Autor: Mizrahi, Mauricio Luis
Publicado en: LA LEY 17/04/2017, 17/04/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/618/2017
Sumario: I. Deberes matrimoniales jurídicos y no jurídicos en el Código Civil y Comercial.— II. Los intentos de instaurar la culpa y desvirtuar el régimen incausado de divorcio.— III. Importancia de la labor interpretativa.— IV. Necesidad de la voluntad continua para el mantenimiento del matrimonio.— V. Improcedencia de condenar al cónyuge al pago de sumas dinerarias por incumplimientos a los deberes matrimoniales no jurídicos.— VI. Inviabilidad de fundamentar en el artículo 431 del Código la aplicación de sanciones por violación a los deberes no jurídicos.— VII. Improcedencia de acudir a la compensación económica para sancionar al cónyuge que incumple deberes matrimoniales.— VIII. Improcedencia de la vía de los daños para ventilar un juicio de reproche.

Abstract: De acuerdo a una recta interpretación del Código Civil y Comercial, los compromisos que legalmente asume una persona que contrae matrimonio son exclusivamente de orden material; ya que dicho Código veda encadenar los sentimientos. En consecuencia, con fundamento en reglas elementales de la solidaridad familiar, con gran acierto la nueva ley admite que se impongan al esposo divorciado, según fuere el caso, su obligación de pagar los alimentos del art. 434, la atribución de la vivienda, prevista en los arts. 443 y 444, y, también, a falta de alimentos, la compensación económica que regulan las normas de los arts. 441 y 442.
I. Deberes matrimoniales jurídicos y no jurídicos en el Código Civil y Comercial
Como se sabe, el Código Civil y Comercial —en el art. 437 y concordantes de su Libro Segundo, Título I, Capítulo 8— establece un único divorcio sin expresión de causa que, incluso, es posible decretar por la sola voluntad unilateral. Vale decir, que no solo se eliminó totalmente la inculpación, sino que tampoco se impuso a los esposos la necesidad de probar la quiebra matrimonial; mecanismo típico del llamado divorcio-remedio y que estaba regulado en los arts. 214, inc. 2º y 215 del Código Civil anterior (1).
No puede desconocerse la íntima relación que existe entre el matrimonio y el divorcio. Hace ya tiempo sostuvimos “que los institutos del matrimonio y del divorcio están estrechamente ligados. No existe, desde luego, divorcio sin matrimonio; aquel remite a este, de manera que el discurso sobre el divorcio es inseparable del discurso sobre el matrimonio” (2). Por lo tanto, en un régimen de divorcio incausado —como el impuesto por la ley actual— no hay posibilidad alguna de sancionar el incumplimiento de los compromisos de orden espiritual o afectivo que nos marca el art. 431 del nuevo Código; esto es, básicamente, la fidelidad, la convivencia, la asistencia no material, la ayuda mutua (no económica), etcétera. Es que, si tornamos coercibles los mentados deberes, el divorcio sin expresión de causa quedaría convertido en letra muerta; y ello porque, en la realidad, al aplicarse sanciones por el incumplimiento de aquellos, se juzgarían conductas; con lo cual estaríamos causando, y no incausando la ruptura del vínculo; por más que la pena la apliquemos después de dictada la sentencia de divorcio.
Lo referido implica que, de entrada, es necesario distinguir entre los deberes matrimoniales jurídicos y no jurídicos. Los primeros son de contenido patrimonial (o que de algún modo involucran al patrimonio); tales como la obligación de pagar alimentos al ex —cónyuge, la atribución de la vivienda familiar (aunque eventualmente no sea titularidad del beneficiario sino del otro) y también —en sustitución de los alimentos—el deber de afrontar las compensaciones económicas que pueda determinar el tribunal; aunque estas no operan automáticamente sino conforme a las circunstancias particulares de cada pareja. Todos estos deberes son perfectamente coercibles; queremos decir, que su no acatamiento le acarrea al incumplidor concretos efectos jurídicos.
Frente a los apuntados deberes jurídicos, existen marcados por la ley otros deberes —los indicados más arriba, como el de fidelidad, convivencia y asistencia espiritual—que deben ser calificados como no jurídicos; sencillamente porque su incumplimiento no acarrea sanción ni consecuencia alguna; pues ello hace a la esencia del régimen de divorcio incausado. A tal punto esto es así que, si por hipótesis admitimos la aplicación de sanciones por no respetar esos deberes no materiales, la consecuencia inevitable sería borrar el sistema de divorcio sin expresión de causa regulado por el ordenamiento aplicable. Dicho de otro modo, resulta incompatible pretender aplicar sanciones al infiel o a quien abandona el hogar y mantener, a su vez, el sistema de divorcio instituido por la ley. Si se lo hiciera, estaríamos ante una manera elíptica de dejar sin efecto el nuevo régimen de disolución vincular.
El esquema que planteamos es el que surge, sin la menor hesitación, de los Fundamentos que dieron lugar a la sanción del Código Civil y Comercial, cuya transcripción haremos textual dada la importancia que reviste. Se afirma allí que “Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”.
II. Los intentos de instaurar la culpa y desvirtuar el régimen incausado de divorcio
A pesar de lo expuesto, se verá que —a partir de la aparición del Proyecto de reformas— algunas voces doctrinarias —que, desde luego, nos merecen el mayor respeto y no hay dudas de sus buenas intenciones—publicaron trabajos en los cuales, objetivamente hablando, pretendían desvirtuar por completo el sentido de la nueva regulación.
De esta manera, se sostuvo que en el régimen actual no se descartaba que se llegaran a valorar conductas de los cónyuges y que, consecuentemente, la indemnización de daños entraría a jugar por una vía indirecta cuando se fijaran las compensaciones económicas de los arts. 441 y 442 del Código; y ello “en razón de la amplitud de las pautas que deben tomarse en cuenta para la fijación de los montos” (3). Con otro enfoque, ya no se entendió procedente la posibilidad de sancionar al hipotético “culpable” dentro del campo del derecho de familia (léase por medio de la compensación económica), sino a través de una acción civil de daños y perjuicios —entablada por el “inocente” contra el “culpable”— por la violación de los deberes conyugales no materiales, como serían los de fidelidad, convivencia y asistencia espiritual (4).
Claro está que, como lo anticipamos, de ese modo se desvirtúa por completo el sentido de la ley. Es que se pretende por vía indirecta —para emplear la palabra que con mucha precisión ha sido mencionada—volver a la culpa en el divorcio (que vendría a operar en las consecuencias y no en la declaración del divorcio mismo); culpa que, no obstante, regiría con toda su crudeza, al mejor estilo medieval. La única diferencia con el régimen anterior es que el sancionado no recibiría el título de “culpable en el divorcio”, pero sí —con firme virulencia—se le aplicaría una pena por la violación de los ya citados deberes matrimoniales no jurídicos; sea a través de la compensación económica que se le impondría a su cargo; sea mediante una condena por daños y perjuicios en un pleito civil.
