni un accionar negligente en la producción del daño. Simplemente, que conocía o debía conocer.
En cuanto al inc. b), en la primera parte, presume la mala fe del enajenante si actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, en razón de que se puede pensar jurídicamente que tenía el conocimiento técnico relevante y no lo dio a conocer como era su deber.
En la segunda parte la norma extiende su presunción al adquirente que también se desempeña profesionalmente en la actividad, negándole tutela frente a la exclusión de responsabilidad por saneamiento al entender que con su saber experto pudo conocer fehacientemente el alcance de la clausula contractual pactada.
Las hipótesis antes examinadas tienen como presupuesto que en el contrato se pactó la exclusión de responsabilidad por la obligación de saneamiento, pero cuando pacta expresamente o se omite referencia a ella (art. 1036), se entiende que es exigible, en cuyo caso resulta operativo el mandato del art. 1043 donde se establece que “el obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario”.

VII. Alcance de la responsabilidad por saneamiento
La responsabilidad por saneamiento, en términos generales, es regulada en el art. 1039, donde se prevé que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y 1057.
Esta norma, en doctrina plantea, como primer dilema, si contiene una prelación para la adopción de la decisión por parte del acreedor de la garantía. En ese sentido, Leiva Fernández señala que “aunque el artículo no establece ninguna jerarquía entre los incisos, por lo que el acreedor del saneamiento podría optar directamente por cualquiera de ellos, pues no prescriben soluciones en subsidio unas de otras, el principio de conservación de los actos jurídicos y los contratos parece requerir que al menos el primer inciso debe constituir una opción primaria del acreedor del saneamiento, como parece exigirlo el art. 730 en materia de facultades del acreedor ante el incumplimiento de las obligaciones. Si no fuese posible para el deudor del saneamiento, sanear la evicción o los vicios redhibitorios, quedarán expeditas en igualdad de jerarquía las opciones de los incs. b) y c) del art. 1039” (62).
En el mismo sentido, Caramelo entiende que de “acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del vínculo contractual: y una tercera, que le pone fin. Así, puede: a. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: La subsanación del vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición que el transmitente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si fuera propio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede producirse por vía de la reparación del vicio a costa del transmitente” (63).
Con un criterio diferente Sánchez Herrero expresa que no le satisface el criterio antes expuesto, por cuanto estima que “el art. 1039 enumera opciones del adquirente, y en ninguna parte establece o siquiera insinúa una jerarquía. En cuanto al argumento del principio de conservación, no sirve para poner a la opción del inc. a) por encima de la del inc. b), dado que en cualquiera de las dos el acto conserva su eficacia. En lo que respecta a la referencia al art. 730, y más allá de cuál sea la interpretación de este artículo, se trata de una norma general que queda desplazada por el régimen especifico previsto en el art. 1039” (64).
Al respecto, Barocelli señala que el adquirente podrá optar entre un catálogo de opciones, a su libre elección, de conformidad, con sus intereses, salvo en los supuestos de los arts. 1050 y 1057, en que sólo podrá optar por las dos primeras opciones (65).
Sin perjuicio de reconocer que toda norma debe ser interpretada de forma sistémica, dentro del plexo normativo general que incluye las de raigambre constitucional, el legislador en el caso ha optado por emplear el término “o” en el sentido de conjunción disyuntiva, dado que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas (66). Ello, por cuanto regula distintas alternativas para que el acreedor de la responsabilidad por saneamiento opte a favor de una de ellas sin necesidad de seguir un orden preestablecido.
VII.1. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios
El primer inciso del art. 1039 autoriza al acreedor de la garantía de indemnidad del objeto transferido para requerir el saneamiento del título o la subsanación de los vicios.
Sánchez Herrero recuerda que “en el inc. a) se le reconocer al adquirente el derecho a que el obligado sanee el título y subsane los vicios. Se trata, en definitiva, de que el enajenante cumpla el contrato. Como es lógico, la viabilidad de esta opción depende de que el título sea saneable o el vicio subsanable, según corresponda. En su defecto, el adquirente deberá elegir entre las demás alternativas disponibles (entrega un bien equivalente o resolución). En cualquier caso, se suma su derecho a ser resarcido, si concurren todos los requisitos de la responsabilidad civil. Como he señalado, esta opción preserva la eficacia de contrato. Por lo tanto, deben cumplirse todas sus obligaciones y las que se hayan cumplido quedan firmes. Esto incluye, lógicamente, a las obligaciones del adquirente” (67).
Por su parte, Leiva Fernández, señala que el saneamiento procura el cumplimiento in natura de la obligación, ya sea que se trate de evicción o de vicios redhibitorios. Para el primer caso se faculta al acreedor a solicitar al deudor de la obligación el saneamiento del título, con lo cual “se le reconoce al adquirente una acción por cumplimiento de contratos a fin de que los subsane”. Idéntica solución encontramos en el caso de los vicios redhibitorios, “siempre que el defecto que tenga la cosa pueda ser subsanado” (68).
Por cierto que la primera hipótesis contemplada por la norma se relaciona con la regulación dada a partir del art. 1044 a 1050 de la sección y se vincula con la promesa de asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido para que el adquirente pueda gozar en plenitud el bien. Para que la garantía sea operativa, es menester la citación del responsable prevista en el art. 1046 cuando regla que “si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. Y, el adquirente puede seguir actuando en el proceso.
En caso de una debida citación, el garante debe pagar al adquirente los gastos que éste haya afrontado para la defensa de sus derechos, pero si no lo hiciere no podrá cobrarlos, conforme regula el art. 1047.
En cuanto a la otra alternativa, la de subsanar los vicios, es reglada en los arts. 1051 a 1058 del Cód. Civ. y Com. Ella consiste, como describe Barocelli, en requerir la reparación, acondicionamiento, limpieza, mantenimiento u otra acción similar que permita eliminar el vicio de la bien (69). El art. 1051 traza una diferencia entre defectos (inc. a) que deberán ser ocultos y no conocidos por el adquirente (art. 1053), de los vicios redhibitorios que son los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor, de acuerdo al inc. b) del artículo bajo análisis.
