Autor: Fappiano, Oscar L.

Publicado en: LA LEY 25/07/2017, 1

Abstract: Resulta a todas luces valioso que el Código Civil y Comercial haya incorporado un precepto que obligue al ofensor a indemnizar el daño inferido al proyecto de vida de su víctima, que sufriera agravio a su derecho a la integridad personal, en la medida que las lesiones causadas se hayan erigido en “imposibilidades” que obstan a alcanzar una forma de vida determinada, a la que su vocación la convocara a realizarla y a la que se sintiera llamada a ello.

  1. El vigente Código Civil y Comercial ha incorporado como nuevo daño resarcible el daño al proyecto de vida. Efectivamente, su art. 1738 dispone: “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico operado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

Si bien en esta oportunidad la propuesta ha tenido consagración legislativa, justo es reconocer que ya con anterioridad medió una iniciativa semejante en el proyecto de Código Civil de 1998 (1); como también que nuestra Corte Suprema de Justicia, reconocía esta especie de daño en materia de accidentes de trabajo: “Un trance de tamaña gravedad como una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art. 14.2.b de la ley 24557, llevará seguramente al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo y es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la ley mencionada” (Mayoría, Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco) (2).

Dígase que el concepto también adquirió ciudadanía en el pensamiento católico al ser mencionado por el Papa Francisco en su “Mensaje con ocasión de la Jornada Mundial de la Juventud 2017”, que se celebró a nivel diocesano el pasado 9 de abril, Domingo de Ramos, “también vamos a abordar la cuestión de cómo se puede desarrollar un proyecto de vida…” (3).

El apuntado proyecto de reforma al Código de Vélez Sarsfield juntamente con su admisión por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en el caso “Loayza Tamayo c. Perú”, motivó que le dedicara un artículo tendiente a explicar su significación aparecido en revistas especializadas tanto del Perú (4), como de la Argentina (RCyS).

Allí consigné que, como Delegado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ante la CorteIDH en el citado caso Loayza Tamayo, tuve la responsabilidad de plantear el tema por primera vez en sede internacional y la satisfacción de ser acogido favorablemente por el Tribunal supranacional con asiento en San José. Para ello me serví de los trabajos que sobre esta materia escribiera el jus filósofo peruano Carlos Fernández Sessarego, uno de sus más decididos impulsores y que tuvo su aprobación nacional en el Código Civil de ese país de 1968. Es que representando a la víctima su hermana, la Dra. Carolina Loayza Tamayo, tales antecedentes no podían faltar como, tampoco, intentar su consagración a nivel supranacional.

La CorteIDH ha reiterado en fallos posteriores su reconocimiento como categoría autónoma y, por lo tanto, susceptible de ser verificada. En tal sentido podemos citar los Casos “Cantoral Benavides c. Perú” (2000); “Maritza Urrutia c. Guatemala” (2003); “Myrna Mack Chang c. Guatemala” (2003); “Tibi c. Ecuador” (2004); “Instituto de Reeducación del Menor c. Paraguay” (2004).

Una de las principales controversias que genera esta especie de daño se centra en las medidas de reparación que proceden una vez que el mismo se ha verificado.

En ese sentido es de colacionar el caso “Gutiérrez Soler c. Colombia”, de 2005, donde el Tribunal Interamericano sistematiza la noción de proyecto de vida.

En dicho asunto, el Estado fue demandado por la detención arbitraria y las torturas infringidas a Wilson Gutiérrez Soler, las que le causaron secuelas persistentes y perturbaciones psíquicas permanentes. La Comisión Interamericana alegó que el proyecto de vida de Gutiérrez Soler fue destruido a raíz de la impunidad de sus autores y de la falta de reparación del daño en las instancias nacionales. Los representantes del demandante postularon que los hechos de que fue víctima significaron un cambio radical en la vida cotidiana de su asistido al provocar el quiebre de su personalidad y la pérdida de sus lazos familiares.

Al respecto, la CorteIDH consideró que los hechos “impidieron la realización de sus expectativas de desarrollo personal y vocacional, factibles en condiciones normales, y causaron daños irreparables a su vida, obligándolo a truncar sus lazos familiares y trasladarse al extranjero, en condiciones de soledad, penuria económica y quebranto físico y psicológico… Asimismo, está probado que la forma específica de tortura que la víctima sufrió no sólo ha dejado cicatrices físicas, sino también ha disminuido de manera permanente su autoestima y su capacidad de realizar y gozar de relaciones afectivas íntimas”.

No obstante reconocer el daño al proyecto de vida, estimó que no es posible cuantificarlo en términos económicos argumentado que por tratarse de un daño de naturaleza compleja e íntegra, requiere como respuesta medidas de satisfacción y garantía de no repetición, que sobrepasan la esfera de lo estrictamente pecuniario y que “ninguna forma de reparación podría devolverle o proporcionarle las opciones de realización personal de las que se vio injustamente privado”.

El pronunciamiento mayoritario del Tribunal tuvo voces disidentes.

Así, en su voto razonado el juez Oliver Jackman planteó sus reservas acerca de este concepto no compartiendo la creación de una nueva categoría de daño distinta al daño moral o inmaterial: “Los extensos precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo al artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”. Sostiene que la consideración del daño al proyecto de vida es “artificial y una creación que no responde a una necesidad jurídica identificable”.

Podemos sintetizar su postura expresando que las situaciones fácticas que se engloban en este concepto ya están protegidas por otros rótulos diferentes, por lo que polemizar a su respecto sería inscribirse en la llamada “guerra de etiquetas”.