Con los artilugios mencionados, pues, se aspira a revivir el tan devaluado juicio de reproche, ya que consiste en eso, ni más ni menos. Se persigue, desconociendo el verdadero alcance de la reforma, que de nuevo se discutan conductas y se actualice el desfile muy poco convincente de testigos que van y vienen en el proceso (se trate del pedido de compensación económica o de una demanda de daños y perjuicios).
De la forma apuntada, entonces, se colectarán en el pleito declaraciones testimoniales que dirán —verbigracia— que lo vieron al demandado tomado de la mano y a los besos con otra mujer que no era su cónyuge; otros, diciendo que no; que era una persona fiel; o invocando que fue la frialdad, el desamor y el rechazo de su esposa que lo volcó a arrojarse a los brazos de otra mujer. Unos deponentes, diciendo que tal o cual esposo abandonó dolosamente el hogar, interrumpiendo unilateralmente la convivencia; otros, afirmando que no, que tal cónyuge fue “echado” del domicilio conyugal y que la que se dice abandonada no es tal, pues procedió con premura al cambio de cerradura del inmueble común. Y, así, se seguiría con ese juego perverso, como si la ley 26.994 no se hubiera sancionado por el Parlamento de la Nación.
III. Importancia de la labor interpretativa
El art. 1º del Código Civil y Comercial exige al juez decidir los casos según la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos y teniendo en cuenta —y esto lo destacamos especialmente—”la finalidad de la norma”; y la cuestión de las “finalidades” de las leyes, en la labor interpretativa, se vuelve a repetir en el art. 2º del mismo Código.
Por lo tanto, conforme a esas directivas, más allá del mal retocado y redacción equívoca del art. 431 del Código Civil y Comercial, el juez debe atenerse al contexto general de dicho ordenamiento que, al respecto, resulta clave. Ya hemos señalado que el intérprete no puede estar prisionero de algunas palabras aisladas de una norma, sino que tiene que priorizar el significado funcional del precepto dentro de la estructura general del Código.
Por otro lado, la norma jurídica tiene que ser correlacionada con otro orden de conocimientos que trascienden al derecho, comprometiendo al juez con los resultados a que conduce la exégesis del dispositivo legal (5). La “ayuda de la interdisciplina” se reclama efectivamente en los ya citados Fundamentos del Anteproyecto, y se refleja concretamente en el articulado del Código. Obsérvese que el recaudo del “apoyo multidiciplinario” es una exigencia para los jueces de familia en el desempeño de su labor (ver el art. 706, inc. b).
IV. Necesidad de la voluntad continua para el mantenimiento del matrimonio
Antes de avanzar con la cuestión, nos parece fundamental resaltar el cambio radical que instauró el nuevo Código con la regulación de un único tipo divorcio sin expresión de causa. Se trató de una transformación que implicó eliminar el desprestigiado régimen de la inculpación que, sociológicamente, estaba sustentado —como ya lo dijimos— en un deshumanizado compromiso de amor para el futuro; como si los afectos, cual una mercancía, pudieran ser objeto del acto matrimonial (6).
Lo narrado nos indica que la base del nuevo sistema es que ya no bastará para el mantenimiento del matrimonio la mera voluntad inicial que se presta en el acto de celebración de las nupcias; voluntad inicial que, hasta hace poco tiempo, fue la única que se tuvo en cuenta (encorsetando al sujeto en su porvenir) y que, diríamos, tuvo su momento culminante cuando regía el inconcebible delito penal de adulterio (7).
En efecto, digámoslo con todas las letras, el derecho anterior a la ley 26.994 sancionaba al sujeto por la pérdida de un sentimiento. Claro está, el fundamento social de esta concepción era que el matrimonio era contraído con espíritu de perpetuidad; por lo cual la sociedad no podía tolerar que el “díscolo” cónyuge aspirara a rehacer su vida, a amar libremente a otra persona, a fundar una nueva familia, a que pretendiera formar una pareja más lograda donde prevalecieran los afectos y reinara la concordia. En todo caso, si decidía llevar adelante sus planes, se le imponía la calificación de “culpable”, como si estuviéramos en períodos históricos ya superados. Se lo penaba, en suma, por aspirar a una mejor calidad de vida.
El nuevo Código Civil y Comercial, en consecuencia, recoge lo acontecido en la posmodernidad jurídica; etapa en la cual tiene lugar el gran viraje en materia de consentimiento matrimonial. Es así que se arriba a la convicción de que la “voluntad inicial” para contraer matrimonio ya no alcanza; que se requiere —para que el vínculo persista— de una voluntad continua; esto es, una recíproca elección permanente de un cónyuge respecto del otro, renovada a diario. Si esta voluntad constante desaparece, el matrimonio ya no tiene razón de ser y debe ser disuelto. Este proceso, desde luego, acontece porque las ideas liberales y una concepción pronunciada de los derechos humanos penetran por fin, aunque tardíamente, en la familia (8).
Puede decirse, de este modo, que el nuevo Código es un emergente de la llamada segunda revolución individualista; la que provoca la caída del orden jerárquico y autoritario familiar —de neto corte patriarcal— y su sustitución por la llamada democratización de la familia nuclear. A esta evolución, se le adiciona la interpenetración que acontece entre el derecho y las restantes disciplinas humanas y sociales (la psicología, la sociología, estudios sistémicos familiares, el psicoanálisis, etcétera); las cuales dan muestra que lo que ha acontecido es la denominada revolución de la afectividad en el matrimonio. Esto significa que los afectos y, a la par, la realización personal de cada cónyuge, pasen a ocupar un primer plano en la unión conyugal; de manera que ambas cuestiones se convierten en requisitos esenciales para el sostenimiento del vínculo (9).
Vale la pena destacar que lo que se acaba de reseñar es el criterio que nutre a los Fundamentos del Anteproyecto. Se dice en ellos que “basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio”; “cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”; “el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea”. Es en esa inteligencia, clara y terminante, que decimos que en la base de la regulación matrimonial impuesta por el Código Civil y Comercial está la exigencia de una voluntad continúa de cada uno de los cónyuges para que el matrimonio pueda existir.

