Fecha: 24/05/2016
Partes: H., R. c. Consejo Prof. de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios
Publicado en: LA LEY 31/08/2016, 31/08/2016, 10 – LA LEY2016-E, 139 – RCyS2016-XI, 85
Cita Online: AR/JUR/40674/2016
Se condenó al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires a abonar una indemnización por daño moral a uno de sus matriculados en virtud de la negativa a afiliar a su grupo familiar al sistema de salud por los mayores costos que podría irrogar atender la discapacidad de su hija recién nacida.

 

Sumarios
La demandada debe abonar una indemnización por daño moral al accionante por la negativa de afiliación de su grupo familiar que comprendía a su hija recién nacida con discapacidad, pues su conducta fue antijurídica, en tanto dañó bienes protegidos y contrarió el ejercicio funcional de los derechos, y existe relación de causalidad entre aquella y la mortificación espiritual ocasionada al verse imposibilitado de cubrir a la niña de las condiciones elementales para el acceso a la salud y al pleno desarrollo que le corresponde como persona humana.
La decisión de la demandada de negar afiliación a un grupo familiar que comprendía a una niña recién nacida con Síndrome de Down por el único motivo de los mayores costos que pudiera comportar la atención de la discapacidad configura una restricción ilegítima que menoscaba de manera significativa el derecho al trato igualitario y el acceso a la cobertura de salud requerida (art. 1, ley 23.592; art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño).
Las condiciones de admisión (o del rechazo) por parte de los sistemas de medicina prepaga no se generan originariamente en la ley 26.682 sino en el bloque normativo preexistente que nace en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos que prohíben toda diferenciación que implique un desmedro de la persona humana y una violación de la garantía de igualdad ante la ley.
Las normas sobre prescripción contenidas en el Código de Vélez —en el caso, el art. 4037— son aplicables a una acción de daños si el hecho antijurídico sucedió antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, pues el daño no es consecuencia de un acto ilícito sino un elemento constitutivo de este y, por tanto, la relación queda definida en su marco jurídico al momento de su nacimiento.

 

Texto Completo: Causa N° 4724/2013
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 24 de 2016.
La doctora Najurieta dijo:
1. La sentencia de fs. 269/272 hizo lugar a la defensa de prescripción deducida por la parte demandada a fs. 204 y, consecuentemente, rechazó la demanda con costas al actor. Para así resolver, ponderó que debía aplicar las normas sobre prescripción en casos no contractuales, a saber, el artículo 4037 del Cód. Civil, calculando el plazo de dos años desde el acto invocado como ilícito, es decir, desde la negativa a afiliar al grupo familiar del actor en el Sistema médico SIMECO, que correspondía fijar al 22 de septiembre de 2010. Desde tal fecha y hasta la citación a la audiencia de mediación el 25/10/2012 ya habría transcurrido el plazo de dos años, con lo cual debía concluir que la acción promovida por el señor R. H. estaba prescripta. Por ello, el magistrado rechazó la demanda con imposición de costas a la parte actora y reguló honorarios profesionales.
2. Este pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 273, cuyo recurso fue concedido a fs. 274. El memorial de agravios corre a fs. 277/279 y mereció la contestación de fs. 281/283.
3. El demandante solicita la revocación total de la sentencia, la declaración de que la acción no está prescripta y el acogimiento favorable de su demanda de resarcimiento del daño moral. Afirma que la decisión del juez a quo es desaprensiva y arbitraria pues hace correr el plazo de prescripción desde el momento mismo de la presentación de la solicitud de afiliación y no desde el momento en que se configuró el rechazo. Afirma que presentó una segunda nota, con naturaleza de insistencia o revocatoria, y que hubo un gran retardo en serle respondida, recién en noviembre 2010, lo que determinó su decisión de efectuar la denuncia ante el INADI. Argumenta que cuando este Instituto emitió el dictamen del 11 de noviembre de 2011, con sustento en instrumentos internacionales de derechos humanos, tuvo la certeza de que había sido víctima de un acto discriminatorio hacia su hija M. y de que lo amparaba el derecho de promover la presente demanda.
