Autor: Iturbide, Gabriela A.
Publicado en: RCCyC 2017 (mayo), 04/05/2017, 95 – LA LEY 17/05/2017, 17/05/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/884/2017

Sumario: I. Introducción. Reglas generales sobre las cargas probatorias en el proceso. — II. La teoría de las cargas probatorias dinámicas. — III. La importancia de las cargas probatorias dinámicas en el ámbito de la responsabilidad civil. Los arts. 1734 y 1735 del Código Civil y Comercial. — IV. Conclusiones.

Abstract: La importancia de la carga de la prueba aparece en concreto cuando la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe a pesar de ello resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio.

I. Introducción. Reglas generales sobre las cargas probatorias en el proceso
En el presente trabajo intentaremos dar nuestro punto de vista en relación con los alcances del art. 1735 del Código Civil y Comercial (CCyC) que consagra la teoría de las cargas probatorias dinámicas, para lo cual comenzaremos por recordar los principios rectores en materia de prueba en el proceso civil.
Como afirma Kielmanovich, debido a la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se hallan sujetas a una carga procesal genérica de probar los hechos que adujeron como fundamentos de la pretensión, defensa o excepción, pues las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias, las que en caso de ejercerse deberán hacerse, por lo general, resguardando no sólo el derecho de defensa en juicio, sino la igualdad de las partes frente a la ley y al proceso (1).
El proceso está estructurado con el objetivo de lograr la verdad real de lo acontecido siendo ése, sin dudas, el principal rector de la actividad que se desenvuelve en su desarrollo. La prueba consistirá así en la serie de actos procesales destinados a convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos hechos, que provocarán un grado de convicción en el magistrado para inclinarlo a fallar en un sentido o en otro. Lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes. Es por ello que Sentís Melendo define a la prueba judicial como la confrontación de la versión de cada parte con los medios para abonarla (2).
Las partes deberán entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso contrario, los hechos sobre los que habrá de girar la prueba y la decisión judicial, y la prueba acerca de dichos extremos, de modo de lograr que se forme la convicción del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicación se pretende, pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto no se halla exento de prueba, no existe para el proceso.
No obstante, la importancia de la carga de la prueba aparece en concreto cuando la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados; y el juez debe a pesar de ello resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (3).
Se advierte así que la regulación de la carga de la prueba cobra singular importancia y se erige en una esencial pieza del proceso y es en ese contexto, que el art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCyCN), en su primer apartado establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer”. Pero a renglón seguido, y respecto de aquello que para algunos autores encierra una contradicción, señala ese artículo que “Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión defensa o excepción”.
De tal forma, la primera parte del artículo, además de establecer el objeto de la prueba (hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados por el adversario, mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, o más bien, cuya aplicación corresponde, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
Ahora bien, en materia de responsabilidad civil, el art. 1734 del CCyC, dispone que “…Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”, con lo que, como regla, se ajusta al primer párrafo del art. 377 del CPCyCN, respecto de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes, como una suerte de aplicación de la carga de probar los hechos constitutivos en cabeza del actor y los impeditivos y extintivos en la del demandado.
Sin embargo, en el art. 1735 del CCyC, se señala que “… el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla” y “si… lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
Los términos en que ha quedado redactado este último artículo nos llevan a formular una serie de reflexiones para desentrañar su verdadero sentido y alcance, porque si bien estamos de acuerdo en que resulta valiosa la incorporación al derecho de fondo de una norma expresa que consagre lo que entendemos por cargas probatorias dinámicas, discrepamos, en cambio, con la forma en que esas cargas dinámicas deberían ser aplicadas en el proceso.
Ello es así, pues resulta indudable que, como se afirma en los Fundamentos del Anteproyecto de 2012, la incorporación de preceptos sobre las cargas probatorias disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica.
Dicen también los Fundamentos del Anteproyecto que las normas sobre carga de la prueba “no son procesales, sino directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir”.
Más allá de las distintas posturas que se han sostenido en la doctrina con relación a si los arts. 1734 y 1735 del nuevo Código consagran reglas dirigidas al juez o si se trata de pautas que gobiernan la estrategia del actor y del demandado, lo cierto es que ya no se discute que el Código Civil y Comercial, al igual que cualquier ley nacional, puede contener disposiciones procesales (4). Ello resulta cada vez más conveniente, a fin de evitar que litigios similares tengan resultados distintos con motivo de particularismos locales, y en ese sentido se ha entendido que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación son válidas en la medida en que resulten esenciales para la vigencia de la institución de fondo que regulan. La importancia de la inclusión de esos principios esenciales es que operan a modo de pautas unificadora (5).
El citado art. 1734 pone en cabeza del demandante la prueba del factor de atribución, que constituye un elemento valorativo, por lo que, en rigor de verdad, la labor probatoria deberá recaer sobre las circunstancias fácticas conducentes a la elaboración de ese juicio por el magistrado. En consecuencia, si el factor aplicable es la culpa, la prueba deberá recaer sobre los hechos demostrativos de la negligencia (6).