V. Improcedencia de condenar al cónyuge al pago de sumas dinerarias por incumplimientos a los deberes matrimoniales no jurídicos
De acuerdo a una recta interpretación del Código Civil y Comercial, los compromisos que legalmente asume una persona que contrae matrimonio son exclusivamente de orden material; ya que dicho Código veda encadenar los sentimientos. En consecuencia, con fundamento en reglas elementales de la solidaridad familiar, con gran acierto la nueva ley admite que se impongan al esposo divorciado, según fuere el caso, su obligación de pagar los alimentos del art. 434, la atribución de la vivienda prevista en los arts. 443 y 444 y, también, a falta de alimentos, la compensación económica que regulan las normas de los arts. 441 y 442.
Por supuesto que los mencionados deberes jurídicos materiales del esposo que se divorcia se determinan conforme a pautas claramente objetivas, que nada tienen que ver con cuestiones afectivas. Es por eso que de ninguna forma se pueden equiparar estas obligaciones de asistencia económica, o destinadas a compensar desequilibrios patrimoniales, con los ya citados deberes no jurídicos de fidelidad, convivencia, asistencia espiritual, etcétera.
Pretender sancionar el incumplimiento de los deberes no materiales emergentes del matrimonio comporta, con toda claridad, proceder a la indagación de la culpa; y bien sabemos en lo que ello se traduce. Téngase bien presente que a esa penosa labor hay que acudir—la ventilación de un juicio de reproche— si un cónyuge aspira a una compensación económica o a una indemnización de daños invocando que el otro es infiel o que no cumplió con el “proyecto de vida en común”. En este aspecto, cabe aquí que nos remitamos a lo que expusimos en otro lugar donde realizamos una severa crítica al sistema de la inculpación (10).
Empero, estimamos oportuno refrescar aquí algunos conceptos. En primerísimo lugar, la gran objeción a la indagación de la culpa (léase “investigar” si tal o cual cónyuge fue infiel o concretó por su cuenta un abandono del hogar o no asistió espiritualmente a su consorte) es que resulta prácticamente imposible determinar con certeza quien es el verdadero responsable de la ruptura; queremos decir, la improbabilidad de verificar con certeza quien es el “culpable” y cuál el “inocente” en la relación matrimonial (si es que podemos hablar de “inocentes” en el divorcio).
A la citada reflexión se le ha respondido que hay muchos casos donde la culpabilidad de un cónyuge es evidente y, dados esos eventos, el derecho no los puede ignorar, dejando sin la debida compensación o reparación al inocente. Sin embargo, entendemos que con esa argumentación se vuelve en incurrir en un error. Es indudable que se pueden presentar supuestos donde no podría discutirse la hipotética “infracción” cometida por un cónyuge; y para corroborarlo baste señalar una hipótesis terminante, como sería cuando se glosa a la causa la partida de nacimiento de un hijo habido por la unión sexual de uno de los cónyuges y un tercero.
Sin embargo, entendemos que el quid en estos casos no es discutir la conducta del cónyuge que tuvo el hijo extramatrimonial (porque la prueba es cabal de que violó el deber de fidelidad), sino la del otro consorte. Y tal dato es fundamental dado que, si este esposo también reviste la condición de cónyuge “culpable”, quedaría inhabilitado por completo a realizar reclamos dinerarios (11). Efectivamente ¿cómo sabemos que el esposo que se dice afectado por la infidelidad del otro es realmente inocente o, si se quiere, una víctima? ¿Cómo probamos la conducta que ha tenido el mencionado cónyuge en las cuatro paredes del dormitorio conyugal? Recuérdese que en la comunidad de vida se entremezclan comportamientos de uno y otro esposo cuyos respectivos orígenes es prácticamente imposible desentrañar.
Por lo indicado, no es casual que juristas de la talla de Borda —que fue un defensor tradicional del mantenimiento de la culpa —al cabo de fructíferas décadas en la magistratura y en la actividad profesional— se terminara preguntando quién era el culpable de la ruptura conyugal, si el que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción. La verdadera causa del quiebre de la pareja —decía el citado maestro— son esa gran masa de pequeños hechos que, no obstante, están ocultos para los ojos del juez (12).
En el mismo sentido al relacionado, también se destacó que el juez no puede conocer lo que sucedió en la intimidad del hogar, tal vez durante largo lapso, pues no habrá posibilidad de aportar testigos u otras pruebas sobre lo acaecido en el ámbito reservado de la pareja. Por ejemplo, tendrá el magistrado ante sí testigos de insultos de la mujer, en una reunión de amigos, pero no tendrá pruebas de las mortificaciones del hombre hacia ella infligidas en las horas del día que la pareja se encuentra sola en el hogar (13).
Similares conceptos se reprodujeron en la jurisprudencia. Se sentenció, así, que los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja, no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentar objetivamente ante él a través de elementos probatorios (14).
Así las cosas, si se quisiera, a pesar de todo, dar con una sentencia “justa”, advertiremos que se exigiría una profunda intromisión en la vida íntima de los esposos y, aun dada esa difícil hipótesis, las conclusiones del juzgador se hallarían teñidas de una dosis de subjetividad peligrosa, capaz de provocar una virtual neutralización de los principios de la sana crítica judicial. Como dicen Díez-Picazo y Gullón, la ubicación del culpable demandará una tarea de búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal (15).
Es que, nos parece útil remarcarlo, en la indagación de la culpabilidad es el factor subjetivo de atribución el que se presenta como sumamente endeble; precisamente porque se trata de efectuar una calificación que hay que deducir desbrozando aisladamente hechos de una serie de conductas y contingencias que son propias de la intimidad matrimonial.
A esta altura del presente desarrollo cabe interrogarse ¿es justo entonces que la justicia otorgue una compensación económica o una indemnización de daños al cónyuge que se dice abandonado, o afectado por la infidelidad del otro, cuando tal vez en la trama de desencuentros de esa pareja es el propio reclamante que con su conducta determinó o impulsó a su consorte a abandonar el hogar o a ser infiel? La respuesta, claro está, no puede ser otra que negativa.
Por otra parte, y lo que se dirá es fundamental, si a pesar de todo lo descripto admitimos el desarrollo de un juicio de reproche —sea en el ámbito de la compensación económica o durante la ventilación de un juicio de daños y perjuicios— sin duda vaciaríamos al nuevo régimen matrimonial de su verdadero contenido; ya que —lisa y llanamente— se volvería a las pautas del régimen anterior. Sería como borrar de un plumazo toda la ideología de la ley actual que está correctamente enunciada en los Fundamentos del Anteproyecto.