VII.2. Reclamar un bien equivalente, si es fungible
El comentario de esta norma que se destaca es el de Barocelli cuando precisa que “esta opción es novedosa en el derecho civil y comercial, ya que los códigos anteriormente vigentes no lo preveían, y constituye un ejemplo más de la llamada “consumerización del derecho privado, es decir, de la asimilación de instituciones que nacieron en el derecho del consumidor y que fueron adoptadas por el derecho común. Se toma aquí la opción que el derecho del consumidor ya reconocía en el art. 10 bis de la ley 24.240, en caso de incumplimiento de “aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente y el art. 17 inc. a), ante la reparación no satisfactoria de “pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idéntica características” (70).
Por su parte, Sánchez Herrero indica que “el beneficiario también puede optar por la entrega de un bien equivalente al transmitido. Así está previsto en el inc. b) del artículo citado. Como allí mismo se consigna, para que esta opción sea viable, es necesario que el bien en cuestión sea fungible. Además, es preciso que exista una cosa equivalente como título perfecto y sin defectos ocultos a la que el garante pueda acceder. Esta opción, al igual que la prevista en el inc. a), presenta la eficacia del contrato, con las implicancias referidas en el punto anterior” (71).
Leiva Fernández considera que “en el caso se faculta al acreedor a reclamar un bien equivalente, lo que sólo será posible si la cosa es fungible. Quedan descartados los inmuebles. Es la contraprestación que suele establecer el fabricante ante defectos de fábrica. La solución implica que existan cosas equivalentes con título perfecto (en el caso de saneamiento por evicción) o sin defectos ocultos en el caso de la redhibición. Es la misma solución que prevé el art. 1508 del Cód. Civil peruano para los vicios redhibitorios. De todos modos, ello no impedirá al acreedor accionar además por los daños que la situación le ocasionase, con los límites establecidos por el art. 1040” (72).
La reparación en especie es una alternativa regulada por el art. 1740 del Cód. Civ. y Com. de aplicación a la responsabilidad derivada de los contratos, donde además de imponer que la reparación del daño debe ser plena, define que consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso otorgando la opción por el reintegro especifico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero (73).
Con relación al modo de reparar, Zannoni enseña que “mientras la reparación natural o en especie tiende a reponer ut singuli el bien —cosa u otro objeto en general— dañado, por supuesto, sin tales daños, la reparación por equivalente toma en cuenta su valor patrimonial mensurable a través del común denominador que lo cuantifica: el dinero, o en algunos casos, mediante la reposición de un bien similar que, valga la expresión, ‘equivale’ al dañado o perdido. Como se advierte, esta última posibilidad sólo es viable cuando se da la fungibilidad entre el bien dañado o destruido, y el que se pretende entregar a cambio por el responsable del evento dañoso” (74).
En otros términos el art. 1740 del Cód. Civ. y Com. complementa los detalles a tener en cuenta cuando el beneficiado con el saneamiento opta por la reparación con la entrega de un bien equivalente, si éste fuere fungible.
VII.3. Declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y 1057
Otras de las alternativas concedidas a favor del adquirente es la factibilidad de declarar la resolución del contrato con dos limitaciones.
En ese sentido se debe complementar esta norma con lo regulado en el articulado del Código Civil y Comercial que trata el tema, en el capítulo correspondiente, de la “Extinción, modificación y adecuación del contrato”, dado que cuando se ha pactado expresamente que por evicción o por los vicios redhibitorios del bien transferido se confiere al adquirente la posibilidad de resolver el convenio, las partes deberán estar a lo pactado siempre que no haya abuso en la cláusula.
Pero en caso de omisión, ya se estudió que por imperio legal se tiene inserta, en el contenido del contrato, a la garantía por saneamiento y, con ello, todo su régimen, razón por la cual la facultad de resolverlo cuando se produce la evicción o se verifica la existencia de un vicio redhibitorio, se la debe considerar parte del convenio.
Ello viene a colación, por cuanto, si fuere implícita (art. 1087), se debería cumplimentar con los presupuestos establecidos en el art. 1088 del Cód. Civ. y Com., entre los que se destaca el emplazamiento para que cumpla en el plazo de 15 días (inc. c) bajo apercibimiento de resolución.
Pero, como se colige, la garantía que asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido tiene trámites vinculados a procesos judiciales de donde resulta de imposible cumplimiento que en el plazo de 15 días se solucione el tema. Es por ello que se entiende que se le concede al adquirente beneficiado, directamente, la posibilidad de optar por la resolución del contrato, cuando tome conocimiento de la agresión del tercero a la integridad del bien recibido.
La limitación a esta facultad contenida en el art. 1050, donde se regula que “cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción”, debe ser cuidadosamente analizada con el resto de la normativa del Código Civil y Comercial, por cuanto no basta con el transcurso del tiempo previsto para la procedencia de la prescripción adquisitiva, sino que es menester la inacción del tercero que se siente con derecho sobre la cosa y cuestiona la legitimidad del derecho transmitido.
Se debe recordar que el art. 2535 Cód. Civ. y Com. introduce el concepto de “prescripción ganada” que se verifica cuando transcurre el tiempo legal y, a la par, existe inactividad del acreedor, en la liberatoria; y, del anterior propietario, en la adquisitiva.
Este estadio de la prescripción es diferente de la “prescripción declarada” por los tribunales, que es cuando el beneficiado decide prevalerse de la ventaja y pide la extinción del crédito o la declaración de que se ha verificado la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva. Es decir, la “prescripción ganada” tiene efectos diferentes a los producidos por la “prescripción declarada” (75).