Es importante tener en cuenta que el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el damnificado no implica que deba aportar prueba directa del hecho, sino que podrá también recurrir a la prueba indiciaria, que permitirá al juez elaborar una presunción al respecto, siempre que los indicios sean serios, graves y concordantes (art. 163, inc. 5º, CPCyCN).
A su vez, y como bien lo señala el art. 1734 del CCyC, pueden existir disposiciones legales en contrario del principio general antes enunciado. Con ello se está refiriendo, por ejemplo, a los supuestos en que se presume la culpa del dañador, como ocurre en la responsabilidad de los tutores o curadores (art. 1756, CCyC).
Cabe recordar que en el ámbito contractual, la prueba del factor de atribución se encuentra subsumida en la del incumplimiento. Al respecto, Calvo Costa y Sáenz afirman que si nos encontramos ante una obligación de resultado, al acreedor le basta con probar la no satisfacción de su interés para que aparezca acreditado el factor de atribución objetivo. Por el contrario, en las obligaciones de medios, en las que lo comprometido es el plan de conducta a cargo del solvens, el acreedor para demostrar el incumplimiento deberá comprobar la culpa del deudor, lo que importa tanto como probar el factor de atribución (culpa) como el incumplimiento. Es por ello que los citados autores sostienen que en la órbita contractual la prueba del factor de atribución se encuentra subsumida en el incumplimiento propiamente dicho (7).
En cuanto a las eximentes, el art. 1734 del CCyC, añade que su prueba está a cargo de quien los alegue, por lo que será el demandado quien deberá recurrir a dicho medio de prueba.
Ahora bien, como lo anticipamos, el art. 1735 del nuevo Código incorpora las cargas dinámicas, morigerando el principio establecido en el art. 1734. Además, de la literalidad del precepto se desprende que el dinamismo sólo funcionaría para la prueba de la “culpa” o para la demostración de “haber actuado con la diligencia debida”, aunque se ha propuesto en la doctrina extender la aplicación de la teoría a los factores objetivos y a la relación de causalidad.
Veremos a continuación cuáles son los reparos que a nuestro juicio pueden formulársele al texto del artículo.
II. La teoría de las cargas probatorias dinámicas
Esta doctrina tiene su origen en la necesidad de morigerar la rigidez de las reglas contenidas en los códigos procesales sobre distribución subjetiva de la carga probatoria que, al funcionar como regla de juicio al tiempo de apreciar la prueba en la etapa decisoria, conducían en ocasiones a abstracciones teóricas desconectadas de la realidad o que no se hacían cargo de las particulares circunstancias del caso a resolver.
Ocurre que, como advierte Kiper, tradicionalmente se fijaron las reglas de la carga de la prueba de una manera demasiado rígida, sin ningún tipo de miramiento relacionado con las circunstancias particulares del caso. Sin embargo, posteriormente se comenzó a comprobar que la carga probatoria no está indisolublemente unida al rol de actor o de demandado. Conforme a ello, se observó que en el ámbito de los juicios de naturaleza ejecutiva, la carga de la prueba contraria al progreso de la acción —basada en la ejecutabilidad del título— recae directamente en el demandado. Para una visión más moderna, es claro que solamente podrá decidirse sobre la carga de la prueba luego de producidas íntegramente las pruebas ofrecidas por las partes, esto es, al final del proceso, en la sentencia de mérito. Cuando el juez no tiene prueba acabada de los hechos controvertidos, recién apelará a la teoría de la carga de la prueba (8).
Lo expuesto llevó a la más moderna doctrina procesalista argentina, y luego a la jurisprudencia, a consagrar un sistema de reglas de la carga de la prueba “dinámico” (9). Es decir que en la excepción, y con respecto a las circunstancias de cada caso, podría el juzgador, ante la escasa o nula prueba, apartarse de las reglas generales de la carga probatoria y fallar conforme a justicia en contra de quien debió probar y no lo hizo, independiente de su calidad de actor o de demandado en el pleito (10).
Mabel de los Santos, en uno de sus enjundiosos trabajos sobre el tema, destaca que se conoce como “doctrina de las cargas probatorias dinámicas” la elaboración jurisprudencial y doctrinal que da fundamento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución de la carga probatoria, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de hechos esenciales pesa sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba y no lo hizo. La doctrina tiene incidencia en la denominada “carga objetiva”, vale decir, la operatividad de las reglas distributivas de la carga probatoria que, ante la ausencia de prueba, funcionan como parámetro decisorio o regla de juicio, indicándole al juzgador cómo decidir ante la ausencia de prueba de hechos esenciales. La circunstancia de adquirir relevancia en la etapa de valoración judicial de los medios de prueba conduce a sostener que el desplazamiento de la carga probatoria traslada no tanto el onus probandi sino más bien el “favor probaciones”. Cabe acotar también que ha sido llamada “dinámica” porque salta del actor al demandado y viceversa, conforme a pautas que resultan de las particularidades de cada caso y que se asientan en el concepto de facilidad probatoria y en el deber de colaboración en el aporte de los medios de convicción (11)
Habiendo nacido como una doctrina de origen pretoriano, sus caracteres más relevantes radican en que constituye un instituto de excepción, sólo aplicable a los casos de prueba difícil (por ejemplo, juicios por simulación o responsabilidad por mala praxis médica). Además, para que proceda su aplicación es necesario también que exista actividad probatoria de la parte a quien su aplicación beneficia, aunque ella resulte insuficiente ya sea por las dificultades que plantea su producción en el caso concreto, por la falta de colaboración de la contraparte o por la existencia de conductas elusivas y de ocultamiento de las fuentes de prueba.