En el referido sentido, si admitimos la inculpación en las “consecuencias” del divorcio, también nos preguntamos ¿qué queda de la filosofía de tales Fundamentos; en particular, cuando allí se expresa que basta la voluntad en contrario de uno solo de los esposos para que el matrimonio no tenga razón de ser? Es que si admitimos que cabe imponer a un consorte su responsabilidad económica por haber sido infiel, o abandonar el hogar, con toda claridad desmentimos esos mismos Fundamentos. No sería verdad que la sola voluntad de un esposo bastaría para poner fin al matrimonio. Muy por el contrario, con la interpretación del Código que aquí criticamos, estaríamos sancionando a ese cónyuge por no mantener la unión para el futuro; con lo cual quedaría también despojado de toda virtualidad postular, como lo hacemos nosotros, que se requiere una voluntad continua de cada uno de los cónyuges para la subsistencia de la unión.
Como se observa con lo delineado, pues, con esa idea de dar cabida al pago de sumas dinerarias por la decisión de un cónyuge de no convivir o cometer actos de infidelidad, no hacemos otra cosa que pulverizar toda la estructura del Código que nos rige; diríamos, desnaturalizarlo por completo ya que, al valorar conductas, se entran a discutir las causas del fracaso matrimonial.
A mérito de lo expuesto, todas las decisiones que pueda tomar uno de los esposos, en cuestiones que no son de índole material, están fuera del alcance de la ley, por lo que quedan reservadas a la intimidad y al proyecto de vida de cada cual. Este punto no desprotege a ningún cónyuge; nadie puede reclamar amor eterno y pretender que el otro indemnice por sus cambios sentimentales. Por supuesto, las reglas de la solidaridad familiar harán su labor; pero sólo en el aspecto asistencial y para compensar los desequilibrios económicos producidos.
También es del caso señalar que si por hipótesis admitimos la vuelta de la inculpación (resaltamos, es eso lo que se propone con la interpretación extravagante que se realiza del art. 431 del Código Civil y Comercial), caeríamos en un llamativo dogmatismo y exceso de abstracción, ya que no tendríamos en cuenta la realidad del connubium. Ya dijimos que el Derecho debe abrir “ventanas” a las otras ciencias, y no encapsularse en un compartimiento estanco —encerrarse en una torre de marfil— desconectado de las restantes disciplinas humanas y sociales; porque así, inevitablemente, la ley se aparta sin remedio de la realidad a la que se aplica. De esta situación fueron muy conscientes los redactores del Anteproyecto, y se tradujo en normas concretas, como antes puntualizamos.
Al respecto, lo debemos destacar con énfasis, insistir con el juicio de reproche implica desoír las conclusiones arribadas en el campo de la psicología, el psicoanálisis, la sociología, y los estudios sistémicos familiares. Bien se dijo en estos ámbitos que “la atribución de un único culpable en el fracaso del matrimonio siempre es falsa”; que la inclusión de la culpa “es un veneno destilándose en el corazón del niño” (16); sin perjuicio de resaltarse que en el divorcio “no hay verdaderas víctimas y victimarios” (17); que la inculpación, en fin, desata un proceso “maligno y destructivo” (18); y que, por ende, constituye una trampa “nefasta” (19).
La indagación de la culpa, lo diremos una vez más, envenena las relaciones entre los ex-cónyuges y estimula la controversia al quedar constituido el juicio de reproche en un instrumento para la denigración mutua; pero —además—impulsa al esposo o esposa a fracasar como padre o madre, al eliminar todo resquicio para que opere con un mínimo de efectividad el vínculo coparental (20). Sería hacer exactamente lo contrario a lo que proponen los Fundamentos del Anteproyecto, cuyo deseo ha sido “contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial” y “colaborar de la manera menos dolorosa posible”. Se aniquilaría, así, el valor pedagógico de la ley al brindarles a los cónyuges instrumentos nocivos para que intenten destruirse mutualmente (21).
De ahí que el intento de volver a instaurar la culpa representaría —además de violar la ley vigente— una abdicación social, al dejar virtualmente desprotegidos a los hijos; los que —paradójicamente— son los que necesitan más amparo. En este sentido, es inadmisible la indiferencia del Derecho cuando, con esa aspiración de entronizar la inculpación en las llamadas “consecuencias” del divorcio, los intereses comunitarios son severamente afectados por el daño que estos procesos malignos producen a los niños; los que, sin poder evitarse, aparecerán envueltos en estas controversias. ¿Cómo desconocer entonces estas conclusiones de la interdisciplina sin caer en la soberbia del saber específico?
Desde luego, que no se diga que no se propone la vuelta a la culpabilidad en el divorcio tras la afirmación que el juicio de reproche solo entraría a escena al analizar las consecuencias una vez decretada la disolución del vínculo; esto es, que jugaría en la compensación económica o en el juicio civil. Y decimos que no puede invocarse esta articulación porque en los dos supuestos —en el juicio de divorcio o una vez sentenciado él— estaremos ante la misma cosa. Es que si bien se obtendría rápidamente el fallo de divorcio de manera incausada; vale decir, sin calificaciones subjetivas a los cónyuges, inmediatamente ingresaríamos en el análisis de la culpa —un engorroso y poco creíble juicio de reproche— para que se pueda determinar la compensación, o dictar la sentencia de daños, a favor del esposo que se dice víctima de la infidelidad o del abandono del otro.
Los temas hay que denominarlos por su verdadero nombre. El Código Civil y Comercial receptó finalmente lo que hace décadas veníamos proponiendo. Justifica aquí que recordemos que en su oportunidad sostuvimos que “los deberes puramente personales, como los de cohabitación y fidelidad, no deberían estar sujetos a sanción legal alguna en los supuestos de incumplimiento”. Y después agregábamos que “estamos convencidos que el orden jurídico terminará por receptar esta conclusión, pues hace a la dignificación de la institución matrimonial y a la necesidad de preservar la integridad ética de la persona humana (22). La sanción de la ley 26.994 nos ha dado la razón, pues es eso lo que exactamente hizo.
VI. Inviabilidad de fundamentar en el artículo 431 del Código la aplicación de sanciones por violación a los deberes no jurídicos
Es verdad que el art. 431 del Código Civil y Comercial prescribe que “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Sin embargo, se desprende con claridad meridiana que, si bien la falta de asistencia material genera concretas consecuencias jurídicas (así, la compulsión judicial al pago de alimentos), no sucede lo mismo con los deberes sin contenido patrimonial, como el de convivir, prestar asistencia espiritual y mantener la fidelidad.
Ahora bien, constituye un error sostener que esos deberes sin contenido económico (convivir, no ser infiel, etcétera), al estar insertos de modo confuso en el art. 431, habría que endilgarles efectos jurídicos ante los eventuales incumplimientos; y decimos que es una equivocación porque sencillamente esa conclusión en modo alguno se desprende de las previsiones legales. Cuando se contrae enlace, por supuesto, en lo habitual existe un “proyecto de vida en común” en los esposos, pero de ahí no podemos deducir que cada cónyuge se encuentre atado a ese “proyecto”, sin poder desanudar el compromiso por su sola voluntad. La ley de ningún modo establece consecuencias para aquel que tiene un viraje afectivo; y bien se explicitan las razones de esa omisión en los Fundamentos del Anteproyecto.