La pregunta es obvia: ¿Por qué la ley debe imponerle a quién adquirió un bien que deba someterse a un proceso judicial para que le declaren la prescripción del bien que quería ser dueño por compra? Basta que haya pasado sólo el plazo de la prescripción perdiendo operatividad los otros requisitos (inacción y pedir que se declare mediante un trámite judicial) para extinguir la responsabilidad por evicción.
Es una norma desafortunada, por cuanto no se puede imponer al adquirente que asuma la tramitación y el costo de un proceso judicial de usucapión para purificar su título de dominio y, menos aun, considerar que el solo transcurso del tiempo extingue la responsabilidad por evicción, dado que carecería de razón de ser la garantía de saneamiento. La garantía debería seguir vigente hasta que quede firme la sentencia declarativa de prescripción adquisitiva iniciada por el adquirente, momento en el cual se extingue legalmente. Ello haciendo una hermenéutica integral del sistema legal del Código Civil y Comercial.
En el caso de los vicios por defecto de la cosa podría aceptarse la posibilidad de que se intime remediar el defecto en el plazo legal, bajo el apercibimiento de tener por resuelto el contrato. Ésta sería la solución de quienes pregonan privilegiar la conservación del contrato.
Pero quienes estiman que ello no está regulado de ese modo deben propiciar que sea una opción directa que puede adoptar el adquirente, al momento de conocer el defecto oculto de la cosa.
Este criterio debería ser correcto formulando una hermenéutica sistémica del plexo normativo del Código Civil y Comercial, por cuanto el art. 1089 regula la resolución por ministerio de la ley, en el cual no es necesario el requerimiento dispuesto en el art. 1088 cuando la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato.
Es decir, en principio se debería entender que el inc. c) del art. 1039 del Cód. Civ. y Com. regula una hipótesis de resolución por ministerio de la ley, cuando le concedió al adquirente beneficiario la posibilidad de optar por la extinción del contrato sin requerimiento previo al conocer la agresión a la existencia y legitimidad del derecho transmitido o descubrir los vicios redhibitorios del bien.
Pero toda esta construcción lógica jurídica se derrumba cuando se observa el contenido del art. 1057 al regular que el adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, si el garante ofrece subsanarlo y él no acepta. Frente a este impedimento el adquirente se ve en la obligación de requerir fehacientemente al transmitente que subsane el defecto en el plazo de 15 días acordado por el inc. c) del art. 1088 bajo apercibimiento de resolución.
En la segunda alternativa de impedimento al no aceptar el ofrecimiento de subsanación, se le impone el deber de hacerlo forzadamente cuando es ofrecida desplazando la posibilidad de reclamar un bien equivalente cuando es fungible.
Por su parte, Leiva Fernández comenta que “el último inciso del artículo establece la posibilidad de declarar la resolución del contrato, la cual tendría efecto retroactivo (art. 1079 inc. b), debiendo las partes restituirse lo que se hubiesen entregado, no es consideración al contrato sino de los respectivos títulos sobre lo entregado (art. 1800 y arts. 760 y 761) y quedando en cabeza del acreedor la acción por daños (art. 1400) contra el obligado por saneamiento.
La resolución puede ser total o parcial (art. 1083), lo que se hace evidente en materia de vicios redhibitorios. Si la resolución es parcial, debe reducirse la contraprestación en proporción a la merma del valor ocasionado, sea por defecto en el título (evicción), sea por el defecto el bien (vicio redhibitorio).
La resolución parcial debe ser reglada por el principio de conservación de los actos jurídicos y los contratos, puede aplicarse a la adquisición de conjuntos de cosas o de cosas divisibles (v.gr., una fracción de campo)” (76).
VII.4. Límites al derecho a la reparación de los daños
El art. 1040 del Cód. Civ. y Com. introduce la posibilidad que el acreedor de la obligación de saneamiento pueda reclamar la reparación de los daños en los casos previstos en el art. 1039 antes analizado.
Leiva Fernández califica a esta acción de resarcimiento como accesoria cuando señala que “establece el principio general, aplicación de la regla alterum non laedere, referido a que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene la posibilidad de adicionar a las opciones provistas por el art. 1039, el pago de los daños que hubiere sufrido a raíz del vicio jurídico o material del bien adquirido” (77).
En cambio para Barocelli, “el nuevo Código Civil y Comercial establece como regla general que ante el ejercicio de la obligación de saneamiento el acreedor de dicha obligación también tendrá derecho a la reparación de los daños. Obviamente que, a tales efectos, deberán acreditarse las reglas que, en material de función resarcitoria, el Código Civil y Comercial determina en materia de responsabilidad civil” (78).
Atendiendo el texto del art. 1040 donde se autoriza para reclamar los daños, se debe tener presente que en el Código Civil y Comercial ha unificado el régimen resarcitorio (arts. 1737 y ss.), circunstancia que impone precisar el alcance del resarcimiento en el marco de la obligación de saneamiento.
En ese sentido, el sujeto que transfiere garantiza por evicción y por los vicios redhibitorios, lo cual implica que cuando se produce el hecho generador (agresión del tercero al disfrute pleno de la propiedad o aparecen los defectos), nace primero la obligación de resarcir dichos menoscabos en función de que prometió transferir el bien en plenitud y se garantizó ello por convenio o imperio legal.
En estos casos la responsabilidad civil del transmitente tiene la particularidad de que su regulación concuerda con el significado de la palabra “sanear”, que primero es “reparar o remediar algo” y, luego, “indemnizar al comprador por la evicción o por los vicios ocultos”.
En ese sentido, las obligaciones impuestas al transmitente que son facultades para el adquirente, en el art. 1036 Cód. Civ. y Com., se relacionan con la función remediadora de la responsabilidad, dado que se trata de solucionar el problema manteniendo la integridad del objeto del contrato mediante el procedimiento previsto para cada caso.