A su turno, en su voto razonado el juez Antonio Cançado Trindade disiente con la mayoría argumentando que: “Después de los avances jurisprudenciales sobre el concepto del derecho al ‘proyecto’ de vida… tenía la Corte la ocasión de avanzar en su construcción al respecto, pero la falta de consenso en el seno de la misma sobre qué rumbo tomar, imposibilitó un nuevo avance. Sin embargo, pienso que la Corte, aun sin unanimidad, debería haber dado un paso adelante en cuanto a su construcción jurisprudencial al respecto, sobre todo ante el paso positivo dado por el Estado demandado de haber aceptado su responsabilidad internacional en el ‘cas d’espéce’ y de haber pedido perdón a la víctima y sus familiares… El concepto de proyecto de vida tiene, así, un valor esencialmente existencial, atendiéndose a la idea de realización personal integral. Es decir, en el marco transitorio de la vida, a cada uno cabe proceder a las opciones que le parecen acertadas, en el ejercicio de la plena libertad personal, para alcanzar la realización de sus ideales. La búsqueda de la realización del proyecto de vida desvela, pues, un alto valor existencial, capaz de dar sentido a la vida de cada uno”. Asevera que cuando se produce una ruptura forzada, por factores ajenos a la voluntad de la víctima, que destruye su proyecto de vida de manera injusta y arbitraria, el Derecho no puede guardar silencio, más aún cuando este daño suele ser irreparable. Reputa que al amparo del artículo 1.1 de la Convención Americana, corresponde al Estado respetar y asegurar a todas las personas sujetas a su jurisdicción “la plena vigencia de los derechos protegidos, esencial para la realización del proyecto de vida de cada uno”. Añade que la publicación parcial de la sentencia ordenada por la Corte, como medida de satisfacción adicional para reparar el daño al proyecto de vida y honra de la víctima y sus familiares, podía haber sido seguida de la adopción de nuevas medidas que implicaran “un avance del concepto de derecho al proyecto de vida”, cuyo daño “coexiste con el daño moral”.

A mi leal saber y entender, este voto del jurista brasileño nos hace presente, por un lado, que esta especie de daño se conoce en otras latitudes bajo el nombre de “daño existencial”, denominación con la que nació en Italia hace un cuarto de siglo aproximadamente. Y, por el otro, nos introduce en la indagación acerca de los principios filosóficos que le sirven de fundamento suficiente para justificar reconocerlo como daño resarcible autónomo.

Los abordaré por separado.

  1. Los “daños existenciales” surgen en Italia como una suerte de respuesta jurisprudencial y doctrinaria a la limitación legislativa de los daños extrapatrimoniales. El Código Civil italiano de 1942, contenía dos importantes disposiciones respecto de la responsabilidad patrimonial, el art. 2043 (“Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”) y el 2059 (“Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”). El primero de estos preceptos fue siempre interpretado como el sustrato legal de la responsabilidad civil por daños materiales, en tanto que el segundo era definido como la base de esa responsabilidad por daños no patrimoniales los que según su texto, se daría sólo en los casos expresamente previstos por la ley —en especial, la ley penal (5)— engendrando su redacción serias dificultades para encuadrar en ella los daños inmateriales (morales) causados por hechos ilícitos que no son delitos. En esta limitación radicaría la diferencia con nuestro “daño moral”, ya que la ley civil argentina no contiene restricción semejante.

Fue en la década de los años ’70 que, por iniciativa de dos magistrados genoveses, se propició una reinterpretación del sistema en comentario de modo de permitir la indemnización también en los llamados “daños biológicos”, para lo cual se basaron en que la Constitución Italiana reconocía y garantizaba la salud como uno de los derechos fundamentales de las personas; por lo que si la integridad física de alguien fuese lesionada, se estaría violando el mentado derecho y, por consiguiente, constituiría un “daño injusto”, a tenor del art. 2043 del Código Civil, que garantiza una indemnización independientemente de la presencia de un delito (6).

Si bien en sus comienzos la noción de “daño biológico” permitió resarcir patrimonialmente cualquier lesión a la integridad física o psíquica de una persona, independientemente de cualquier otra consecuencia de orden patrimonial o moral, fue paulatinamente ampliada de manera de abarcar también disturbios de cualquier naturaleza, incluso daños a la vida de relación, somatizaciones diversas, daños estéticos, a la esfera sexual, etc. O sea, alcanzó una concepción difusa y poliforme de salud, al comprender los más variados daños inmateriales que poco o nada tenían que ver con el concepto de “daño biológico”.

La trascendencia de esta evolución jurisprudencial es que se da como consecuencia de una valorización de la persona humana fruto de una lectura constitucional del derecho privado y que hoy se conoce como la “constitucionalización del derecho privado” recogida expresamente por nuestro vigente Código Civil y Comercial por su artículo 1 (7). En su virtud se pasó a enaltecer los derechos de la personalidad, cuya violación vino a ser considerada “daño a la persona”, confluyendo desordenadamente en el ámbito del “daño biológico” al estimar como tales ofensas a casi todos los derechos de la personalidad. Posteriormente fueron agrupados bajo la denominación de “daños existenciales” a propuesta de dos profesores de la Universidad de Trieste, uno de cuyos resultados es el abandono de la calificación tripartita de daños “patrimoniales”, “morales” y “biológicos”, para incorporar una cuarta categoría, el “daño existencial”.

En su Decisión No. 233, de 2003, la Corte Constitucional italiana adoptó las siguientes definiciones de los daños no patrimoniales: a) “daño moral subjetivo”: sería la transitoria perturbación del estado de ánimo de la víctima; b) “daño biológico en sentido estricto”: sería la lesión del interés constitucionalmente garantizado a la integridad física y psíquica de la persona, médicamente comprobada; c) “daño existencial”: que sería el daño derivado de la lesión a otros intereses de naturaleza constitucional inherentes a la persona.