Como advierte De los Santos, el instituto tuvo un relevante desarrollo doctrinario y jurisprudencial, habiendo sido aplicado en numerosos casos de prueba difícil sin texto legal que la regule, pese a la crítica de quienes sostenían que ello podía menoscabar los derechos de la parte desfavorecida por su aplicación, quien se vería sorprendida por la decisión judicial cuando la ley establecía que cada parte tenía la carga de probar el presupuesto fáctico de sus pretensiones y de sus defensas. Ello condujo a su incorporación en numerosos códigos procesales provinciales, como los de Tierra del Fuego, La Pampa, Corrientes, Chaco, Santiago del Estero y San Juan (12).
También encontramos consagrada esta teoría en el ámbito del derecho del consumidor (ver art. 53, ley 24.240, reformada por la ley 26.361), y en los procesos de familia (cfr. art. 710, CCyC) (13).
Consideramos que en el marco de los procesos civiles, en los que el interés público comprometido radica esencialmente en asegurar la tutela efectiva de los derechos involucrados, la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas aparece como un instrumento idóneo a ese fin, pues hace pesar los efectos desfavorables de la falta de prueba sobre quien se encuentra en mejor posición para aportarla, igualando a quien se encuentra en inferioridad de condiciones respecto de su adversario y permitiendo el dictado de sentencias adecuadas al caso.
Al ser ello así, la utilización de esta doctrina por los jueces al tiempo de sentenciar constituye, en definitiva, una aplicación de la regla de la sana crítica no sólo en la valoración de los medios probatorios sino también de las omisiones o deficiencias de la prueba, lo cual ya había sido vislumbrado por Couture en el tercer párrafo del art. 133 de su Proyecto de Código, texto que sirvió de fuente para el art. 139.2 del Código General del Proceso del Uruguay (14).
III. La importancia de las cargas probatorias dinámicas en el ámbito de la responsabilidad civil. Los arts. 1734 y 1735 del Código Civil y Comercial
Tal como lo anticipamos en la introducción de nuestro trabajo, en materia de responsabilidad civil ha sido recientemente incorporada esta teoría para la función resarcitoria, ámbito vinculado al derecho fundamental a la reparación del daño injustamente sufrido, considerado un derecho constitucional que tiene fundamento en el principio “neminem laedere” del art. 19 de la CN. Además el derecho fundamental a la reparación surge de lo establecido en el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Ocurre que, en numerosos casos, un litigante soporta la imposibilidad o una significativa dificultad para aportar datos relevantes a fin de sostener su pretensión o defensa, en comparación con la facilidad de otro.
En situaciones de este tipo, las cargas dinámicas operan de diversa manera, pues a veces desplazan el peso probatorio, adjudicando la necesidad de demostración a quien no afirmó un hecho, en otras aminoran el onus probandi, de manera tal que el sujeto que afirmó un hecho no tenga la necesidad de una prueba tan contundente, y en algunas ocasiones acrecientan la carga de quien ya debía asumirla según postulados generales (15).
Según Zavala de González, la regla según la cual a mayor dificultad, menor exigencia probatoria, se equilibra con ese otro postulado, generalmente complementario, de que quien mejor puede, soporta superior carga de acreditación. Las facilidades o dificultades para probar no constituyen un asunto subjetivo. Al contrario, deben apoyarse en soportes objetivos, “según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 1726)” (16).
Quien dice ser víctima es el que alega presupuestos de responsabilidad como fuente de su pretensión; pero imponerle rígidamente la carga de probar la imputación causal o los factores de atribución puede significar un gran desacierto por impedimentos o exagerados esfuerzos, con impredecibles derivaciones injustas, y es por ello que el dinamismo apunta a superar desigualdades, referidas a muchas situaciones donde el sujeto pasivo se encuentra en mejores condiciones para poder demostrar que actuó lícitamente, que intervino una causa ajena, que no hubo culpa, que la cosa o actividad no es peligrosa, mientras que la víctima afronta obstáculos serios para desentrañar la génesis causal, las culpas eventuales o el factor objetivo.
De este modo, la necesidad de probar un presupuesto resarcitorio o una eximente no pesa tanto sobre el litigante que los alega, sino sobre quien mejor puede probar, siempre que el otro litigante se encuentre en desventaja para intentarlo. Es que la realidad demuestra que imponerle al actor y víctima de una lesión quirúrgica en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que ocurrió, en definitiva conduce a negarle toda chance de éxito (17).