Que no se hayan determinado sanciones para el hipotético incumplimiento de los deberes sin sustancia económica, entonces, para nada es casual. Por el contrario, ha sido deliberada la omisión porque responde con gran pulcritud a toda la economía del Código Civil y Comercial en materia matrimonial; y reiteramos que tal situación se explica con corrección en los mencionados Fundamentos del Anteproyecto. Es que, si hacemos la conclusión inversa, tiramos por la borda el gran objetivo de la ley; el cual ha sido eliminar el degradado concepto de culpa en las relaciones conyugales. Insistimos para que quede bien claro: sostener que abandonar el hogar, ser infiel, no prestar asistencia espiritual, etc. generan sanciones (por la vía compensatoria o el pleito civil), importa caer de nuevo en el juicio de reproche que estuvo vigente en la Argentina hasta el 31 de julio de 2015. Es como hacer de cuenta que no hay un nuevo Código en nuestro país.
VII. Improcedencia de acudir a la compensación económica para sancionar al cónyuge que incumple deberes matrimoniales
Los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial se ocupan de las compensaciones económicas, y es bien conocida en doctrina la función que cumplen. Cuando en su momento hicimos el examen valorativo del divorcio incausado por voluntad unilateral (23) (régimen que venimos propiciando desde hace más de treinta años), puntualizamos que la aplicación de este sistema tiene que ir acompañado de un mecanismo de prestaciones compensatorias con independencia de la noción de falta; es decir, que no tenga base sancionatoria; y esto es lo que ha implementado el Código Civil y Comercial.
Al respecto, como también oportunamente lo propusimos, lo que corresponde es valorar —a los fines de la fijación de las prestaciones compensatorias— la situación prematrimonial y post-disolución vincular; o sea, la disparidad o desequilibrio económico que la ruptura pudo haber ocasionado a los esposos; para lo cual habría que tener en cuenta los recursos de cada uno, sus posibilidades laborales, la situación del cónyuge que queda al cuidado de los hijos, las enfermedades, la vejez, etcétera (24).
Con la misma orientación, el art. 441 del Código Civil y Comercial hace referencia concretamente a ese desequilibrio (obviamente patrimonial); y el art. 442 brinda algunas pautas, todas absolutamente objetivas que nada tienen que ver con las conductas de los ex-cónyuges; todo ello con el objeto de fijar las compensaciones económicas.
Sin embargo, como ya lo anticipamos, algún autor —específicamente fundado en lo que dispone el inc. b), del art. 442— propone echar mano a esta directiva legal para proceder a evaluar “las conductas y los deberes matrimoniales incumplidos”; “la discusión  del incumplimiento de los deberes matrimoniales”; “calificar conductas para fijar la cuantía” y acreditar “la causa en la ruptura del matrimonio” (25).
Ya hemos señalado en los acápites anteriores —y a ellos nos remitimos— que la pretensión de instalar de nuevo en la Argentina el juicio de reproche es un modo disimulado de derogar la ley vigente. Se trataría de anular el divorcio incausado (aunque se diga lo contrario); lo cual es así porque este régimen quedaría privado de toda efectividad tan pronto se advierta que todo el esfuerzo realizado para eliminar la tan degradada inculpación sería vano ya que, inmediatamente después de decretado el divorcio, se volverían a indagar conductas; no obstante el desprestigio notorio, la poca credibilidad y el daño que provocaría la búsqueda de “culpables” e “inocentes”; figuras a las que necesariamente debería acudir el juez si por hipótesis se aceptara esta interpretación antojadiza de la regulación legal.
Desde otro ángulo, también se verá que no puede acudirse al incumplimiento o no de los deberes matrimoniales para la fijación de las prestaciones compensatorias. En cuanto a los deberes jurídicos—o sea, los de asistencia material—tienen su cauce específico en el deber alimentario entre los que fueron cónyuges. Quien no asiste materialmente al esposo (o al ex —esposo) puede ser compulsado judicialmente a hacerlo (ver los arts. 433 y 434); más allá de abstenerse el necesitado de reclamar los alimentos y volcar toda su aspiración dineraria en el pedido de compensación económica; dado que uno y otra no se pueden acumular (ver art. 434, inc. b), in fine, del Código).
En lo relativo a los deberes matrimoniales no jurídicos (remitimos al punto I) —vale decir, a los de asistencia espiritual, convivencia, fidelidad, etc.— por su misma condición de tales (no impuestos por el ordenamiento bajo compulsión) su falta de cumplimiento no autorizan a la justicia a tenerlos en cuenta al fijar la compensación; precisamente porque no se tratan en propiedad de deberes legales.
Empero, aun dejando de lado todo lo argumentado hasta aquí, de todos modos los textos de los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial vedan de un modo terminante la posibilidad de valorar las conductas de los cónyuges. En efecto, vamos al inciso invocado, que es el b) del citado art. 442. Nos dice esa norma que una de las circunstancias a tener en cuenta por el juez es “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.
Comencemos por decir, descartando identificaciones inapropiadas, que “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia” no tiene nada que ver con el cumplimiento o no de los deberes matrimoniales. Para decirlo más claro, un esposa (y, desde luego, también un hombre) puede ser infiel, cohabitar con su marido cuando le vengan ganas y, sin embargo, dedicarse a la familia.
En el ejemplo, esa mujer infiel puede, al mismo tiempo, estar pendiente de cada detalle faltante en el hogar; por ejemplo, no tener empleada doméstica y prestar un servicio impecable a la vivienda que le consumen horas y horas; como ser preparar todas las comidas, limpiar la vajilla que se utiliza regularmente, poner y sacar la mesa para los almuerzos y las cenas, limpiar al detalle cada una de los ambientes, lavar y planchar la ropa de todo el grupo familiar y acomodarla en los placards, pintar ella personalmente el inmueble común de tanto en tanto; ocuparse de organizar las fiestas de cumpleaños de cada uno de los integrantes de su familia; etcétera.
En la situación referida (quebrada la unión), es notorio el perjuicio económico que objetivamente sufrió la referida esposa, pues las tareas hogareñas le impidieron avanzar laboralmente y poco es lo que pudo hacer para su progreso dado el tiempo, reitero, en que se hallaba “dedicada a la familia”. A la par, el otro cónyuge —apoyado en todas las labores que su consorte realizaba en la casa— fue un exitoso empresario o profesional por cuya actividad se le generaron importantes recursos económicos; y, precisamente por ello, muy poco estuvo en el hogar durante los días laborales, ya que se retiraba muy temprano del domicilio común y regresaba muy avanzada la tarde o a la noche, ocupado en sus tareas fuera del hogar.