A su vez, en su Decisión No. 6572, de 24 de marzo de 2006, el órgano máximo en la jurisdicción civil de la Corte de Casación entendió por “daño existencial” cualquier perjuicio que el ilícito provoca sobre actividades no económicas de la víctima, alterando sus hábitos de vida y su manera de vivir socialmente, perturbando seriamente su rutina diaria y privándolo de la posibilidad de expresar y realizar su personalidad en el mundo externo. O dicho de otro modo, el “daño existencial” se funda sobre la naturaleza no meramente emotiva e interiorizada (propia del daño moral), sino objetivamente constatable del daño, por medio de la prueba de elección de vida diversa de aquellas que sería hecha en caso de no haber ocurrido el hecho dañoso (traducción propia).

A mi juicio, en estos pasajes del fallo de la Corte de Casación italiana, queda adecuadamente diferenciado el “daño moral subjetivo” —caracterizado por dolor o sufrimiento internos, sin reflejos externos en la vida de la persona—, del “daño existencial” caracterizado siempre por las consecuencias externas en la vida de la víctima, en razón de una alteración —de un hacer o no hacer— de sus hábitos de vida y forma de relacionarse con los otros, perjudicando su realización personal y comprometiendo el gozar plenamente su propia vida en todas sus potencialidades, según su propia elección o autodeterminación.

A la par de esa distinción, se pasó a restringir el “daño biológico” a la presencia de una lesión física, psíquica o un compromiso de la salud verificable pericialmente.

De igual modo la Corte de Casación italiana estableció que para pretender su resarcimiento no basta con invocar y probar el daño, sino que también es imprescindible probar haber sufrido efectivamente un perjuicio. Con ello, el tribunal abandona la “lógica de las etiquetas” según la cual los daños no patrimoniales serían típicos y preestablecidos, en la que parecen anotarse tanto la CorteIDH —en lo referente al daño moral— cuanto nuestro Código Civil y Comercial (8).

Entre los autores, Christandl caracteriza estos “daños existenciales” como aquellos que inciden en repercusiones negativas sobre el quehacer cotidiano de la víctima, o sea, sobre todas las actividades por medio de las cuales el sujeto lesionado acostumbra a realizar su propia personalidad. De un lado se hallan todas las actividades que el individuo ya no podrá desenvolver o podrá hacerlo solamente de manera limitada. De otro se presentan aquellas actividades que deberá afrontar por causa del hecho dañoso y que, por lo tanto, le son impuestas por las modificaciones verificadas en su vida, sean, por ejemplo, actividades profesionales o deportivas y de pasatiempo que anteriormente ejercía; la necesidad de abandonar hábitos de vida y la correspondiente e inevitable mudanza del estilo de vida, que constituyen verdaderos daños a la esfera personal y, por eso, deben ser encuadrados en el ámbito de los daños a la persona (9).

Cendon señala una enorme cantidad de daños que podrían incluirse en este rótulo de “daños existenciales” y a su obra me remito en homenaje a la brevedad (10).

Para las semejanzas y diferencias que puedan ostentar la postura de Fernández Sessarego y la italiana, tenemos a mano entre nosotros el trabajo que acerca de este particular redactara Bilotta, publicado en RCyS (11).

También en Francia se reconocen hipótesis que se encuadran en la nomenclatura italiana de “daño existencial”.

Así, en la adoptada por Jean-Pierre Dintilhac, aparecen, a) “préjudice d’établissement”, b) “préjudice d’accompagnement”, c) “préjudices extra-patrimoniaux exceptionnels”, d) “préjudices extrapatrimoniaux évolutifs”, y e) “préjudice d’agrément”, entre otras (12).

Por el llamado “préjudice d’établissement” se busca indemnizar la pérdida de esperanzas o de toda posibilidad de realizar un proyecto de vida “normal”, en razón de la gravedad de la consecuencia permanente que incide sobre la víctima luego de la consolidación de las lesiones causantes del daño, se trata, por ejemplo, de la pérdida de la chance de casarse, de formar una familia, de criar a los hijos; en suma, de la alteración de los proyectos de vida al verse constreñida a realizar ciertas renuncias en el plano familiar.

En lo tocante al “préjudice d’accompagnement” procura compensar las profundas alteraciones en la rutina de vida que sufren parientes próximos de la víctima a causa de las graves acontecimientos que atañen a un ser querido con el cual conviven y están unidos efectiva y afectivamente. Comprende la mudanza en la rutina de vida para cuidar del enfermo, cancelación de compromisos, envolverse en asuntos antes encarados por la víctima, etc.

Los “préjudices extra-patrimoniaux exceptionnels” aluden a los daños emergentes de profundas alteraciones en la existencia de personas muy próximas a la víctima directa que se vuelve dependiente de cuidados especiales, sean en el hospital, sea en el domicilio, después de consolidarse las lesiones. Se incluye el daño en la esfera de la sensualidad en razón de la patología que sufre la pareja.

En estos supuestos puede anotarse la Resolución de Naciones Unidas referida a la protección de víctimas del delito y del abuso de poder pues comprende a tales personas a título de “víctimas indirectas”. Otro tanto corresponde expresar con relación a nuestro Código Penal (art. 29) (13), y al art. 1741 del Código Civil y Comercial con relación al daño no patrimonial, pues legitima a título personal a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían con el damnificado directo recibiendo trato familiar ostensible, si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad (14).

Los “préjudices extrapatrimoniaux évolutifs”, encaran las consecuencias emergentes de agravamiento posterior de las lesiones sufridas, tales como patologías evolutivas, claramente incurables.

El “préjudice d’agrément”, busca reparar la imposibilidad de la víctima de continuar con una actividad específica, lúdica o deportiva.