Debemos advertir que, en nuestra opinión, las cargas probatorias dinámicas no lesionan el derecho de defensa en juicio, sino que, a la inversa, lo garantizan para quien no está en verdaderas condiciones de desplegarlo, cuando el otro litigante puede perfectamente resguardar sus intereses, si, como afirma Zavala de González, su posición es honesta, legal y coherente con la realidad (18). Es por ello que, aunque el nuevo Código supedita la aplicación de las cargas dinámicas a diversas pautas, coincidimos con la citada autora en el sentido de que no se trata de que el juez distribuya la carga probatoria, ya que aquélla resulta distribuida en función de principios constitucionales y valores incuestionables como la igualdad, la verdad, la buena fe, a partir de la situación comparativa de los litigantes, que el magistrado debe evaluar para un correcto ejercicio de su función jurisdiccional, tal como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Gutiérrez vs. Argentina”, con fecha 25 de noviembre de 2013 (19).
Ahora bien, quienes sostienen que podría afectarse la garantía de defensa en juicio con la aplicación de esta teoría, proponen advertir a las partes en la audiencia preliminar sobre los especiales esfuerzos que deberían encarar. Esas ideas exteriorizan la preocupación de que las partes recién conozcan la decisión del juez sobre el tema al dictar la sentencia, con lo cual podría ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la aludida garantía de defensa en juicio (20).
Haciéndose eco muy probablemente de esas opiniones doctrinarias, el actual art. 1735 del CCyC se torna incierto, porque se ignora cuándo será pertinente esa comunicación al no prever la norma ninguna pauta esclarecedora a fin de que el juez adopte dicha decisión, que se delega en su discrecionalidad (recordemos que el artículo dice “si el juez lo considera pertinente…”), con el consiguiente peligro de soluciones sorpresivas, infundadas y discriminatorias.
Siguiendo nuestra línea de razonamiento, llegamos a la conclusión, pese lo que en sentido diverso surge del texto del art. 1735 del CCyC, de que el anuncio judicial resultaría innecesario, pues como la operatividad de las cargas probatorias dinámicas goza de sólido apoyo y consolidada recepción, no se entiende cuál sería la sorpresa que podría significar para las partes su aplicación por el juez (21). La innecesariedad queda corroborada por la realidad tribunalicia, pues como acertadamente lo advierte Zavala de González, cuando los magistrados flexibilizan algunas reglas probatorias, en ningún caso avisan antes que lo harán. Y no se conocen antecedentes sobre revocación de los fallos con motivo de dicha omisión (22).
La regla prevista en el art. 1735 también puede considerarse peligrosa si se entiende que sin ese trámite es imposible aplicar las cargas dinámicas, pues si así fuera, se consumaría la iniquidad de resolver el conflicto a favor de quien se encontraba en mejores condiciones para aportar elementos probatorios, y no lo hizo sin razonable explicación, perjudicando de ese modo injustamente a la víctima a quien se le habría impuesto una carga que no puede satisfacer. Sería inadmisible que la decisión justa de una controversia quede sometida a una formalidad, que implicaría, en definitiva, un exceso ritual manifiesto. En ese sentido, nos parece sumamente esclarecedor el razonamiento que nos propone Zavala de González, al sostener que el art. 1735 “alude a que la comunicación debe vertirse ‘durante’ el proceso pero, como se precisa en el texto, antes de estudiar la causa, el juez no sabe si podrá fallar aplicando las reglas clásicas, o si el contexto del asunto y la situación de las partes alteran el peso probatorio. Por lo común, el juez recién se entera sobre alegaciones y pruebas al momento de dictar sentencia. De allí que, en general, es impracticable que antes aleccione didácticamente a propósito de cómo fallará en defecto de alguna acreditación, a pesar de que todavía no sabe él mismo si ésta será o no dirimente” (23). Ello, sin perjuicio de los problemas de implementación procedimental de tal comunicación, sobre todo en aquellas jurisdicciones donde no está regulada la audiencia preliminar y en aquellos procesos donde la prueba se ofrece con la demanda y la contestación. Por lo demás, si el juez procediera a convocar a los litigantes a raíz de falencias de elementos probatorios después de estudiar el asunto, ello provocaría una injustificada dilación burocrática, intensificando así la tardanza de los litigios, que por supuesto abruma a los propios jueces, desbordados por la cantidad y complejidad de los asuntos (24).