Incluso cuando se concede la viabilidad de declarar la resolución del contrato con base en la existencia de la evicción o de los defectos, el adquirente restituye lo recepcionado y se le debe devolver la contraprestación. Como se colige, éste no es un caso de responsabilidad resarcitoria, en estricto sentido, pero sí de remedio de la situación anómala que se generó a partir de la existencia de evicción o por los defectos del bien.
Ello viene a colación, porque tanto el art. 1039 como el 1040 refieren a la figura de la “responsabilidad”, pero el primero marca que es por “saneamiento” y el segundo por “daño”, como si fueren hipótesis diferentes.
En función de ello y del régimen unificado de la responsabilidad contractual y aquiliana o legal reglamentado a partir del art. 1716 por el Cód. Civ. y Com., el art. 1740 es la norma de clausura que viabiliza el reclamo cualquier otro daño no previsto expresamente que emerja de la evicción frustrada o de los defectos no saneables del bien.
A partir de esta idea, para la procedencia de la indemnización se deberá cumplimentar con la acreditación de los presupuestos para la procedencia del resarcimiento como es el daño, el nexo causal, la antijuridicidad y el factor de atribución.
En cuanto a las excepciones para que proceda el resarcimiento del daño el inc. a) excluye al adquirente que conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. Ello, en términos, es ajustado a derecho por cuanto el adquirente debe ser considerado de mala fe.
En este caso el transmitente para liberarse de responsabilidad únicamente debe acreditar que conocía que adquiría un bien con problemas relacionados con su existencia y legitimidad del derecho receptado. No es requisito que acredite la intencionalidad de prevalerse de la situación reclamando un resarcimiento cuando sabía que adquiría con defecto el bien. Por cierto que juega en la definición del pleito la proporcionalidad del precio abonado y la promesa de garantía que se dé en función que el inc. b) del art. 1052 regula expresamente que si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o de cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad. También se considera la ampliación convencional de la garantía que neutraliza la mala fe del adquirente, conforme el inc. a), si lo estipulan las parte con referencias a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido.
En el inc. b) del art. 1040 se relata la buena fe del enajenante cuando regla que no procederá el resarcimiento si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. Evidentemente en esta norma se deslizó un equívoco conceptual severo y destruye la armonía del régimen, por cuanto agregaría un requisito que no contiene el art. 1033 del Cód. Civ. y Com., para la procedencia de la responsabilidad derivada de la garantía de saneamiento que es la condición de mala fe del transmitente.
Ello es erróneo, dado que la garantía de saneamiento a favor del adquirente siempre es operativa, haya buena o mala fe del transmitente. Es decir, conozca o no la posibilidad de que se le cuestione la existencia y la legitimidad del derecho transmitido al adquirente o el defecto de la cosa.
Establecer que el transmitente de buena fe no responderá por los daños que se ocasione por evicción o por los vicios redhibitorios de la cosa desmorona el sistema implementado, a excepción que se piense que esta clase de transmitente está obligado sólo a responder por las responsabilidades de saneamiento establecidas en el art. 1039 y no por los otros daños derivados de la evicción y de los defectos del bien. Este criterio se contradice con el principio reglado en el art. 1740 Cód. Civ. y Com., de reparación plena por lo cual debe ser descartado.
El inc. c) del art. 1040 Cód. Civ. y Com., no presenta mayores dificultades interpretativas, dado que convencionalmente se puede establecer en un contrato paritario que el adquirente asume el riesgo por evicción o por los defectos. Pero esta alternativa se complica cuando el pacto es con cláusulas predispuestas que pudieren ser tildadas de abusivas y, por ende, ser anuladas.
El inc. d) prevé que no se podrá reclamar los daños cuando la adquisición provenga de una subasta judicial o administrativa. En estos casos no se puede demandar precisamente al Estado que realiza la subasta, en razón de que se considera que es una transferencia originaria (naturaleza jurídica) que no tiene vinculación con los anteriores propietarios, de donde estos no podrán reivindicar ni cuestionar la legitimidad del derecho subastado.
El párrafo in fine del art. 1040, donde se estatuye la no invocabilidad de los incs. a) y b) cuando se tiene la condición profesional relacionada con el bien transferido, es una reiteración del criterio expuesto en el inc. b) del art. 1038 y que concuerda con el art. 1725, donde se regula el modo de valorar la conducta de las partes conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las partes.

VIII. Prescripción anual de la acción por saneamiento
El tema de la prescripción de la obligación de saneamiento debe ser tratado en forma integral con los plazos de caducidad que el Código establece, para que los defectos se tornen visibles y para denunciar su existencia. En función de ello, se formula un breve repaso con las distintas hipótesis que se encuentran reguladas en el plexo normativo ius privatista vigente.
El reclamo judicial contra el constructor que se da en el marco de la responsabilidad contractual está regulado en el inc. c) del art. 2564 Cód. Civ. y Com., donde se autoriza al damnificado para reclamar dentro del año contra el constructor por la responsabilidad que le cabe por ruina total o parcial ya sea por los vicios de la construcción, del suelo o de la mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración fijando, como punto de partida del conteo del plazo de prescripción, el momento en que se produce la ruina.
Este plazo de prescripción debe ser adecuadamente coordinado con el contenido de los arts. 1273 (79) y 1274 (80) del Código ley 26.994, en cuanto describen los daños resarcibles en las obras de larga duración y la extensión de la responsabilidad y, con el art. 1275 (81), en el cual se especifica que para que sea reclamable la responsabilidad prevista en los artículo antes mencionados, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra. Este plazo decenal es un plazo de caducidad.
Para finalizar este apartado, cabe consignar que el problema interpretativo se presenta cuando la obra no está destinada a una larga duración en cuyo caso el plazo de prescripción sería de un año, por cuanto no se observa que se haya fijado uno inferior para contemplar el caso dejándose un vacío legislativo que debe ser llenado.
En busca de una respuesta a esta inquietud, se encuentran los arts. 1271 (82) y 1272 (83) que remiten al art. 1054 (84) y concordante para dirimir la extensión y el plazo de esta responsabilidad poscontractual.