La Corte de Casación francesa identificó una nueva especie de daño existencial que denominara “daño de ansiedad” (“préjudice d´anxieté”). Dieron origen a ello los casos de una persona angustiada por la cercana presencia a su domicilio de una antena de telefonía móvil que lo exponía durante mucho tiempo a los efectos del amianto y, por ello, tener que someterse a exámenes periódicos, aunque no haya sufrido ningún daño real y el de una paciente que tomó conocimiento que una sonda puesta en su cuerpo podía resultar defectuosa estando compelida, al igual que en el caso anterior, a hacerse estudios regulares sin que, tampoco, había padecido ningún daño en concreto.

De esta brevísima reseña de lo acontecido en estos países europeos puede inferirse que tanto en uno como en otro, luego de la recepción del daño existencial y de un período de expansión de su significación, se produjo la reacción contraria dando como resultado su consideración como daño autónomo y la consecuente reducción de su contenido.

Si bien para ciertos autores el art. 1738 del Código Civil y Comercial argentino “Sigue la tradición mayoritaria del derecho argentino y el daño es patrimonial y moral, uno u otro, ya que no existen terceras categorías…, por lo que a la hora de su cuantificación el monto se deriva al daño patrimonial y al daño moral, a uno de ellos o a ambos conjuntamente, la independencia conceptual (daño psicológico, estético, a las persona) tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión” (15), entiendo que los desarrollos que anteceden, aunque provenientes de otra latitud, bien pueden constituirse en valiosos instrumentos para la interpretación de la normativa de nuestra ley civil y comercial dada la holgura de su texto.

  1. En lo referente a la antropología filosófica que está en su base, uno de sus comentaristas expresa que el Código Civil y Comercial: “Confiere una amplia protección a la persona humana, porque parte de la concepción de la primacía de la tutela de la persona como valor absoluto. Se trata del tránsito ‘de la concepción de inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona’… La cuestión resulta notoriamente incidida por la constitucionalización del derecho civil privado patrimonial y de los derechos humanos fundamentales, especialmente después de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional que otorgó jerarquía superior a varios tratados y convenciones (art. 75, incs. 22, 23 y ccs)” (16).

Como bien lo hace notar Fernández Sessarego los derechos humanos, por su jerarquía y generalidad, deben inspirar la regulación normativa de cualquier sector específico de la conducta humana intersubjetiva, de cualquiera “rama” del derecho. En cualquier actividad del hombre, sea de derecho civil, comercial, industrial, agrario, etc., están siempre presentes, ellos siguen a la persona como una sombra, a donde vaya, donde esté, sea cual fuese la actividad específica que despliegue. Ello así, porque tienen que ver con la dignidad misma del ser humano, de todos los seres humanos sin excepción, cualquiera sea su actividad específica (17).

Los derechos humanos, dentro de la coexistencialidad estructural de la vida humana —puesto que existir es coexistir— por medio de una trama de derechos y recíprocos deberes normativamente diseñados, tutelan el ser y las maneras de ser de la persona en tanto ontológicamente libre, autoconstituyéndose en el tiempo según su proyecto existencial, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su circunstancia, a partir del don de la vida.

Al reconocer tal situación, esta protección jurídico-normativa contempla simultáneamente tanto la vertiente personal —en cuanto cada hombre es idéntico a sí mismo— como la dimensión comunitaria —en que se sitúa la persona con “los otros”— en virtud de la estructura coexistencial de la persona humana (“El hombre hace sociedad”, es la frase que emplea Sartre para señalar la nota de “alteridad” que adorna al ser humano). De ahí que sólo en una sociedad organizada en términos de justicia la persona pueda realizarse como ser ontológicamente libre; por lo que requiere se asegure normativamente el despliegue de su libertad. “La libertad se revela en la acción”, anota Sartre en “Materialismo y revolución” (18). La acción —o conducta humana— consiste, entonces, en la expresión o manifestación de esa libertad en los hechos, en la realidad de la vida; por ello se dice que la conducta humana es esa libertad metafísica “fenomenalizada”, o que la vida humana plenaria constituye una experiencia de libertad. El ser libre reclama las “libertades” —o derechos humanos— que tienden normativamente a eliminar las trabas y la arbitrariedad que se oponen a dicha realización. De ahí, también, que el derecho tenga un sentido “liberador” para el hombre, pues está concebido para garantizarle el despliegue fenoménico de sus posibilidades de libertad a fin de concretar su vocación o proyecto de vida. Toda limitación a esa libertad debe serlo para posibilitar una libertad ajena correlativa y no para tiranizarlo u oprimirlo (19). Según lo apuntara Legaz y Lacambra: “el derecho es existencia de libertad” (20).

Luego, siendo que “la libertad es lo primero”, el derecho se erige en un despliegue ilimitado de posibilidades de libertad y limitado de prohibiciones. Este es auténtico sentido del artículo 19 Constitucional en cuanto proclama que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

Afirmar el valor y dignidad de la persona humana supone que el derecho debe considerarla como un bien tutelado de modo unitario, no obstante los múltiples aspectos derivados de su raigal e inescindible unidad psicosomática.

Por consiguiente no deben limitarse tales derechos a sólo aquellos expresamente considerados en el ordenamiento jurídico positivo, en tanto que el valor de la personalidad debe ser tutelado sin límite alguno. No existe contraste entre el tratamiento normativo de los derechos de la persona y la posibilidad de proteger normativamente diversos aspectos del sujeto, diferentes expresiones o modos de ser de la misma. No existe un número cerrado y preciso de derechos de la persona en cuanto lo que se protege es el valor de la persona en sí misma. Esto encuentra feliz concreción en el artículo 33 de la Constitución Argentina que recoge el pensamiento de Hamilton sobre esta temática.