También nos permitimos citar a Jorge Peyrano, quien con agudeza ha señalado: “(…) Conforme el tenor del artículo 1735 parecería que la realización de dicha comunicación debería ser anterior a que se produzca la prueba porque de lo contrario no tendrá explicación el contenido de su último párrafo. Acontece que en dicha oportunidad, muy difícilmente el juez podrá estar en condiciones de valorar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la concurrencia de hipótesis de casos muy standars, cuál sería el supuesto de una pretensión resarcitoria de una mala praxis médica quirúrgica. Empero, son plurales los casos imaginables de reclamos en materia de responsabilidad civil que no son susceptibles de un sencillo juicio ‘a priori’ acerca de a quién le incumbe el peso probatorio; b) de seguro, la comunicación que enjuiciamos deberá concretarse en una resolución judicial que, muy posiblemente, sea objeto de impugnaciones de toda laya (tachas de prejuzgamiento; cuestionamientos acerca de si realmente la parte sindicada está en mejores condiciones de probar, etc.), que favorecerán a litigantes maliciosos en su afán de entorpecer la marcha de los procedimientos. Y además, debe destacarse que está por verse si la trascendencia de una resolución que influye sobre el ‘onus probandi’ no legitima, inclusive, su apelabilidad, con los consiguientes trastornos (…) para la tramitación de la causa; c) le preguntamos al lector acerca de si hoy un letrado puede considerarse sorprendido por el hecho de que a su defendido, a quien se le imputa una mala praxis, se le haya aplicado la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas (…). Por nuestra parte, siempre nos hemos pronunciado de manera desfavorable respecto de la práctica del aviso en cuestión (…). Llama la atención la diferencia existente en el punto entre el artículo 710 y el artículo 1735 del nuevo Código de Fondo. Quizás ello obedezca a que dichos textos provengan de autores intelectuales distintos e, indudablemente a quien redactara el segundo quizá se le haya escapado sopesar las complicaciones procedimentales que podría traer aparejada su aplicación” (25).
A su vez, siguiendo esa línea de razonamiento, Kiper destaca que la aplicación del instituto de las cargas dinámicas por parte del juez en la sentencia “nunca podrá tomar de sorpresa a ninguna de las partes. Ello así, por cuanto nadie puede sorprenderse si se sanciona su propia mala fe, malicia, abuso o falta de lealtad o probidad, tampoco por el hecho de que el tribunal asuma responsablemente su función y se preocupe por mantener la igualdad de las partes, y mucho menos por el hecho de que se resuelva con justicia en un caso” (26).
Por otro lado, cabría reflexionar sobre un probable anticipo de opinión acerca del sentido de la sentencia según cuál sea el futuro proceder de las partes, después de una convocatoria judicial para probar o perfeccionar la prueba rendida, o aún más, si desde el principio se advirtiera en todos los litigios de responsabilidad civil sobre una eventual adopción de las cargas dinámicas al momento de sentenciar, pues el juez no puede pronosticar, de forma genérica e indiscriminada, cuál será el final ante gestiones que recaerían sobre aquel que se encuentre en mejores condiciones de probar. Según observa Meneghini, esta última práctica no es sana, pero peor resultaría seguir un trámite inconstitucional dictando una sentencia inválida o injusta (27).
Y otra observación más: como el artículo dice que la comunicación debe cumplirse “durante el proceso”, nos preguntamos qué ocurriría cuando el expediente fuera elevado a la Cámara con motivo de la apelación de la sentencia y sus integrantes entendieran que debería aplicarse esta teoría pese a no haber sido aquélla considerada por el juez de primera instancia, o si existieran agravios o eventuales planteos o recursos de nulidad en virtud de la ausencia de comunicación previa a la sentencia de primera instancia, siendo que el artículo no contempla sanciones para el caso de que el magistrado omitiera aquella comunicación. ¿Podría sostenerse que la sentencia es nula en tal caso? Nos resistimos firmemente a responder en forma afirmativa a este interrogante.
En definitiva, entendemos que ninguna de las observaciones que venimos sosteniendo se superarían delegando el problema en la discrecionalidad del juez. Por el contrario, se agravarían ante las diferentes decisiones que podrían adoptar los magistrados, caso por caso, y según les parezca. Ello conduciría a una anarquía por la discrecional disparidad entre los pronunciamientos de diversos tribunales, que no resultan de mero trámite, pues se refieren al ingreso de pruebas decisivas sobre el fondo del asunto, sin necesidad de fundamentos que sustenten sus diferencias, ya que basta una subjetiva evaluación de su pertinencia en virtud de los términos en que ha quedado redactado el citado art. 1735.
Es que, en rigor de verdad, si alguna de las partes sufre un resultado adverso por ignorar que soportaba una carga, ello puede obedecer a que dicho peso probatorio era fundado en ley, en cuyo caso la ignorancia no sirve de excusa, o bien se tratará de una carga contraria a derecho, hipótesis en la cual se abren alternativas de impugnación contra la sentencia.
IV. Conclusiones
El art. 1735 del CCyC suscita en nuestra opinión múltiples objeciones que deberían superarse mediante una interpretación sistemática y valorativa, pues desde el comienzo del análisis nos encontramos con la incorrección del título del artículo (“Facultades judiciales”), cuyo texto no alude a meras facultades sino a la consagración en forma expresa de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en materia de responsabilidad civil a los fines de evaluar la culpa o la actuación con la diligencia debida, lo que consideramos valioso, pero no podemos dejar de expresar nuestro temor por la efectiva aplicación de esas cargas en el proceso si nos atenemos rígidamente a lo que resulta de la literalidad de los términos del artículo. Como contribución, sugerimos que en una futura reforma se modifique la norma limitándola a la consagración de la teoría en términos similares a los utilizados en el art. 1619 del Proyecto de 1998 (28), o bien en los códigos procesales provinciales a los que nos referimos al comienzo de nuestro trabajo (ver a modo de ejemplos, el art. 375 del Código de Tierra del Fuego, el art. 355 de la Provincia del Chaco y el art. 377 de la Provincia de Corrientes) a fin de evitar los excesos rituales que suelen derivar del olvido de la función pública del proceso, que consiste en asegurar la operatividad del derecho en su integridad y constituye la base conceptual de la garantía de la tutela judicial efectiva incluida como derecho fundamental en el art. 6° del Tratado Europeo de Derechos Humanos y en el art. 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, y luego de ello, en numerosas constituciones nacionales como la nuestra (29).