4. Los hechos relevantes de la causa son los siguientes. La niña M. H. M. nació el 6 de agosto de 2010 (fs. 27). Su padre, R. H., matriculado en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas desde 1989 recibió del citado Consejo una felicitación por el nacimiento de la niña (fs. 16) y la invitación para aprovechar una promoción en la afiliación del grupo familiar que corre a fs. 17/18, en tanto concretara la presentación antes del 19/09/2010. El 20 de septiembre tuvo una entrevista con un auditor médico, munido de la documentación correspondiente, pero fue informado de que no sería aceptada la afiliación porque la niña —de 45 días— padecía síndrome de Down. El 22 de septiembre de 2010, el señor R. H. presentó un reclamo escrito ante esa negativa oral (nota de fs. 14/15) en carácter de reconsideración de una decisión que aparecía como arbitraria. Transcurrió el tiempo y en noviembre de 2010 (fs. 30), el actor recibió una nota sin fecha firmada por el Gerente Dr. C. C., por la que se le sugirió procurar la afiliación de la familia a otras obras sociales que habían firmado con SIMECO convenios para abaratar precios.
El señor R. H. presentó una denuncia contra el Consejo Profesional de Ciencias Económicas/SIMECO el 5 de noviembre de 2010 ante el INADI, organismo que, con la participación de la entidad acusada, dio curso a la denuncia por conductas discriminatorias. Este trámite concluyó con el dictamen del 11 de noviembre de 2011 (fs. 51/56), donde se sostuvo que la niña M. M. H. había sido víctima de conducta encuadrada en los términos de la ley 23.592 y normas complementarias que protegen frente a actos discriminatorios.
La presente demanda fue deducida el 28/12/2013, siendo la citación a mediación el 25/10/2012.
5. Mi primera apreciación es que la pretensión ha sido deducida por el padre de la niña M. H. por resarcimiento del daño moral propio (fs. 222), por la mortificación y desconsideración de la entidad demandada —la cual, cualquiera sea su naturaleza, cumple función de agente de salud a través del Sistema Médico del Consejo (SIMECO), conf. fs. 17 y ss.—, que rechazó la afiliación del grupo familiar del actor en trámites que tuvieron lugar entre los años 2010 y 2012. Más precisamente, los hechos se sucedieron desde la petición que se ubica entre el 20 y 22/09/2010 a la comunicación por parte del INADI del dictamen emitido en las actuaciones ME 8305, circunstancia que sucedió el 13/01/2012 (fs. 130) y no provocó ninguna reacción del Consejo.
Se trata pues de una reclamación de resarcimiento civil no contractual que se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso. Ello es así pues el daño no es una consecuencia —a ser determinada— de un acto ilícito sino que es un elemento constitutivo del mismo y, por tanto, la relación queda definida en su marco jurídico al momento de su nacimiento (conf. Kemelmajer de Carlucci Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni 2015, p. 101). Ello significa que corresponde razonar, tal como lo hizo el señor juez a quo por el derecho en vigor antes de la vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación. En el tema central del agravio —que lógicamente condiciona todo desarrollo— debe aplicarse las normas sobre prescripción contenidas en el Código de Vélez Sársfield, más precisamente, el artículo 4037 que establece un plazo de prescripción de dos años.
6. Sabido es que, en la materia involucrada, el plazo de la prescripción corre a partir del momento en que ocurre el daño o, si éste sobreviene un tiempo después, cuando es susceptible de apreciación por el damnificado y deviene cierto, de manera que el afectado tiene a su disposición la acción para hacerlo valer. Ciertamente, como ha reconocido la jurisprudencia en numerosos precedentes, el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que la persona dañada pueda ejercer la reclamación de su derecho (doctrina de Fallos: 303: 851; 319: 1960 y otras). Adaptando el principio general “actio non nata non praescribitur” a las circunstancias de esta causa, considero que el señor H. tuvo que haber agotado sus tratativas de afiliación y haber recibido una negativa clara y fehaciente.