Así se prevé que el adquirente tiene la carga de denunciar al enajenante, en el plazo de sesenta [60] días, la existencia de los defectos ocultos. A partir de ello, podrá exigir el resarcimiento de los daños por los vicios no ostensibles, siempre que no haya transcurrido el plazo de tres [3] años desde que la recibió, si es inmueble; y de seis meses, si es mueble.
El art. 1055 (85) remite en su parte in fine al Libro Sexto para reglar el plazo de prescripción de esta acción, razón por la cual entendemos que el plazo de prescripción sería, también, de un año a partir de que pone en conocimiento del responsable la existencia del vicio oculto, siempre que no haya pasado el tiempo de caducidad previsto.

 (1) http://dle.rae.es/?w=saneamiento.
 (2) http://dle.rae.es/?id=XCL17Zm.
 (3) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director), Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV “Contratos – Parte General”, p. 616.
 (4) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario al art. 1033 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (director de tomo), Ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V arts. 957 a 1122, p. 557. Ver: BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1033 y ss. en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores), Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, t. 2, Libro Tercero arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 292.
 (5) NICOLAU, Noemí, “La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 145. Cita online AR/doc.429/2015.
 (6) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “La responsabilidad postcontractual”, LA LEY, 2002-D, 1336 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1019; BARBERO, D., “Sistema del derecho privado”, EJEA, 1967, trad. Sentís Melendo, t. IV, p. 21. Cabe recordar que estas hipótesis de garantía contractual fueron reguladas expresamente en el derogado Código Civil, en las normas supletoria de aplicación a los contratos (Evicción, arts. 2089 y ss. – Vicios redhibitorios, arts. 2164 y ss.), razón por la cual ante la omisión de pactarla expresamente quedan integrada al contenido normativo del convenio.
 (7) GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad civil por incumplimiento contractual”, en libro Contratos, (Ed. La Rocca, Buenos Aires, 189) p. 228, cita a BOFFI BOGGERO, t. I, p. 100.
 (8) En algunos fallos se llega a no reconocer la diferencia entre las figuras, por ejemplo cuando se dijo que “corresponde al vendedor reparar los daños y perjuicios ocasionados al comprador por la mala calidad e ineptitud del material objeto del contrato de compraventa —en el caso, mármol que fuera aconsejado por el vendedor para colocar en pisos y que luego se deteriorase— pues son obligaciones del primero garantizar por evicción y vicios redhibitorios (arts. 1414, Cód. Com. y 473, Cód. Com.), las cuales son propias del citado contrato”. (CNCom., sala B, 25/06/2001, “Cetrini, Graciela y otro c. Blasten SA”, DJ 2001-3, 471, LA LEY, 2001-F, 396).
 (9) MAYO, Jorge A. – PREVOT, Juan Manuel, ob. cit., p. 61.
 (10) BREBBIA, Roberto H., “Responsabilidad precontractual”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 46, cita a IHERING, Rudolf von, “De la culpa in contraendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles on restées imparfaites”, en Oeuvres choisies, Trad. francesa por O. Meulenaere, Paris, 1893, ps. 1 a 100; FAGGELLA, Gabriel, “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica” en Studi giuridici in onore di Carlos Fadda, Napoli, 1906, etc..
 (11) BREBBIA, Roberto H., ob. cit., p. 96. Para el autor: Los caracteres específicos son los siguientes: 1) Debe mediar la comisión de un acto ilícito; 2) Ese acto ilícito debe ser —por lo general— culposo. Dicha culpa se configura, en principio, por el quebrantamiento del deber de obrar con cuidado y previsión que establece el art. 1198 del Cód. Civil, para todo lo relativo a la concertación del contrato; aunque también se puede originar por el incumplimiento de una promesa con valor vinculante; 3) El acto ilícito debe ocurrir en el periodo precontractual y tener una conexión causal adecuada con las negociaciones preliminares y, 4) los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad no puede ser otros que los precontratantes. Los daños causados por terceros o a terceros, son regidos en forma directa por las normas relativas a la responsabilidad aquiliana.
 (12) MOSSET ITURRASPE, Jorge – PIEDECASAS, Miguel A., “Responsabilidad precontractual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 2006, p. 34.
 (13) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “La responsabilidad postcontractual”, LA LEY, 2002-D, 1336 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1019.
 (14) TRIGO REPRESAS, Félix A. – CAZEAUX, Pedro N., “Derecho de las obligaciones”, Librería Editora Platense, La Plata, Buenos Aires, 1979, t. I, en p. 301, siguiendo su tradicional posición, hacen referencia a la culpa postcontractual para referirse a este tipo de responsabilidad poniendo el énfasis en el factor de atribución subjetivo más que en la antijuridicidad del deber incumplido.
 (15) LE TOURNEAU- CADIET, “Droit de la responsabilité”, p. 83 citado por TRIGO REPRESAS, Félix – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado…, ob. cit., t. II, p. 890. LÓPEZ MESA, Marcelo J., “La responsabilidad postcontractual”, Eldial.Express, http://www.eldial.com.ar/eldialexpress/ tcd.asp?id=2236&id_publicar=4308&fecha_publicar=09/05/2006&numero_edicion=2030&titulo_rojo=Doctrina.
 (16) LE TOURNEAU, Philippe, “Droit de la responsabilité et des contrats”, Ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 248, nro. 912, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo J., ídem.
 (17) LALOU, Henri, “Traité pratique de la responsabilité civile”, p. 300, Ed. Dalloz, Paris, 5ª ed., 1955, cit. por DUBOVE, Jorge P., “Responsabilidad postcontractual” en Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1967, t. XXIV, p. 962.