En el cuadro que estamos imaginando, y avanzando más, supongamos que esa mujer (que también puede ser un hombre), dedicada a las tareas hogareñas, que es infiel y tampoco comparte algunas noches con su cónyuge (se retira algunas veces para ir al encuentro de su amante, muy avanzada la hora, después de dejar acomodado el inmueble común con pulcritud, y regresa al otro día muy temprano para seguir con sus tareas en la vivienda), cansada de ese ritmo de vida, ella misma requiere su divorcio incausado por su sola voluntad.
La pregunta es ¿tiene derecho esa esposa —indiscutidamente infiel— a la compensación económica, a pesar que fue ella quien pidió el divorcio? La respuesta es categóricamente afirmativa. Se darían, en principio, las condiciones previstas por el Código. A esta mujer el matrimonio le produjo un desequilibrio económico manifiesto. Mientras su cónyuge progresaba intelectualmente, completaba carreras terciarias, recibía títulos, ganaba muy importantes sumas dinerarias en el mundo comercial o profesional, ella se dedicaba al hogar; a atender a “la familia”, como dice la norma del art. 442. Poco importará, en los términos legales, que sea una mujer infiel, que no respetara en su integridad la convivencia; e, incluso, que haya tenido hijos con otro hombre.
Volvemos a repetirlo, la fidelidad, la convivencia y otros deberes no jurídicos no son atrapados por el ordenamiento; quedan en la esfera de la reserva y la intimidad de cada uno. Y entonces también nos interrogamos ¿es justo que se le otorgue una compensación económica a esa mujer que estamos pergeñando? Entendemos que sí. Primero, porque para ella el matrimonio fue una fuente de empobrecimiento en beneficio del otro, que se enriqueció; y segundo, y ya ingresando en el ámbito de las valoraciones subjetivas, porque no podríamos afirmar de ninguna manera que esa esposa que se dedicó años al hogar, que se empobreció económicamente, pero que fue claramente infiel y se retiraba muchas noches del hogar para unirse a su amante, sea en verdad la única “culpable” y que, a su vez, se pueda atribuir a su consorte el título de “inocente”.
En el ejemplo que mencionamos, pues, nada sabremos de lo que sucedía en la intimidad de ellos y cómo se trataban en la privacidad y sin la presencia de terceros; el porqué los cónyuges tenían esas conductas. Uno, despreocupado del hogar, dedicado a sus emprendimientos y labores de alto nivel; la otra, ocupada la mayor parte del tiempo en atender el hogar; inclusive, teniendo impecables las prendas que utilizaba su marido, pero —sin embargo— no respetando la fidelidad conyugal ni la convivencia constante.
En suma, no sería posible en ese caso —como en tantos otros— desentrañar verdaderamente los motivos de esas conductas, saber si realmente eran toleradas y aceptadas por cada uno, y si fueron impulsadas o no por la actitud que ha tenido quien se dice víctima de la infidelidad. Volvemos a insistir en que la “culpabilidad” indiscutida de un esposo no supone la “inocencia” del otro. No obstante, de todos modos, sucede que poner en la superficie esos vericuetos tan íntimos —además de la imposibilidad fáctica de descubrirlos y el daño que provoca intentarlo— ya no es tarea del derecho de familia actual (remitimos al punto V).
Concluimos entonces precisando que “dedicarse a la familia” (art. 442, inc. b) no tiene vinculación de ningún tipo con el cumplimiento o no de los deberes no jurídicos matrimoniales; cada uno circula por un andarivel radicalmente diferente. La dedicación a la familia se refiere a hechos objetivos fácilmente comprobables, y poco importa saber las razones que determinaron esa dedicación, bastando la acreditación del empobrecimiento económico que trajo aparejado para el cónyuge ese rol cumplido. En cambio, si por hipótesis la ley admitiera la prueba de la culpa (lo cual no es así, ya que el juicio de reproche está excluido de las compensaciones económicas), no alcanzaría sólo con probar —verbigracia— la infidelidad o el abandono.
Y ello es así porque, en el terreno del juicio inculpatorio, debe certificarse no solo la culpa de uno, sino también la paralela inocencia del otro; y, como ya lo explicamos en el punto V, el abandono o la infidelidad de un esposo puede muy bien deberse a que ese cónyuge fue literalmente echado del hogar o arrojado a los brazos de otra mujer por el desamor y la frialdad del otro. Queremos decir, la supuesta “culpa” de un consorte (su abandono o infidelidad) no prueba ni certifica la “inocencia” del otro esposo; requisito básico, en el esquema del régimen de la culpa, para pretender formular reclamos con sustento en el incumplimiento de los deberes matrimoniales (26). De ahí la necesidad de ventilar el muy devaluado juicio de reproche y penetrar escandalosamente —como decían Diez-Picazo y Gullón—en los más escondidos pliegues de la vida conyugal (27).
Marcar la distinción de marras es harto importante para no caer en una interpretación contra legem, como la que estamos criticando. Los Fundamentos del Anteproyecto tuvieron muy en cuenta esta situación; y de ahí que no es casual que dijeran que el objetivo de la compensación económica es que “el matrimonio no sea fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro”.
Se menciona igualmente en los referenciados Fundamentos el ejemplo en que “uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo de la profesión del otro”. Se especifica, además, que se trata de “una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial”; y que “se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante para su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio”. Los términos empleados son inequívocos y se compadecen en su totalidad con los textos legales. Por eso es que decimos que la cuestión de la inculpación se encuentra sin vueltas absolutamente excluida de la compensación económica.
VIII. Improcedencia de la vía de los daños para ventilar un juicio de reproche
Ya hemos estudiado —desde un ángulo— la improcedencia de habilitar una acción de daños y perjuicios para formular reclamos al cónyuge infiel o a aquel que ha abandonado el hogar; ya que, de pretenderse que tales demandas tengan lugar, habría que ingresar al juicio de reproche —el análisis de la culpa de uno y otro cónyuge—con lo cual desarticularíamos todo el ordenamiento legal en materia matrimonial.
En la práctica, de aceptarse la posibilidad indicada, volveríamos al Código civil anterior —en particular a las causales culpables del derogado artículo 202—, con lo que anularíamos todo el sentido de la ley 26.994 en este punto. El divorcio sería “incausado” en teoría; o, diríamos, constituiría una mera formalidad para alcanzar el título de “divorciado”, pero inmediatamente después instalaríamos con toda su fuerza el agresivo, poco creíble y dañino régimen de la inculpación (remitimos a lo desarrollado en los puntos II, V y VI).