Cuando la Constitución Nacional alude a “otros derechos” que derivan de la dignidad del hombre, se refiere a cuanto se conoce en doctrina como “intereses existenciales o personales”, merecedores de protección jurídica en la medida que tales intereses no encuentran una tutela normativa específica dentro del ordenamiento positivo. Se trata de intereses que, no obstante derivarse de la dignidad de la persona, no han hallado aun acogida a nivel formal-normativo; los cuales, precisamente, deben ser tutelados por la jurisprudencia teniendo como fundamento el amplio dispositivo del artículo 33 citado.

Los derechos humanos, tal como los concebimos hoy, se sustentan en la libertad ontológica del ser humano; en considerar al hombre en su radical dimensión de ser libertad. “Los derechos humanos hacen posible el reconocimiento de que la libertad, en su sentido absoluto, es parte de ‘ser un hombre’ (…) La necesidad o la vocación de ser libre según la ‘naturaleza humana’ es por naturaleza absoluta e incondicional, pues sin libertad la ‘vida’, para un hombre ‘no merece vivirse’ (…) Sin el prerrequisito de la libertad toda dimensión de potencialidad —deber ser, querer ser, tareas, exigencias, vocaciones— carecen de sentido”, afirma Hersch (21).

En un mundo pluri-ideológico y pluricultural corresponde que los derechos humanos tengan como sólido basamento el reconocimiento del hombre como un fin en sí mismo —esto es, como un ente capaz de decidir— y no como un medio o instrumento de otros hombres. “Todos los seres humanos nacen libres” expresa la Declaración Universal, con lo que desea significar que la libertad, en tanto que tal, es una “categoría” humana que, por lo mismo, no necesita ni puede otorgarse ni garantizarse meramente por una Convención: “El ser humano es libre. Pero este elemento ontológico sólo se actualiza al volverse concreto, en otras palabras, bajo la forma de las ‘libertades’ que todos conocemos. Estas libertades deben garantizarse en interés de la realización completa del ser humano y, por consiguiente, deben declararse como derechos” (22).

Dada la especial naturaleza del ser humano todos los derechos fundamentales constituyen un haz indivisible e interdependiente, de donde merecen pareja consideración y protección jurídica. Sólo desde esta óptica se logra la tutela integral de la persona humana estimada como valor, como fin en sí misma y no como simple instrumento. El hombre, en cuanto libertad radical, requiere de la debida protección jurídica a fin de realizarse plenamente como persona. De nada le valdría al hombre ser ontológicamente libre si no tuviese la posibilidad de convertir en acto, su decisión libre, en realidad vívida su proyecto de vida, enseña Fernández Sessarego.

En lo que hace al derecho, apunta que es imposible comprenderlo como una unidad totalizadora si es que no consideramos como sus ineludibles presupuestos a la libertad en cuanto ser del hombre, a la coexistencialidad en tanto dimensión estructural del ser humano y a la solidaridad como valor a realizar en la vida comunitaria.

Así comprendido —continúa— se facilita la visión del jurista en cuanto a la centralidad de la persona en el derecho, a reconocerla como un fin en sí misma y permite apreciar que en la experiencia jurídica se integran, en dinámica unidad, en recíproca esencial exigencia, la vida social humana, las normas como reglas de convivencia y los valores como criterios para la regulación de la vida en sociedad (23).

Tanto la comentada sentencia de la Corte Interamericana cuanto las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales de italianos y franceses y ahora nuestro Código Civil y Comercial, se inscriben, entonces, en aquella línea del pensamiento contemporáneo que realiza el útil y necesario esfuerzo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en estructural comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario y que representa un despliegue fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo, luego de haber sido puesta en crisis con el desencadenamiento de la violencia representada por las dos grandes guerras mundiales que asolaron el mundo durante la primera mitad del siglo XX y la consecuente degradación del valor de la persona (24), a punto tal que en los comienzos de la Segunda Guerra Churchill declaraba que el conflicto “establecería, como rocas inexpugnables, los derechos de los individuos” (Parliamentary Debates, Vol. 351, Col. 295), lo cual es reconocido por todos los autores. Así Humphrey consiente que: “Aunque pueda además haber sido cualquier otra cosa, la segunda guerra mundial fue una guerra por los derechos humanos” (25). Afirmación que se ve corroborada por los discursos de Roosevelt sobre las cuatro libertades pronunciados hacia la finalización de la conflagración, por la Conferencia de San Francisco y por la inmediata creación de Naciones Unidas, en cuya Carta influyen los derechos humanos.

En este orden de ideas cobra relevancia el imperativo kantiano: “Obra Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en su persona como en la de cualquier otro, como un fin y nunca como un medio”.

El hombre es un ser libre. El hombre es libre en el sentido de no estar determinado. García Morente enseña que: “si nosotros nos planteamos el problema de libertad o determinismo, en el caso de la vida, diremos que la vida, nosotros en nuestra vida somos libres; podemos hacer o no hacer; podemos hacer esto o lo otro. Pero tiene que hacer algo forzosamente para ser; para vivir, tenemos que hacer nuestra vida. Es decir, para vivir libres, para vivir libremente, para ser libres viviendo, tenemos necesariamente que hacernos esa libertad, puesto que la vida es un quehacer. Es decir, que la libertad, en el seno de la vida, coexiste hermanada con la necesidad, es libertad necesaria” (26). A su turno, Marías explica que “La libertad humana —que no es total— es constitutiva e irrenunciable; porque al hombre no le es dado su ser hecho, sino que su vida, una vez dada, le es impuesta como quehacer” (27). Destacando el carácter necesario de la libertad del hombre, Sartre hace decir al profesor Mathieu —el personaje central de su “La edad de la razón”— “estoy condenado para siempre a ser libre”. Otro de sus héroes —Orestes— reflexionaba en “Las moscas: “Pero, de pronto, la libertad cayó sobre mí, dejándome transido (…) Estoy condenado a no tener otra ley que la mía. Porque soy un hombre y cada hombre debe inventar su camino”. El “condenado a ser libre” (condenado porque no se ha creado a sí mismo, y sin embargo libre porque una vez arrojado al mundo es responsable de todo lo que hace, explica en “El existencialismo es un humanismo” (28)] es la fórmula que adopta en su obra teórica “El ser y la nada”, donde añade que “no tenemos la libertad de dejar de ser libres”, definiendo a la libertad como “la facultad que tiene el ser humano de ser su propio fundamento”. Jaspers —su vez— habla de la presencia de la libertad como “inextirpable posibilidad” (29).