 (18) ALTERINI, Atilio A. – AMEAL, Oscar J. – LÓPEZ CABANA, Roberto M., “Derecho de obligaciones — Civiles y Comerciales”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 444, p. 187. LÓPEZ MESA, Marcelo J., advierte que ALTERINI (“Contratos Civiles – Comerciales de Consumo. Teoría General”, p. 529) tendría una posición distinta cuando dice que “lo postcontractual… sólo denota temporalmente a lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato. Pero las obligaciones accesorias o secundarias que aún subsisten para las partes no pueden ser consideradas extrañas al contrato… el incumplimiento de deberes contractuales accesorios o secundarios —aunque las obligaciones principales hayan sido cumplidas— no está después del contrato, sino dentro del contrato, de lo cual se sigue que la responsabilidad emergente debe ser calificada como contractual”.
 (19) MAZEAUD, Henri y León – TUNC, André, “Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y contractual”, prefacio por Henri CAPITANT, traducción de la quinta edición por Luis ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Ed. Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1961, t. 1°, vol. I, p. 170.
 (20) PICASSO, Sebastián, “La responsabilidad pre y postcontractual en el proyecto de unificación civil y comercial de 1998”, en libro Instituciones de Derecho Privado Moderno — Problemas y propuestas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 487.
 (21) PICASSO, Sebastián, “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 487.
 (22) PÉREZ, Eduardo A., “Responsabilidad Postcontractual”, página web Colegio de Abogados de La Plata, www.calp.org.ar/Instituc.Areas/Acad/pjw/Postcont.doc.
 (23) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas SA, Madrid, España, 1987, 1ª ed., p. 142.
 (24) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., ob. cit., ps. 1336 y 1019.
 (25) PICASSO, Sebastián, “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 486 cita a DAHM, Georg, “Deutsches Recht, 1951, p. 538, nota 7, citado por PUIG BRUTAU, J., “Fundamentos”.
 (26) LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 28. El profesor santafesino cuando determina las normas aplicables, sostiene que una vez calificado el contrato se encuentran “las reglas establecidas por las partes por un lado, y por otro, las disposiciones legales pertenecientes al tipo general y especial”. A partir de ello, “interpretar el contrato es darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía normativa de los contratos atípicos. En ese sentido debe ajustarse a las normas generales (objeto, causa, etc.) y al tipo especial aplicable”; “integrar el contrato es encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes. Tanto la parte general como la especial proveen un arsenal de reglas que suplen la voluntad de las partes”; y, finalmente, puede “rectificar el contrato que es ajustar la autonomía privada al orden público. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se apartan de normas imperativas”. En cambio, SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, http://www.javeriana.edu.co/juridicas/ pub_rev/documents/ 7Solarteult..pdf, p. 294, sostiene que “la secuencia en el análisis del contrato deberá comenzar con la interpretación de la voluntad de las partes, para efectos de eliminar las incertidumbres que puedan existir al respecto, luego se realizará la calificación del negocio jurídico y, finalmente, se determinarán las fuentes normativas externas que sean necesarias para integrar el contenido del contrato, como a continuación pasamos a precisarlo”. Por nuestra parte, entendemos que la integración normativa del contrato se produce ipso jure, en forma coetánea con el perfeccionado el contrato, pues de otro modo no tendría razón legal la parte in fine del art. 3º del Cód. Civil. La tipificación del convenio y la interpretación de la voluntad contractual de las partes es a posteriori.
 (27) ALFERILLO, Pascual E., “Introducción al Derecho Civil”, Universidad Nacional de San Juan, Facultad de Ciencias Sociales, Secretaría Académica, 2000, p. 143. En ese parágrafo se dijo que “b) Modificable (Supletoria). Tradicionalmente se conoce a esta categoría como leyes supletorias, pero referenciado en las consideraciones que expondré, este vocablo resulta equívoco. Suplir implica integrar lo que falta de una cosa o remediar la carencia de ellas, cuando principalmente esta categoría caracteriza a las normas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. El paradigma de esta clase de norma son las reglamentaciones de los contratos, por cuanto la voluntad de las partes puede modificar las mismas hasta el punto de llegar a la creación de un nuevo modelo contractual. Es decir, esta serían las normas modificables que también cumple función de ser supletorias…”. Como se colige la posibilidad de ser modificada y su integración al contrato cuando no se ha previsto la hipótesis que regula, son las características esenciales de las normas supletorias.
 (28) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo postcontractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 17, ps. 205/206.
 (29) MOSSET ITURRASPE, Jorge, – FALCÓN, Enrique M., – PIEDECASAS, Miguel A., “La frustración del contrato y la pesificación”, (Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Santa Fe, 1996), p. 18.
 (30) MOSSET ITURRASPE, Jorge – FALCÓN, Enrique M., – PIEDECASAS, Miguel A., ob. cit., p. 66. Vinculado con el tema, uno de los primeros autores que se preocuparon por el tema fue Venini, Juan Carlos, “la revisión del contrato y la protección del adquirente”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 39, cuando dice que “debe distinguirse la labor integradora del magistrado, ya sea en los casos de interpretación integradora o de “integración” propiamente dicha, de los supuestos en que aquél se realiza una “corrección” de los términos del contrato. Es decir, presuponiendo ya que el contrato no ofrece dudas, que ya ha sido debidamente captado el sentido de esa declaración de voluntad común, les cabe a los magistrados también en algunos casos la función de corregir, limitar, modificar, muchas veces, esa expresión de la voluntad de los contratantes comúnmente exteriorizada, con el objeto de evitar que se alteren la moral, la buena fe y las buenas costumbres…”.
 (31) NICOLAU, Noemí L., “La revisión del contrato frene a la pesificación, a nueve meses de la emergencia, la justicia argentina dio a luz un fallo plenario”, en Revisión del contrato, Noemí L. NICOLAU (Directora), Ed. La Ley, febrero 203, p. 41.
 (32) SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf, p. 304.
 (33) Ídem.
 (34) Ibídem, ps. 305/6, cita a BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligaciones”, t. I, p. 104.