(1) KIELMANOVICH, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 7ma. edición ampliada, actualizada y conformada con la ley 26.994, t. II (arts. 330 al 84), p. 1043.
(2) SENTÍS MELENDO, Santiago, “El proceso civil”, p. 175.
(3) KIELMANOVICH, ob. cit., p. 1043.
(4) CS, Fallos, 138:157.
(5) FERREYRA de DE LA RÚA, Angelina, “Principios procesales del juicio de familia”, en PEYRANO, Jorge (dir.), Nuevas Herramientas procesales, Ed. Rubinzal – Culzoni,, Buenos Aires, 2013, p. 365.
(6) CALVO COSTA, Carlos A. – SÁENZ, Luis R. J., “Incidencias del Código Civil y Comercial. Obligaciones. Derecho de daños”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 159; CASAS, Juan, “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”, en BUERES, Alberto (dir.), comentario al art. 1734, t. 2, p. 171; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, en CURÁ, José María (dir.) – GARCÍA VILLALONGA, Julio César (coord.), comentario al art. 1734, La Ley, Buenos Aires, t. V, p. 425; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, en RIVERA, Julio César (dir.) – MEDINA, Graciela, comentario al art. 1734, La Ley, Buenos Aires, p. 1055.
(7) CALVO COSTA, Carlos A. – SÁENZ, Luis R. J., ob. cit. p. 159.
(8) COLOMBO, Carlos – KIPER, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, t. IV, p. 71. Kiper afirma que la teoría esbozada se funda en la responsabilidad del juez en el proceso pues a nadie escapa lo difícil que puede resultar en la mayoría de los casos llegar a la verdad. La mentada teoría propugna así una nueva concepción de las cargas probatorias, a la que se ha denominado “dinámica” para poner de resalto que, en supuestos excepcionales, el onus probandi debe adquirir un tinte trashumante y así pesar sobre una parte distinta de la que en principio y conforme a las reglas generales debería soportar la carga probatoria en cuestión, procurando quitarle algo de rigidez a las normas corrientes en materia de reparto del esfuerzo probatorio en homenaje a la justicia del caso concreto. Agrega Kiper que esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.
(9) La denominación “cargas probatorias dinámicas” ha sido pergeñada entre nosotros por Jorge Peyrano, verdadero divulgador de la teoría en la Argentina (ver PEYRANO, Jorge, “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 153-968 y del mismo autor “Aspectos procesales de la responsabilidad profesional”, en Las responsabilidades profesionales, Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, p. 266).
(10) COLOMBO, Carlos – KIPER, Claudio, ob. cit., p. 71. Ver también V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático celebradas en Junín en 1992, de las cuales salió la primera declaración pública sobre la teoría de las cargas probatorias dinámicas, donde se dijo: “Las reglas vigentes acerca de la distribución de la carga de la prueba, que no obstan a la iniciativa probatoria del tribunal, deben ser preservadas como vigas maestras en la materia, sin perjuicio de su prudente flexibilización para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso. A tal efecto, puede ser útil, entre otros recursos, someterlas también a las reglas de la sana crítica como, por ejemplo, lo dispone el Código General del Proceso de Uruguay. La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, vgr., en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”.
(11) DE LOS SANTOS, Mabel A., “Tutela judicial efectiva y cargas probatorias dinámicas”, LA LEY, 2016-E, 818. Cita Online AR/DOC/2533/2016. En su artículo nuestra muy estimada autora se refiere a la incorporación como garantía del proceso de la tutela judicial efectiva, derivada de la llamada por Couture, “función pública del proceso”, y destaca que la obtención de una tutela efectiva reclama la injerencia del llamado “activismo judicial”, corriente de pensamiento que otorga a los jueces un papel más protagónico durante el devenir del proceso civil. Mabel de los Santos alude a la necesidad de las flexibilizaciones del conjunto de los principios procesales, así como de redefinir el papel protagónico del juez y poner en sintonía los criterios de hermenéutica “para liberar al proceso civil de estériles chalecos de fuerza”. Ver también PEYRANO, Jorge, “Las cargas probatorias, hoy”, publicado en www.faeproc.org, Rosario, 2016/02.
(12) DE LOS SANTOS, Mabel A., ob. cit.
(13) “Art. 710. Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae finalmente en quien está en mejores condiciones de probar”.