Pero también podremos advertir —desde otra perspectiva— que, aunque quisiéramos dejar de lado todo lo hasta aquí explicitado, de todas maneras no sería posible que el esposo que se dice dañado por la infidelidad, el abandono o por la falta de ayuda espiritual del otro, reclame en un juicio civil los perjuicios que entienda haber sufrido. Ello es así porque no se reunirían todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Veamos.
Sin duda, el cónyuge que pretenda reclamar indemnización por las causas indicadas, debería probar el daño sufrido, que es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Y creemos que no sería difícil verificarlo; tan pronto se colecte en el expediente las probanzas del inmenso dolor y afecciones que ha padecido. Tampoco sería complicado para ese esposo demostrar la relación de causalidad; imaginamos experticias labradas donde surja palmariamente que ese dolor y afección que padeció el reclamante tiene su causalidad adecuada en el acto infiel o de abandono de su consorte (art. 1726 del Código Civil y Comercial).
Sin embargo, lo que no podrá acreditar el cónyuge que pretenda reclamar daños es el presupuesto de la antijuricidad del acto. Para así concluir, tenemos que remitirnos a las previsiones de los artículos 1717 y 1718, inc. a), del Código Civil y Comercial. Conforme a la primera de las normas citadas, lo que determina la antijuricidad es la acción u omisión injustificada; y por el inc. a), del mencionado art. 1718, se entiende que es justificado (léase, “jurídico”) el acto que se lleva a cabo “en ejercicio regular de un derecho”.
Entiéndase bien, los presupuestos de la responsabilidad civil son autónomos; vale decir, que la prueba de un presupuesto no implica la acreditación de otro; de modo que todos los presupuestos tienen que reunirse para dar vía libre a una acción de daños y perjuicios. Con este aserto queremos destacar que no será suficiente para entablar una demanda de esta naturaleza que exista un “deber de no dañar a otro” (art. 1716); y tampoco alcanzará que se logre probar un daño propiamente dicho; esto es, en los términos del art. 1737, norma que exige que el derecho o interés lesionado no se halle “reprobado por el ordenamiento jurídico”.
Vale la pena la aclaración precedente porque algunos comentaristas confunden el presupuesto de la antijuricidad con el del daño; y entonces, erróneamente, hablan de daño “justificado o injustificado” (lo cual no existe) e identifican así el acto u omisión que causa el daño con el daño mismo (28).
Es que uno y otro son cosas distintas; la acción que provoca el daño (digamos, la infidelidad del cónyuge) ya veremos que es un acto justificado; pero ello no impide que se configure igual el daño (el gran dolor sufrido por el otro esposo), que merece ser calificado como tal —un daño—porque la afección que sufre el cónyuge por la infidelidad no está reprobada por el ordenamiento jurídico (art. 1737). No obstante, no habrá responsabilidad civil porque, por más que la lesión que sufre el consorte no está descalificada por el régimen jurídico, faltará de todos modos el presupuesto autónomo de la antijuricidad.
Insistimos que lo de “reprobado por el ordenamiento”, requisito para la configuración del daño mismo, nada tiene que ver con la justificación o no de la acción que lo causa. Aquel apunta a descartar situaciones en que el menoscabo que sufre el sujeto alude a un “interés” que sí está reprobado por la ley; como sería el caso del “perjuicio” que sufre una persona por la acción de otro que, verbigracia, le desmantela y destruye un taller clandestino e ilegal. En este caso, no habría “daño” en términos jurídicos.
Como ya se anticipó, nosotros decimos que la infidelidad, el abandono del hogar, la falta de atenciones afectivas, etcétera, no son actos injustificados (y, por lo tanto, no hay antijuricidad) porque, tal como antes lo explicitamos (ver los puntos I y VI), no son deberes jurídicos; por lo que mal su transgresión podría ocasionar el deber de reparar. Sucede que todas estas cuestiones hacen al plan de vida de cada cual y pertenecen al terreno de la privacidad donde el derecho no se inmiscuye; y por eso la regulación de un régimen incausado de divorcio.
En verdad —guste o no— cuando un sujeto decide ser infiel, o abandonar el domicilio conyugal, está en el “ejercicio regular de un derecho” (art. 1718, inc. a), dado que el sentido de la normativa matrimonial del Código Civil y Comercial es que ningún esposo se encuentre atado para el futuro; el matrimonio solo tiene justificación si persiste individualmente en cada esposo su voluntad de permanecer en el “proyecto de vida en común”; es decir, si se mantiene el requisito de la “voluntad continua”, tal cual fue desarrollado en el punto IV, al que remitimos.
De ahí que los comentados Fundamentos del Anteproyecto nos dicen que cuando cesa la voluntad de uno solo de los cónyuges (y así, en nuestro caso, comienza a cometer actos infieles, deja de convivir o no le brinda atención afectiva a su pareja), “el matrimonio no tiene razón de ser”, debido a que no se puede “forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que no desea”. Tal criterio lo impone “el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida”.
En perfecta coherencia con lo que venimos desarrollando, esos mismos Fundamentos, por si hubiera alguna duda, hacen expresa referencia al tema de la responsabilidad civil; y de esa forma podemos leer que “los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona”. El tema, entonces, se despeja con una claridad meridiana.
Por otro lado, vale la pena insistir que si se interpretara —en total contradicción con la letra y el espíritu de la ley— que son procedentes las acciones de daños, no bastaría para la condena que un cónyuge promueva un juicio de reparación pecuniaria contra el otro adjuntando al juicio, por ejemplo, una partida de nacimiento de un hijo habido de la unión sexual del cónyuge demandado con otra mujer.
Recordemos una vez más que en la esencia del sistema de la inculpación se exige que quien demanda revista la condición de cónyuge “inocente”. En tal virtud, se volvería —inevitablemente— al juicio de reproche tal como se ventilaba en el anterior Código Civil. El retroceso que acontecería sería indisimulable. Se trataría, ni más ni menos, que el despliegue de un proceso maligno y destructivo; con la posibilidad lógica del demandado (a quien se acusa de infiel) de probar en dicha causa el desamor de la reclamante, su falta de atención a las necesidades del marido, su indiferencia, su maltrato en la intimidad; etcétera; y, así, colectar pruebas que certifiquen la “culpabilidad” —también— de quien acciona, con lo que se le quitaría legitimación para ser acreedora de una indemnización.