 (35) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas SA, Madrid, España, 1987, 1ª ed., p. 140. Este autor señala que “no comprender la eficacia integrativo-normativa de los arts. 7.1 y 1258 del Cód. Civil, es situarlos en un plano genérico, de declaración de principios, ajenos a la aplicación real del Derecho y carente de un verdadero valor normativo”.
 (36) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas SA, Madrid, España, 1987, 1ª ed., p. 140. Este autor completa su explicación diciendo que “Tal el caso de la obligación de notificar por el deudor de la entrega de una cosa, la imposibilidad sobrevenida de la prestación (aun la liberatoria) al acreedor (cfr. art. 306-2 del Cód. Com.), que así evita ulteriores perjuicios a la propia falta de prestación (principal) (así por ejemplo, el acreedor avisado con el tiempo puede preparar un cumplimiento sustitutivo rápido, que evite los daños de una espera infructuosa). La infracción de estos “deberes post contractuales” basados en la buena fe (en el caso citado hay un interés del acreedor que es atendible con arreglo a este criterio de conducta), precisamente porque se basan en la relación obligatoria, dan lugar a responsabilidad contractual que se determina con arreglo a sus reglas generales”.
 (37) FRAGA, Francisco J., “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas SA, Madrid, España, 1987, 1ª ed., p. 140. Para ejemplificar dice que “esto se ve muy bien en el caso de “deber post contractual” citado: aquí la presencia de la imposibilidad sobrevenida de la prestación principal si no es imputable al deudor excluye la responsabilidad del deudor por falta de su cumplimiento, pero a su vez, esta liberación no excluye una eventual responsabilidad del deudor (determinada con arreglo a las reglas generales de responsabilidad y sólo por los daños causados por la omitida notificación) si deja de comunicar oportunamente al acreedor el acaecimiento de la imposibilidad liberatoria”.
 (38) FRAGA, Francisco J., “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas SA, Madrid, España, 1987, 1ª ed., p. 142.
 (39) ALFERILLO, Pascual E., “Responsabilidad post contractual”, http://www.acaderc.org.ar/la-responsabilidad-post-contractual.
 (40) ALFERILLO, Pascual E., “Responsabilidad post contractual”, http://www.acaderc.org.ar/la-responsabilidad-post-contractual.
 (41) ALFERILLO, Pascual E., “Responsabilidad post contractual”, http://www.acaderc.org.ar/la-responsabilidad-post-contractual. En ese trabajo se especificaba durante la vigencia del Cód. Civil que “estas hipótesis de garantía contractual han sido reguladas expresamente en las normas supletoria de aplicación a los contratos (Evicción arts. 2089 y ss. — Vicios redhibitorios, arts. 2164 y ss.), razón por la cual ante la omisión de pactarla expresamente quedan integrada al contenido normativo del convenio. A partir de ello, el incumplimiento de este deber de garantía puede generar daño y con ello el deber de resarcir. Todo esto ocurre, va de suyo, luego de cumplida la prestación principal, por lo cual el tema queda enmarcado en el ámbito de la responsabilidad postcontractual y con naturaleza contractual”
 (42) GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad civil por incumplimiento contractual”, en libro Contratos, Ed. La Rocca, Buenos Aires, p. 228, cita a BOFFI BOGGERO, t. I, p. 100.
 (43) Art. 1557 Cód. Civ. y Com.— Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente. Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario los daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.
 (44) ALFERILLO, Pascual E., “La mala fe en la celebración de los contratos”, Anuario de la Revista Iberoamericana de Derecho Privado de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Director Dr. Jorge MOSSET ITURRASPE, IJ Editores, CABA, Argentina, 2015, t. 1, p. 221.
 (45) CAFFERATA, Juan M., “La obligación de saneamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras aproximaciones al régimen legal”, Cita Online: AP/DOC/878/2015.
 (46) LEIVA Fernández, Luis, comentario al art. 1034 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético” Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. V arts. 957 a 1122, 2ª ed. actualizada y aumentada, p. 559.
 (47) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director), Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV “Contratos. Parte General”, p. 622.
 (48) Artículo sustituido por art. 9º de la ley 26.361 BO 07/04/2008.
 (49) Artículo incorporado por el art. 2º de la ley 24.999 BO 30/07/1998.
 (50) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director), Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV “Contratos. Parte General”, ps. 627 a 629.
 (51) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario art. 1038 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V arts. 957 a 1122, p. 571.
 (52) BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1039 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, t. 2, Libro Tercero, arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 297.
 (53) ALFERILLO, Pascual E., “Reflexiones sobre la vinculación de la “mala fe” con los factores de atribución subjetivos” en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Director Marcos M. CÓRDOBA – Coordinadoras: Lidia M. GARRIDO CORDOBERA – Viviana KLUGER, Ed. La Ley, 2004, p. 219; Conferencia de Ingreso como Académico Correspondiente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba dictada en fecha 9 de setiembre de 2003 bajo el título “Reflexiones sobre la mala fe”. Anales Año Académico 2003, Córdoba, p. 151 publicado en Anales, Año Académico 2003, p. 151, página web www.acader.unc.edu.ar; Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, año CVIII abril, mayo, junio 2005, p. 23 y “La mala Fe”, 122, Vniversitas 441-482 Colombia (2011).
 (54) ALFERILLO, Pascual E., “La mala fe en la celebración de los contratos”, Anuario de la Revista Iberoamericana de Derecho Privado de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Director Jorge MOSSET ITURRASPE, año 2015, t. I, p. 221. En ese trabajo se interrogaba que “definido que el principio de legalidad impera también en el derecho privado, surge como interrogante si basta con transformar en norma el principio de buena fe o si es necesario tipificar a las conductas de mala fe que son las sancionables. En ese espacio de estudio civilista, se debe definir si la tipificación genérica de la conducta reprochable es suficiente para punirla o es menester que exista una tipificación puntual de la conducta”.