(14) DE LOS SANTOS, Mabel A. La autora afirma que las reglas que gobiernan el proceso no constituyen un mero ritual sino que tienen el sentido de conducir al esclarecimiento de los hechos y a que el derecho procesal sea un instrumento de la justicia y no un obstáculo para su logro. La constitucionalización del derecho procesal, en el sentido de que la interpretación y aplicación de las normas del proceso debe ser acorde con el sistema de garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados, tiene el efecto de hacer operativas las leyes fundamentales y permite una lectura diferente de los institutos del proceso civil.
(15) La Comisión nº 5 de Derecho Procesal, en las XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín en octubre de 2015, con la presidencia de Roland Arazi y Jorge Peyrano, sostuvo, en cuanto al alcance de la recepción de la carga dinámica de la prueba en el Código Civil y Comercial, que: “1) Es necesario distinguir dos manifestaciones de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, a efectos de verificar en cuál de ellas ha recalado el Código Civil y Comercial al receptar esta doctrina. A tales efectos, puede distinguirse terminológicamente, dentro del concepto de carga de la prueba, a la carga de probar, de la carga de producir evidencia. La primera está constituida por el tradicional imperativo de convencer al juez acerca de la veracidad de los hechos que cada parte alega, bajo apercibimiento de que, en caso de no lograr dicho impacto al momento de decidir, dicha circunstancia fáctica será considerada inexistente. La segunda, es la manifestación de la carga de la prueba asociada a la aplicación del principio de colaboración en el proceso. Consiste en exigir a quien está en mejor posición relativa para esclarecer ciertos hechos, la carga de aportar los elementos que estén o razonablemente deban estar a su disposición, bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente, un indicio contrario a su posición procesal. 2) Una interpretación contextual y armónica de los arts. 710 y 1735 del CCyC, permite afirmar que el nuevo ordenamiento de fondo ha receptado la segunda de las manifestaciones referidas. Es decir, que dichos preceptos sólo imponen a la parte que está en mejores condiciones de probar, la carga de colaborar con el esclarecimiento de los hechos (carga de “producir evidencia”). El incumplimiento de dicha carga acarrea como consecuencia la posibilidad de estimar su conducta como un fuerte indicio contrario a su postura en el proceso. En caso que, aun valorando negativamente la falta de cooperación de la parte, subsistiera la incertidumbre del juez acerca del hecho, debe acudir a las reglas ordinarias de la carga de la prueba contempladas en la legislación sustancial (vg., arts. 890, 894, 1734, 1736, 2265, etc.) o procesal (art. 377 del CPCyCN y sus homólogos provinciales). 3) Sin perjuicio de lo expuesto, sería auspicioso que los códigos procesales locales expliciten las caras probatorias allí impuestas a las parte”. Peyrano y Masci, en minoría, sostuvieron en esas jornadas que si bien el principio de colaboración es un fundamento esencial de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, no debe descartarse la aplicación tradicional de dicha doctrina como instrumento para la inversión del onus probandi propiamente dicho, cuando se den las circunstancias excepcionales que habilitan su aplicación. En cuanto a la constitucionalidad de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, la comisión se pronunció por la afirmativa.
(16) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “La responsabilidad civil en el nuevo Código”, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2016, t. II, arts. 1724 a 1740, p. 431, nota 10. La autora afirma que muchas veces la asimetría es tal que el actor ni siquiera está en condiciones de describir circunstanciadamente qué fue lo que sucedió: cómo se generó su daño, quién dio las órdenes, qué personas intervinieron, etc. No sólo hay imposibilidad de probar sino de cumplir acabada y detalladamente la carga de afirmación. Agrega que las cargas dinámicas no constituyen un deber de colaboración ni implican un castigo para el litigante de mala fe. Tampoco son novedosas ni tan excepcionales pues funcionan igualmente en hipótesis ajenas al derecho de daños, como por ejemplo en la simulación intentada por un tercero, juicios de filiación extramatrimonial, alimentos, acción de colación, amparos por discriminación, acciones de inoponibilidad de la personalidad societaria, entre otras, lo cual hace pensar si no hubiera sido mejor consagrar una cláusula más general. (ps. 431/433).
(17) PEYRANO, Jorge, “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba”, en Seminario Jurídico, nº 1094, ejemplar del 20/06/96, citado en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 437, nota 10.
(18) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 439.
(19) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 440.