“Quienes hemos vivido en campos de concentración podemos recordar a aquellos que caminaban entre los galpones, reconfortando a los demás y dando su último trozo de pan. Pueden haber sido pocos en número, pero ofrecieron prueba suficiente de que al hombre puede serle arrebatado todo excepto una cosa, la última de las libertades humanas, la de elegir su actitud ante una circunstancia dada, la de elegir su propio camino” (30).

La libertad hace de la persona un ser creativo y responsable, en continuo movimiento. No es algo compacto, cerrado sobre sí mismo, acabado, como las “cosas” que están en el mundo fuera de su contorno. “Está abierto al mundo” es la expresión que le place emplear a Scheler (31). Siendo libertad, el hombre es todo menos una cosa. No es un objeto. No estando determinado por ninguna esencia dada previamente —o naturaleza humana— cada individuo es lo que hace de sí mismo y, por consiguiente, es responsable de lo que es. Si el hombre es lo que es por medio de su elección y la elección está basada en la libertad, la responsabilidad que surge de la libertad se vuelve evidente. Nietzsche ya había escrito, “¿Qué es la libertad? Tener la voluntad de la autorresponsabilidad” (32).

“La vida —señala García Morente— es el nombre de lo que todavía no es (…) en cierto respecto, la vida nos es dada. Pero esa misma vida que nos es dada la tenemos que hacer nosotros. Algo tenemos que hacer para vivir” (33).

“Ese algo que tengo yo que hacer y que es mi vida, no solo no está hecho, sino que ni siquiera me está dado lo que tengo que hacer, es decir, no se trata de que yo tenga que ‘realizar’ algo que en principio ya está decidido de antemano, sino que, además de hacer mi vida, tengo que decidir previamente cuál va a ser ésta, en otros términos, tengo que proyectarla, lanzarla hacia adelante (…)” (34). “El hombre existe previamente y se ‘proyecta’ hacia el futuro, hacia sus propias posibilidades. Así, el hombre es su propio proyecto, lo que él mismo ha proyectado ser. La libertad, así, es libertad de elección” expresa Sartre en el “El ser y la nada”.

La vida se presenta como un quehacer (35), como una tarea insosegable que recomienza cada día sin solución de continuidad; como un proyecto enderezado hacia la perfección, con rumbo al futuro a partir del pasado (36).

“Yo que no soy cosa alguna, soy al mismo tiempo el que tiene que hacer algo determinado, en vista de la circunstancia; ahora bien, a un algo que se tiene que hacer pero que no está hecho, en la medida que es concreto y determinado, se llama pretensión o proyecto, dos palabras que incluyen un claro matiz apriorístico. Yo soy, por lo pronto, el que, en vista de la circunstancia en que me hallo, pretende ser alguien, es decir, tengo un proyecto o programa vital” (37).

Un destacado jurista nuestro expresa que “esta posibilidad irrenunciable de elegir una determinada conducta ante la necesidad de obrar, que es el vivir del hombre, le acarrea la responsabilidad de cómo se conduce, porque ese componente suyo le ha sido dado para que él contribuya a la creación de su propio ser. En otras palabras, la libertad es un constitutivo del hombre en cuanto ser abierto a la necesidad de realizar su vida, de lograr el perfeccionamiento de su propia naturaleza específica, que es donde reside la felicidad, buscada irresistiblemente por él a través de todas su acciones individuales y sociales” (38).

Cada persona elabora su proyecto de vida, único, intransferible, cuya realización conlleva la definición de una determinada personalidad. Todo ello le confiere al hombre una especial dignidad dentro de los seres de la naturaleza, la dignidad de ser “uno mismo”, una “cierta” persona (39).

“Vivir uno no es solamente existir (que ya le interesa a uno mucho); además, vivir es vivir de cierta manera” (40).

“Y cuando el hombre decide absolutamente ser algo, cuando se adscribe a una forma de vida y la hace suya, entonces ‘vivir’ quiere decir para él solo eso, y lo que para ese proyecto o pretensión es necesario, le es necesario sin más, porque no admite ningún otro sentido del vivir y, por tanto, no vivir así significa para él morir” (41). “Cada vez que el hombre elige su compromiso y su proyecto con toda sinceridad y con toda lucidez —escribe Sartre— sea cual fuere por lo demás este proyecto, es imposible hacerle preferir otro” (42).