 (55) Arts. 10.- Abuso del derecho; 144.- Inoponibilidad de personalidad jurídica; 292.- Presupuestos; 298.- Contradocumento; 315.- Documento firmado en blanco; 337.- Efectos frente a terceros. 340.- Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar; 347.- Condición pendiente; 365.- Vicios; 388.- Nulidad relativa. Consecuencias; 392.- Efectos respecto de terceros en cosas registrables; 395.- Efecto retroactivo; 398.- Transmisibilidad; 399.- Regla general; 407.- Incompetencia de la autoridad que celebra el acto; 426.- Nulidad matrimonial y terceros; 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio; 428. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges; 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges; 430. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges; 462.- Cosas muebles no registrables; 480.- Momento de la extinción; 390.- Restitución; 760.- Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables; 1009.- Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares; 1816.- Autonomía; 1918.- Buena fe; 1919.- Presunción de buena fe; 1920.- Determinación de buena o mala fe; 1921.- Posesión viciosa; 1935.- Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe; 1936.- Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe; 1937.- Transmisión de obligaciones al sucesor; 1938.- Indemnización y pago de mejoras; 1957.- Transformación; 1958.- Accesión de cosas muebles; 1962.- Construcción, siembra y plantación; 1963.- Invasión de inmueble colindante; 2258.- Prueba en la reivindicación de muebles no registrables; 2259.- Derecho a reembolso; 2260.- Alcance; 2261.- Sentencia; 2313.- Reglas aplicables; 2314.- Derechos del heredero aparente; 2315.- Actos del heredero aparente; 2315.- Actos del heredero aparente; 2443.- Conclusión de la liquidación;
 (56) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La buena fe en la ejecución de los contratos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario nro. 18 — “Responsabilidad contractual II”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe -Buenos Aires, 1998, p. 215. La profesora recuerda con citas de autores italianos que esta norma fue considerada como uno de los símbolos de la solidaridad corporativa, razón por la cual algunos estimaban que a posteriori de la caída del régimen fascista, la misma —por el desprecio contra esa etapa— se la estimó abrogada tácitamente.
 (57) Art. 1175.- Comportamento secondo correttezza. Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (Cod. Civ. 1337, 1358).
 (58) Art. 427. Cód. Civ. y Com.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
 (59) Art. 1918. Cód. Civ. y Com.- Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
 (60) ALFERILLO, Pascual E., “La mala fe en la celebración de los contratos”, Anuario de la Revista Iberoamericana de Derecho Privado de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Director Jorge MOSSET ITURRASPE, año 2015, t. I, p. 221.
 (61) ALFERILLO, Pascual E., “La mala fe en la celebración de los contratos”, Anuario de la Revista Iberoamericana de Derecho Privado de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Director Jorge MOSSET ITURRASPE, año 2015, t. I, p. 221.
 (62) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario del art. 1039 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético” Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V arts. 957 a 1122p. 573.
 (63) CARAMELO, Gustavo, comentario art. 1039 en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa HERRERA – Gustavo CARAMELO – Sebastián PICASSO (Directores), Ed. Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t. III, Libro Tercero – arts. 724 a 1250, p. 440.
 (64) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director) Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV “Contratos – Parte General”, p. 645.
 (65) BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1039 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA – Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, t. 2 Libro Tercero arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 297. El autor precisa que “en este artículo se unifican las acciones relativas a las garantías de evicción y vicios redhibitorios que en el Código Civil de Vélez Sarsfield estaban dispuestas por separado”.
 (66) http://dle.rae.es/ ?w=o.
 (67) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director) Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV “Contratos — Parte General”, p. 644.
 (68) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario del art. 1039 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético” Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V arts. 957 a 1122, ps. 573/574.
 (69) BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1039 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires — Bogotá, 2015, t. 2, Libro Tercero, arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 298.
 (70) BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1039 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia Garrido CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires — Bogotá, 2015, t. 2, Libro Tercero, arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 298.
 (71) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director) Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, t. IV, “Contratos. — Parte General”, p. 645.
 (72) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario del art. 1039 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético” Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V, arts. 957 a 1122, p. 575.
 (73) ALFERILLO, Pascual E., comentario art. 1740 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético” Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Pascual E. ALFERILLO, Osvaldo GÓMEZ LEO y Fulvio G. SANTARELLI (Directores de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. VIII arts. 1708 a 1881, p. 260; comentario art. 1740 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, t. 2 Libro Tercero arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, ps. 299 y ss.
 (74) ZANNONI, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1993, 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, p. 222.
 (75) ALFERILLO, Pascual E., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Andrés SÁNCHEZ HERRERO (Director) Pedro SÁNCHEZ HERRERO (Coordinador), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II, Obligaciones, Títulos Valores y Defensa del Consumidor, p. 506.
 (76) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario del art. 1039 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V, arts. 957 a 1122, p. 575.
 (77) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, comentario del art. 1039 en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Jorge H. ALTERINI (Director General) Ignacio E. ALTERINI (Coordinador), Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (Director de tomo), Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. V arts. 957 a 1122, p. 577.
 (78) BAROCELLI, Sergio S., comentario art. 1040 en “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”, Lidia GARRIDO CORDOBERA, Alejandro BORDA, Pascual E. ALFERILLO (Directores) Walter F. KRIEGER (Coordinador), Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, t. 2 Libro Tercero arts. 724 a 1881 – Derechos Personales, p. 300.
 (79) Art. 1273, Cód. Civ. Com.— Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.
 (80) Art. 1274, Cód. Civ. Com.— Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el art. 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.
 (81) Art. 1275 Cód. Civ. Com.— Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
 (82) Art. 1271 Cód. Civ. Com.— Vicios o defectos y diferencias en la calidad. Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de la obra.
 (83) Art. 1272 Cód. Civ. Com.— Plazos de garantía. Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación. Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista: a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes; b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los arts. 1054 y concordantes.
 (84) Art. 1054 Cód. Civ. Com.— Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.
 (85) Art. 1055 Cód. Civ. Com.— Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.