No obstante todo lo hasta aquí desplegado, y este aspecto tiene que quedar bien esclarecido, la imposibilidad de promover acciones de daños con sustento en el matrimonio, de ningún modo se traduce en tolerar la perpetración impune de hechos ilícitos de un cónyuge contra el otro cuando, por ejemplo, se provocan actos de violencia con lesiones, o afectaciones al honor por las redes sociales, etcétera. Es que en estos casos el derecho matrimonial quedará desplazado, habida cuenta que los cónyuges no serán convocados al proceso como tales ni tampoco como ex-esposos, sino como víctima y victimario; vale decir, sin importar si actor y demandado estuvieron ligados o no por un vínculo matrimonial.
Aplicando el mismo criterio, también podrá a llegar a responder civilmente el cónyuge que comete actos dolosos y mal intencionados; pensamos en aquel esposo que deliberadamente va en busca de su mujer a exhibirle groseramente su nueva relación amorosa. Repetimos, no nos referimos a ese cónyuge que circula con su amante libremente y sin preocupación por la ciudad (lo cual es perfectamente lícito, como dijimos); sino que estamos haciendo mención al sujeto que obra con alevosía; o sea, que su objetivo no es desarrollar libremente su plan de vida, sino mortificar al otro. Obviamente, ya no se trataría aquí de actos justificados (art. 1717 del Código) y, por ende, la comisión del ilícito surgiría patente.
A igual conclusión arribamos si un cónyuge desatiende inhumanamente al otro en eventos graves (enfermedades, accidentes, etc.) y por ese motivo se ocasionan daños. Esas omisiones también serían claramente injustificadas y la antijuricidad palmaria. Empero, debe dejarse aclarado que en situaciones como estas (la mortificación deliberada al otro; la desatención inconcebible que causa un daño al compañero) la viabilidad de la acción reparatoria tampoco depende de la condición estricta de “cónyuge” que revista el victimario; y por eso de la misma forma el derecho matrimonial quedará excluido. Queremos decir, que igual acción tendría en tales hipótesis el miembro de la pareja en la unión convivencial o, llegado el caso y según las circunstancias, cuando se tratare de dos amigos o parientes que conviven.
(1) Un estudio pormenorizado de los divorcios previstos por la ley 23.515 se realiza en MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 371 y ss.
(2) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 255, § 104.
(3) Ver BELLUSCIO, Augusto César, “El matrimonio en el proyecto de reformas”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2, punto III, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 318/319; UGARTE, Luis, A., “Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, agosto de 2015, punto VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 15 y ss.
(4) Ver BASSET, Úrsula C., “El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre de 2014, p. 83, Ed. La Ley, Buenos Aires, AR/DOC/3861/2014; AZAR, Aldo Marcelo – OSSOLA, Federico Alejandro, “Principio de indemnidad, deber moral de fidelidad entre cónyuges y resarcimiento de daños”, LA LEY, 14/12/2016, p. 1, AR/DOC/3787/2016.
(5) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, “Responsabildad parental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 198, § 71.
(6) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 324, § 144.
(7) El delito penal de adulterio estaba contemplado por el art. 118 del Código Penal, y fue derogado por el art. 3º de la ley 24.453 (ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2066, p. 102, § 47).
(8) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto”, LA LEY, 2012- D, 88, on line AR/DOC/3116/2012.
(9) Ver LIPOVETSKY, Gilles, “La era del vacío”, p. 5, Ed. Anagrama, Barcelona, 1986; ALBERTI, Blas M. – MÉNDEZ, María L., “La familia en la crisis de la modernidad”, Ed. Argentium, Buenos Aires, 1993, p. 56; ROUDINESCO, Elizabeth, “La familia en desorden”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, p. 19, 94, 102 y 103; DE TRAZEGNIES, Fernando, “El derecho civil ante la posmodernidad”, JA, 1990-II-653.
(10) Ver MIZRAHI, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 318 y ss.
(11) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, § 339, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 766.
(12) Ver BORDA, Guillermo A., “Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, ED, 147-813.
(13) BOSSERT, Gustavo A. – ZANNONI, Eduardo A., “Manual de derecho de familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 333.
(14) CNCiv., Sala F, 13/11/86, JA, 1988-I-301, voto del Dr. Bossert.
(15) DÍEZ-PICAZO, Luis, – GULLÓN, Antonio, “Sistema de derecho civil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, vol. IV, p. 147.
(16) Ver DOLTO, Françoise, “Cuando los padres se separan”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1989, p. 123.
(17) Ver DÍAZ USANDIVARAS, Carlos M., “El ciclo de divorcio en la vida familiar”, en Terapia Familiar, Nº 15, 1986, p. 20.
(18) Ver ALBARRACÍN, Marta – ALBARRACÍN, Dolores, “Divorcio destructivo”, LA LEY, 1992-E, 804.
(19) Ver HERCOVICI, Pedro, “Por el mejor interés y en defensa de los hijos en la separación”, en Terapia Familiar, Nº 15, 1986, p. 75.
(20) Ver ABELSOHN, David, “Tratando con la dinámica de la abdicación en la familia después del divorcio: un contexto para la crisis adolescente”, en Terapia Familiar, Nº 15, p. 126, año 1986; DÍAZ USANDIVARAS, Carlos M., “El ciclo de divorcio en la vida familiar”, en Terapia Familiar, 1986, Nº 15, ps. 16 y 17; HERCOVICI, Pedro, “Por el mejor interés y en defensa de los hijos en la separación”, en Terapia Familiar, Nº 15, 1986, p. 77; ALBARRACÍN, Marta – ALBARRACÍN, Dolores, “Divorcio destructivo”, LA LEY, 1992- E, 804; GOGGI, Carlos H. – MORTARA, Silvia L, “La niñez ante el divorcio destructivo: nuevos enfoques procesales”, LA LEY Actualidad, del 20/7/1995 y 25/7/1995.
(21) Ver CULACIATI, Martín M., “Los verdaderos protagonistas del divorcio”, en Derecho de Familia, 2016- I-100, punto III, 2., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(22) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 506, nota 167.
(23) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 357, § 160.
(24) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 361.
(25) Ver UGARTE, Luis, A., “Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, agosto de 2015, punto IV, p. 11 y 12 y punto VI,, ps. 16 y 17, Ed. La Ley, Buenos Aires.
(26) Durante la vigencia del Código Civil anterior, había acuerdo en la doctrina y jurisprudencia que el cónyuge, que también había sido declarado culpable, no estaba habilitado para reclamar daños por indemnización del daño moral (ver MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 766, § 339).
(27) DÍEZ-PICAZO, Luis, – GULLÓN, Antonio, “Sistema de derecho civil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, p. 147.
(28) AZAR, Aldo Marcelo – OSSOLA, Federico Alejandro, “Principio de indemnidad, deber moral de fidelidad entre cónyuges y resarcimiento de daños”, LA LEY 14/12/2016, p. 1, AR/DOC/3787/2016.