Del relato de los hechos relevantes para la solución de este conflicto, destaco que el punto de comienzo del curso del plazo no puede ubicarse al tiempo de la nota del 22 de septiembre de 2010 (fs. 14) puesto que allí el actor formuló la petición de admisión por primera vez por escrito y fue recibida por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas. A partir de entonces, el actor ha mencionado una negativa verbal —del señor J. R.— que no fue demostrada, pero consta una nota fechada en noviembre de 2010 (fs. 30), que aparece como respuesta a la petición del señor H., donde se le sugiere dirigirse a otras obras sociales prestadoras a precios accesibles. Esta comunicación es una afirmación de la negativa a afiliarlo, lo cual evalúo y considero como el fin de la reconsideración ante el Consejo. Ésa fue la nota que provocó la decisión de abrir un expediente de denuncia ante el INADI.
A mi juicio, el curso de la prescripción corrió desde la primera semana de noviembre —tomo el 01/11/2010 pues advierto que la nota no lleva fecha pero es anterior a la denuncia del 05/11/2010— y hasta el 25 de octubre de 2012, fecha en que el Consejo fue notificado de la audiencia de mediación (tal como reconoce la parte demandada a fs. 204 y a fs. 282 vta.). La conclusión es que el plazo de dos años no había fenecido al tiempo que interesa y, por tanto, la acción no estaba prescripta. Ello conduce a revocar la sentencia de primera instancia y a establecer que la acción de responsabilidad civil deducida no está prescripta.
7. Debo tratar a continuación el fondo de la pretensión. Ello es así pues el Tribunal tiene jurisdicción para asumir la decisión de los aspectos sustanciales del diferendo en tanto hayan sito planteados en la anterior instancia (esta Sala, causa 4758/03 del 11/02/2010, considerando 5°; esta Sala, causa 8199/99 fallada el 20/08/2002, considerando 9°, entre otras; Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tomo V, Actos Procesales, pp. 459/460).
La parte demanda no ha desconocido que negó la afiliación del grupo familiar del actor y, en el expediente administrativo ante el INADI, sostuvo que se debió a motivo de costos, porque sus cálculos actuariales se basan en un esquema costo-beneficio y tienen derecho a no admitir una afiliación, incluso sin expresión de causa, pues ninguna obligación asume su parte antes de firmar el contrato. También sostuvo que si el aspirante va a generar mayores costos previsibles, “su parte va a negarse a aceptarlo en su cartera de afiliados” (fs. 52 vta).
En la contestación de la demanda, la demandada destaca que —al tiempo del conflicto— el régimen era voluntario tanto para el matriculado que buscaba la cobertura de su salud como para el SIMECO, que tenía derecho a analizar la solicitud de afiliación y no estaba obligado a aceptar a cualquier persona. Por no tratarse de una afiliación compulsiva, sostiene que siempre su parte debía examinar la ecuación económica para hacer primar la solución que favoreciera a todos los socios (fs. 198). Afirmó: “Nuestro mandante no tenía una obligación legal (ahora creada por la ley 26.682) de admitir a todos aquellos que deseen ingresar a su sistema de medicina, máxime cuando no existía una ley que obligara a ello” (fs. 197).
El artículo 1° de la ley 26.682 (promulgada el 16/05/2011) establece un nuevo marco regulatorio del régimen de medicina prepaga, con obligación de los sujetos comprendidos en cuanto a las prestaciones, a cubrir “como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias” (artículo 7, primer párrafo). A su vez, en cuanto a la declaración jurada de afiliación, se dispone que las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios (art. 10, último párrafo).
Creo que éste es el punto central del diferendo: las condiciones de admisión (o del rechazo) por parte de los sistemas de medicina prepaga no se generan originariamente en la ley 26.682 —que no se hallaba vigente en septiembre/noviembre 2010— sino en el bloque normativo preexistente que nace en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos que prohíben toda diferenciación que implique un desmedro de la persona humana y una violación de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional). En temas de discapacidad —y la niña M. H. tenía un certificado que verificaba su discapacidad— y con sustento en los derechos fundamentales (art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos; art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), están prohibidas todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Los Estados Partes, incluyendo las autoridades públicas y muy especialmente los jueces, tienen la obligación positiva de interpretar los derechos fundamentales de modo de favorecer el acceso de los niños y niñas con discapacidad a los servicios de salud y a la inclusión educativa (art. 7 y 25 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y protocolo facultativo, aprobados por la República Argentina por ley 26.378, promulgada en junio de 2008). En este sentido, los Estados Partes tomarán “todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” (art. 7.1. de la citada Convención).