(20) Luis Sáenz, señala que, más allá de su amplio predicamento, la teoría en cuestión ha sido objeto de diversas críticas que considera acertadas. En primer lugar pues implica vulnerar, a través de una creación doctrinal y jurisprudencial, el régimen de distribución de la carga de la prueba previsto expresamente por la ley, pues se trata de una teoría diametralmente opuesta a la regla sentada por el art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Y en segundo término, porque no resguarda debidamente el derecho de defensa en juicio, toda vez que su aplicación por el juez, recién al momento del dictado de la sentencia, es sorpresiva para el demandado, y lo coloca en una situación en la cual desconoce sobre qué debe aportar prueba. En ese derrotero, considera el autor que el art. 1735 implica una posición intermedia que da debida respuesta a las críticas antes enunciadas, pues admite la doctrina de las cargas dinámicas pero con importantes limitaciones y preservando el derecho de defensa en juicio del demandado. Ello es así, porque según su opinión la teoría de las cargas probatorias dinámicas aparece como excepción, y para un ámbito de prueba acotado, el de la culpa del agente, o en cuanto a acreditar que se ha actuado con la diligencia debida. Entonces, únicamente podrá modificarse la regla clásica de distribución de dicha carga cuando se trate de probar el factor subjetivo de atribución (la culpa), pero no podrá recurrirse a ella fuera de este supuesto (CALVO COSTA, Carlos A. – SÁENZ, Luis R. J., ob. cit., p. 160). Con criterio similar, López Herrera sostiene que el nuevo Código regula correctamente a las cargas probatorias dinámicas, las cuales deberían fijarse juicio por juicio, si el juez lo considera necesario, pues si de antemano ya se supiera que en un determinado tipo de juicios, es el demandado quien debe probar, perderían su carácter dinámico y se transformarían en estáticas. Agrega este autor que lo bueno es que el juez no sorprenderá a las partes en su sentencia, al hacerlas perder o ganar el juicio por aplicación de unas cargas probatorias dinámicas que no están establecidas por la ley ni fueron comunicadas a las partes. Dicho de otra manera, lo que antes se veía en el foro, ahora tiene un claro sustento legal. Concluye López Herrera en que el nuevo Código ha sido celoso del derecho de defensa, porque las partes deben tener reglas de juego claras, pero advierte que el problema surge en muchos casos en los que la prueba se ofrece junto con la demanda y la contestación. En tales casos entiende que el juez deberá usar sus atribuciones de ordenar el proceso, porque de lo contrario las cargas probatorias dinámicas serán ilusorias (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, cit., p. 426). Roberto Vázquez Ferreira opina en sentido parecido que “El tema es que en determinados procesos no resulta fácil encontrar el momento procesal en el cual el tribunal puede hacer tal advertencia. De ahí que, pese a no ser la regla general, nuestro consejo es que como estrategia procesal se parta de la base de la posible aplicación de la teoría en análisis y así evitar sorpresas” (VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, “La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código”, LA LEY, 2015-B, 834). Por su parte, Juan Carlos Boragina y Jorge Meza también plantean objeciones a la norma porque entienden que faculta al juez a crear una presunción de culpabilidad en contra del demandado y con base en ello postulan su inconstitucionalidad (BORAGINA, Juan Carlos — MEZA, Jorge “Médicos y abogados. La inconstitucional inversión de la carga probatoria de la culpabilidad incorporada al art. 1735 del proyecto de unificación del año 2012”, Microjuris AR/ MJD 6494).
(21) En contra, ver QUADRI, Gabriel Hernán, “Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1734 y 1735)”, JA 2014-III. Este autor sostiene que si por cualquier razón el aviso fuera preterido, ello generaría una mácula en el derecho de defensa de las partes. En sentido similar se pronunció la Comisión nº 1 de Derecho Civil en las XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín en el mes de octubre de 2015. Allí, la mayoría de los integrantes de la Comisión sostuvieron que el art. 1735 del CCyC en materia de carga de la prueba en el ámbito de la responsabilidad subjetiva resulta de aplicación excepcional exigiendo la resolución fundada y anoticiamiento luego de trabada la litis. En cambio, en la Comisión nº 5 de Derecho Procesal se debatió intensamente el carácter facultativo u obligatorio del aviso previo del juez hacia las partes acerca de la aplicación de la doctrina de la carga dinámica, así como las modalidades y recurribilidad de la decisión respectiva, sin arribarse a conclusiones definitivas ni haberse concitado mayorías claras sobre esas cuestiones, aunque se advirtió que la aplicación de dicha doctrina debería estar acompañada en cada caso concreto por la motivación especial referida a la presencia de las circunstancias de hecho y de derecho que la tornarían procedente.
(22) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 441; CASAS, Juan, “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”, ob. cit., p. 172.
(23) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 442.
(24) ZAVALA e GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 443; CALVO COSTA, Carlos A. – SÁENZ, Luis R. J., ob. cit., p. 161.
(25) PEYRANO, Jorge, “Las cargas probatorias dinámicas, hoy”, cit. Este autor distingue las cargas probatorias dinámicas de las cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes que importan una exigencia probatoria mayor que se coloca en cabeza del imputado como victimario de un acto discriminatorio.
(26) COLOMBO, Carlos – KIPER, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ob. cit., p. 74.
(27) MENEGHINI, Roberto, “Acerca de la acogida de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto del Código Civil”, DJ, 2001-2-221 y ss., citada en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., p. 445.
(28) “Salvo disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución de la responsabilidad, así como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien las alega. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla”. En esta norma se consagra una regla generalizada de distribución de la carga de la prueba con un criterio de flexibilidad pues como director del proceso de familia, el juez goza de amplias prerrogativas de impulso e investigación de la verdad.
(29) No podemos olvidar el famoso caso “Colalillo”, en el cual la Corte Suprema (Fallos: 238-550), brindó pautas rectoras respecto a la búsqueda de la verdad en el proceso civil al sostener que un excesivo formalismo resulta contrario a los principios de una correcta administración de justicia, pues el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.