Enseñaba Francisco Romero que “Ortega y Gasset ha insistido en el carácter “programático” de la existencia humana. Lo que llena efectivamente cada momento nuestro, no es tanto la acción como el propósito. La acción misma no es sino la prolongación el precipitado de nuestra anterior resolución. Ante nosotros se abre un horizonte de múltiples posibilidades. Antes de elegir entre ellas, están todas ante nosotros. Lo que a cada instante nos ocupa no es la acción misma, sino la acción futura, lo que vamos a haber después. De aquí el programatismo, el necesario futurismo de la existencia humana. El presente es, por esencia, algo proyectado sobre el porvenir, un ahora que se trasciende inclinándose hacia el después. Todo presente vive en el futuro, porque su sustancia es preformar el futuro en la elección y en la decisión. Este futurismo es absoluto, porque toda acción supone la decisión previa… El programatismo de la existencia humana se cumple tanto en el individuo como en la persona… Mientras en el individuo el plan o programa puede variar entre límites muy amplios, desde la momentaneidad hasta el plan de vastísimo alcance, con fines muy lejanos que exigen una táctica prolongada y complicada, sin que por eso se rebase el plano de la individualidad, la persona, en cambio, es ella misma programa, plan, propósito. Porque el horizonte del individuo está dibujado por la serie de sus apetencias o intereses subjetivos que pueden manifestarse en sucesión inconexa u organizarse sólida y sistemáticamente, en tanto que horizonte de la persona lo constituye un orden estable de instancias objetivas. El programatismo constitucional de la persona lo insinúa acertadamente la etimología de la palabra. La persona es el papel que desempeñamos, una conducta delineada de antemano, una sucesión de actitudes previstas o previsibles. El individuo concreto, el actor, obedece al papel, lo desempeña. En cuanto buen actor anula sus propias reacciones individuales y deja hablar por su boca al personaje. Pero la persona no es sólo el papel impuesto al individuo, sino también el autor que crea el papel, el sujeto libremente se elige una conducta coherente. Y con esto se replica a cualquier conato de tachar de insincera la actitud personal, porque va contra la espontaneidad primaria del individuo. Individuo y persona son dos entes distintos, aunque conexos. Representan o encarnan nuestra doble naturaleza, la ambigua condición humana en un polo afirma la individualidad empírica y la contingencia vital; y en el otro la voluntad de valor y el absoluto. Podemos decir “yo” desde nuestro centro vital o individual, como desde nuestro centro personal; pero este segundo “yo” es más nuestro y está jerárquicamente por encima de nuestro yo psíquico, como está lo psíquico sobre lo vital, como lo vital sobre lo material. Cuando la persona corrige o subordina a sí el centro individual, no pone una ficción sobre una realidad, sino que coloca una dignidad más alta sobre otra de dignidad menor… Recojamos ahora la indicación de Vossler, según la cual nos realizamos obedeciendo al papel y sólo así llegaremos a ser nosotros mismos” (43).

Por ello, resulta a todas luces valioso que el Código Civil y Comercial haya incorporado un precepto que obligue al ofensor a indemnizar el daño inferido al proyecto de vida de su víctima, que sufriera agravio a su derecho a la integridad personal en la medida que las lesiones causadas se hayan erigido en “imposibilidades” que obstan a alcanzar una forma de vida determinada a la que su vocación la convocara a realizarla y a la que se sintiera llamada a ello.

Es que la responsabilidad civil no puede ser empleada preponderantemente para la protección de derechos e intereses puramente patrimoniales. Desde que la Constitución Nacional claramente entroniza a la dignidad de la persona humana como fundamento esencial de la organización republicana que estatuye, dispone de una serie de derechos humanos entre los que se cuentan los de la personalidad, por lo que se debe concluir que el valor del ser es superior al valor del tener. Siempre que medie una ofensa a los derechos humanos, debe el derecho dar una eficiente respuesta penal, administrativa o civil. El derecho de responsabilidad civil puede y debe formar parte de esa respuesta.

En ese sentido una clara identificación de los presupuestos que sustentan a los daños existenciales ha de contribuir, eliminando sus excesos, a una mayor y más eficiente protección del ser humano, objetivo mayor de nuestro ordenamiento constitucional.

Como postulaba ese poeta americano que se llamó Rubén Darío: “La mejor conquista del hombre, debe ser —Dios lo quiera— el hombre mismo”.

(1) El art. 1600 del Proyecto de 1998 disponía, “b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”. A su vez, el art. 1642 -relativo a la dispensa de responsabilidad- preceptuaba que “c) La responsabilidad por daño al proyecto de vida no puede ser excluida ni limitada, salvo en los casos que lo autorice la ley”.

(2) CSJN. M 3724 XXXVIII “Milone, Juan c/Asociart SA ART s/accidente” 26/10/04 Fallos 327:4607.

(3) L’Osservatore Romano (edición argentina), de 25 de marzo de 2017, ps. 4/5.

(4) “El daño al ‘proyecto de vida’ en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina”, en, Revista “Abogados”, año IV. No. 7, Lima, 2002.

(5) Art. 185, segunda parte, Código Penal italiano, “Todo crimen que cause un daño patrimonial o no patrimonial, obliga al culpable o las personas que según la ley civil responden por éste, a repararlo” (traducción propia).

(6) Caso “Rocca c. Ferrarese”, de 25 de mayo de 1974, en “Giurisprudenza Italiana”, 1975, I, 2, 74.

(7) Conf., LORENZETTI, Ricardo L., “Introducción”, al proyecto”, párrs. III y IV; “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ricardo L. Lorenzetti, Director. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, comentario al art. 1738 por GALDÓS, Jorge Mario – ROSATTI, Horacio, “El Código civil y Comercial desde el derecho constitucional”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016.

(8) “Es necesario diferenciar la existencia del daño, que se refiere a su contenido, de la indemnización, reparación o cuantificación, que alude a su medida o cuantía…” (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”…, citado, t. VIII, p. 459. Coment. Art. 1738, ap. III.1).

(9) CHRISTANDL, Gregor, “La resarbilitá del danno esistenziale”, Giufré, Milano, 2007.

(10) CENDON, Paolo, “Tratato breve dei nuovi danni”, Cedam, Padova, 2001; y GAUDINO L. – ZIVIZ, P., “Responsabilità civile”, en, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, ps. 971/1024 y “tutela dei diritti”, Milán, 2006, ps. 755/824.

(11) BILOTTA, F., “Daño al proyecto de vida y daño existencial, una lectura comparada”, en RCyS, 2008-1239 – ZIVIZ, P., “Recenti orientamienti giurisprudenziali in materia di danno esistenziale”, en Giurisprudenza di merito, 2006, ps. 1084/1114.