Dicho en otros términos: la Constitución Nacional, antes y después de la reforma de 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño en vigor desde 1990, las leyes 24.754, 24.901 y 23.592, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conformaban un bloque normativo vigente en septiembre de 2010, que impedían una decisión de exclusión de afiliación de un grupo familiar, que comprendía una niña recién nacida con discapacidad —grupo al que se le habían ofrecido los servicios de SIMECO en los días posteriores al nacimiento—, por el único motivo de los mayores costos que pudiera comportar la atención de la discapacidad. Existe una antigua y vigente jurisprudencia federal que impone a los jueces el deber de asegurar el ejercicio pleno de las garantías individuales, como manifestación de la vigencia del Estado de derecho (doctrina de Fallos: 239: 459; doctrina de la causa P. 489 XLIV P.L.S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo” del 15/11/2011; esta Sala, causa 859/2012 del 19/11/2015).
Los hechos comprobados en el expediente revelan que la decisión de no admisión —válida en otras circunstancias— configuró por las particularidades del caso, una restricción ilegítima, que menoscabó de manera significativa el derecho al trato igualitario y al acceso a la cobertura de salud del grupo familiar integrado por la niña discapacitada (art. 1° de la ley 23.592).
8. Como corolario de lo expuesto, mi posición es que la demanda de resarcimiento por daño moral promovida por el padre de familia, señor R. H. debe recibir favorable acogimiento, pues se ha demostrado el acto antijurídico emanado de la entidad demandada. La conducta ha sido antijurídica porque ha infringido una prohibición del ordenamiento jurídico, dañando bienes protegidos y contrariando el ejercicio funcional de los derechos (conf. Mosset Iturraspe Jorge/Piedecasas Miguel, Responsabilidad por Daños, Tomo I, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores, 2016, p. 85). Por lo demás, existe relación apropiada de causalidad entre esta conducta y su consecuencia directa que es la mortificación espiritual por verse imposibilitado de cubrir a su hija de las condiciones elementales para el acceso a la salud y al pleno desarrollo que le corresponde como persona humana. Este daño tiene indudablemente un componente moral y esa faceta es la que constituye la pretensión del actor en esta demanda. En consecuencia, propiciaré admitir el resarcimiento moral y condenar a la demandada a abonar al actor la suma de $ 30.000 (calculados a valores actuales).
9. Este monto generará intereses desde el 01/11/2010 y hasta los diez días de la notificación de la presente sentencia, a la tasa del 6% anual, que es la habitualmente utilizada en esta Sala cuando los montos del resarcimiento han sido calculados a valores actuales. A partir de los diez días de notificada esta sentencia, los intereses se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, y hasta el efectivo pago.
Por lo expuesto, expreso mi voto en el sentido de revocar la sentencia de fs. 269/272, y hacer lugar a la demanda condenando al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al señor R. H. la suma de pesos treinta mil, con intereses liquidados tal como se indica en el considerando 9° precedente. Las costas del litigio corresponde que sean impuestas a la parte demandada, a pesar de que el resarcimiento fue admitido por un monto menor al reclamado, en virtud de que el actor ha sido vencedor en el principio de la responsabilidad y es evidente que la conducta de la demandada obligó al actor a promover esta demanda para alcanzar el reconocimiento de sus derechos (art. 70, primera parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, texto según el Digesto Jurídico Argentino).
El doctor Guarinoni adhiere al voto que antecede.
En mérito a lo deliberado en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia de fs. 269/272 y hacer lugar a la demanda condenando al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al señor R. H. la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), con intereses liquidados tal como se indica en el considerando 9° precedente. Con costas a la parte demandada (art. 70, primera parte, código de rito). En atención a lo resuelto, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios de fs. 272 y vta. Una vez que se fijen los honorarios de la primera instancia, se procederá como corresponde en alzada. El doctor de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).  Regístrese, notifíquese y devuélvanse los autos. — María S. Najurieta. — Ricardo V. Guarinoni.