(12) DINTILHAC, Jean Pierre, Rapport do groupe du travail chargé d’elaborer une nomenclature des prédujices corporels”, Ministère de Justice.

(13) Pues alude a “la víctima, su familia o a un tercero”. El “podrá” que contiene el precepto debe entenderse como un “poder-deber” del juez penal y no como una atribución que puede ejercer o no. No lo han comprendido así nuestros magistrados.

(14) Conf., “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”…, citado, t. VIII, comentario art. 1741, ps. 408/304, donde se señala que se superó el criterio que sostenía que el daño moral indemnizaba “el precio del dolor”, pasando a resarcir “el precio del consuelo”.

(15) “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado…”, citado, p. 486. En igual sentido, LORENZETTI, Ricardo, “Aspectos valorativos y principios preliminares”, en Código Civil y Comercial de la República Argentina. Ediciones de la Lenga. Ushuaia. 2014, ps. 68/82.

(16) “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado…”, citado, p. 486. III.3. Ampliar lo aquí expuesto en, HITTERS, Juan Carlos – FAPPIANO, Oscar L., “Derecho internacional de los derechos humanos”. EDIAR, Bs. As. 2007, t. I, vol. I. Cap. I, párrs. 2/3, ps. 24/64.

(17) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Nuevas tendencias en el derecho de las personas”, Universidad de Lima, Lima, 1990, ps. 370/72. Ver también de este autor, “Derecho a la identidad personal”, Astrea, Bs. As. 1992; “Abuso del derecho”, Astrea, Bs. As., 1992; “El daño al proyecto de vida”; “Daño Psíquico” y “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”; “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en, Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 39, Lima, 1999, ps. 453/64; en, “Diálogo con la jurisprudencia”, año 5, No. 12, Lima, setiembre de 1999, ps. 11/43; en, RCyS, 1999-1324 y en, Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, No. 12, Trujillo, febrero de 2002; “Daño moral y daño al proyecto de vida”, en, Revista Jurídica del Peru, No. 31, Trujillo, febrero del 2002, ps. 43/60; “Concezione tridimensionale della persona giuridica”, en Rassegna di Diritto Civile, No. 3, 1996, ps. 596/603; “El derecho como libertad”, Studium, 1ra. ed., Lima, 1987; 2da. Universidad de Lima, Lima, 1994; 3ra. AR Editores, Lima, 2006; “¿Existe un daño al proyecto de vida?”, en Scritti in onore di Guido Gerin, Padova, 1996, p. 407 y sgts.; “El daño al proyecto de vida”, en Scritti in onore di Pietro Rescigno, t. V, “Responsabilità civile e tutela dei diritti”, Milán, 1998, ps. 609/61; “Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”” en Studi in onore di Cesare Massimo Bianca, t. IV, Responsabilità civile.

(18) Conf., SARTRE, Jean P., “El existencialismo es un humanismo”, Quinto sol, México, 1994, 12ª reimpresión.

(19) Confr., FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas tendencias…”, cit., p. 388; AFTALIÓN, Enrique – GARCÍA OLANO, Fernando – VILANOVA, José, “Introducción al derecho”, La Ley, Bs. As., 1967, 8ª edición, ps. 155/56; FAPPIANO, Oscar L., “El derecho de los derechos humanos”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1997, ps. 112/15; HITTERS-FAPPIANO, “Derecho internacional…”, op., y loc. cit.

(20) LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Prólogo a “Derecho y Vida”, de Giorgio del Vecchio.

(21) HERSCH, Jeanne, “Los derechos humanos en el concepto europeo”, en UNESCO, Fundamentos filosóficos de los derechos humanos, Serbal/UNESCO, Barcelona, 1985, ps. 149/51.

(22) DIENNER, A, “Los derechos humanos desde una perspectiva europea”, en Fundamentos…, citado en nota anterior, p. 122

(23) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Nuevas tendencias…”, citado, ps. 146/47.

(24) Confr., FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas tendencias…”, citado, p. 146.

(25) HUMPHREY, John, “Declaración internacional de derechos. Estudio crítico” en Fundamentos…, citado, p. 66.

(26) GARCÍA MORENTE, Manuel, “Lecciones preliminares de filosofía”, Losada, Bs. As., 1962, 8va. ed., p. 396.

(27) MARÍAS, Julián, “Introducción a la filosofía”, Revista de Occidente, Madrid, 1960, 6ta. ed., p. 255.

(28) SARTRE, Jean P., “El existencialismo es un humanismo”, Quinto sol, 12ª Reimpresión, México, 1994, p. 40.

(29) JASPERS, Karl, “La filosofía”, FCE., México, 1996, p. 53.

(30) FRANKL, Víktor, “De los campos de la muerte al existencialismo”.

(31) SCHELER, Max, “El puesto del hombre en el cosmos”, Losada, Bs. As. 1997, 21ª ed., p. 55.

(32) NIETZSCHE, F., “Obras”, t. VIII, p. 149.

(33) GARCÍA MORENTE, M., op. cit., ps. 192 y 195.

(34) MARÍAS, J., op. cit., p. 231.

(35) MARÍAS, J., op. cit., p. 255; GARCÍA MORENTE, M., op. cit., p. 396.

(36) Confr., FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Nuevas tendencias…”, cit., p. 144.

(37) MARÍAS, J., op. cit., p. 246.

(38) SAMPAY, Arturo E., “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales”, Bs. As., 1975, p. 27.

(39) Confr., FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Nuevas tendencias…”, cit., p. 148.

(40) GARCÍA MORENTE, M., op. cit., p. 394.

(41) MARÍAS, J., op. cit., p. 262.

(42) SARTRE, J. P., “El existencialismo…”, cit., p. 60.

(43) ROMERO, Francisco, “Filosofía de la persona”, Ed. Losada, Bs. As., 1961, 3ra. edición.