Autor: Anunziato, Luis

Publicado en: RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, 281

Cita Online: AR/DOC/3435/2016

Sumario: I. Introducción. — II. Salud, el bien jurídico protegido. — III. Acción preventiva y prevención de la salud en el trabajo. — IV. La legitimación activa del representante sindical en la empresa en la acción preventiva. — V. Conclusión.

“Deberé confesar que ocasionan no poco daño a los obreros ciertos oficios que desempeñan: donde esperaban obtener recursos para el propio mantenimiento y sostén familiar, hallan a menudo gravísimas enfermedades y maldicen el arte al que se habían dedicado mientras se alejan del mundo de los vivos…”. Bernardo Ramazzini, De morbis artificum diatriba (1701) (1)

 

  1. Introducción

Pese a los trescientos años transcurridos desde que Bernardo Ramazzini alertara respecto de las vinculaciones entre el trabajo y la salud, la actualidad nos demuestra que pese al avance del conocimiento, el problema continúa vigente.

El trabajo, tal como se lo considera hoy, resulta imprescindible para una vida saludable, tanto para la retribución económica que comporta, como por el hecho social que contribuye a la realización de la persona y al progreso de la comunidad. Sin embargo, este hecho positivo se tiñe de negatividad cuando las alteraciones del estado de salud derivadas de las condiciones y medio ambiente de trabajo son desfavorables (2).

En efecto, a diferencia de los contratos de contenido patrimonial, en el contrato de trabajo el objeto es la persona física del trabajador. Es éste el que expone su cuerpo para cumplir con el débito laboral. Por su parte, una de las más importantes obligaciones del empleador es garantizar que el trabajador regrese íntegro de su empleo, de allí que es esencial la función del sistema de riesgos de trabajo a fin de establecer un eficaz método preventivo que reduzca los infortunios laborales (3).

En este sentido, vale recordar lo dicho por la doctora Carmen Argibay en la causa “Díaz v. Vaspia” (4), en la que señaló: “En la prestación laboral, el empleado asalariado aporta su fuerza de trabajo y ésta depende directamente de su integridad física. Dicha circunstancia tiene dos implicaciones casi obvias: una, que el nivel de exposición de su cuerpo, en tanto medio o instrumento de los trabajadores para ganarse la vida, es alto y, otra, que el riesgo de un deterioro físico implica la marginación total o parcial de la actividad económica al perder en esa medida, la posibilidad de seguir utilizando su cuerpo para obtener el sustento. Es decir, las probabilidades de daño físico son más elevadas”.

El impacto de la salud de los trabajadores sobre su calidad de vida, la de su familia y de la comunidad constituye éticamente el valor principal y la justificación social más trascendente para el desarrollo de la salud ocupacional. Por ello, nos encontramos, cuando hablamos de salud en el trabajo, con un derecho humano.

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) dice en su art. 23 que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”; y en su art. 25 afirma que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

Consideramos que el Código Civil y Comercial nos otorga una oportunidad única en el campo de la salud preventiva de los trabajadores, además de fortalecer la importancia de la Representación Sindical en general y la Representación Sindical en la empresa en especial. Dada la amplia legitimación activa que, como veremos, el nuevo sistema normativo otorga para las acciones preventivas, deriva en una nueva protección para el trabajador ante el despido represalia.

  1. Salud, el bien jurídico protegido

En efecto, como ya adelantamos, la Salud y Seguridad de los Trabajadores es un derecho de rango constitucional, conforme lo preceptuado en el art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina y en los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la Nación Argentina (art. 75 inc. 22), tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos ya mencionada.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 7º, inc. b), al disponer que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:… La seguridad y la higiene en el trabajo” (leyes 23.313 y 26.663, que aprueban el Protocolo Facultativo). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” y su Protocolo adicional sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador— (ley 24.658) establece en su art. 7º (Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo), inc. e): “Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:… La seguridad e higiene en el trabajo”.

En el ámbito nacional, ya en la Constitución Nacional de 1949, Capítulo III (Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura), art. 37, punto 5º, la salud y seguridad del trabajador fueron declaradas derecho especial al decir: “Derecho a la preservación de la salud. El cuidado de la salud física y moral de los individuos debe ser una preocupación primordial y constante de la sociedad, a la que corresponde velar para que el régimen de trabajo reúna requisitos adecuados de higiene y seguridad, no exceda las posibilidades normales del esfuerzo y posibilite la debida oportunidad de recuperación por el reposo”.

Como sabemos, desde que nació la Ley de Riesgos del Trabajo, uno de sus objetivos principales fue la prevención, tanto de los accidentes de trabajo como de las enfermedades profesionales. Así, la ley 24.557, enumera en su art. 1º los siguientes: prevención de los riesgos derivados del trabajo; reparación de los daños derivados de accidente de trabajo y enfermedades profesionales; promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores afectados; y promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.

Como puede verse, la LRT intentaba brindar una respuesta integral para los infortunios laborales, incluyendo en forma coordinada sus distintas facetas. Mientras que en el sistema anterior había una desintegración, porque la prevención enmarcada en la ley 19.587 y dec. 351/1979, y la reparación según leyes 9688 y luego 24.028, funcionaban por carriles separados, y la rehabilitación no se practicaba. La LRT asume como objetivos propios toda esta temática en forma integral y coordinada (5).

Sin embargo, el sistema de prevención dirigido al cumplimiento de los deberes empresarios de higiene y seguridad en el trabajo (art. 75 LCT), cuyo control se puso a cargo de las ART, al que hace referencia la LRT y sus normas reglamentarias (especialmente el dec. 170/1996 y la res. 700/2000 SRT), aunque ya estaban reglamentados en la ley 19587, nunca se cumplieron a la medida que el, por ese entonces, nuevo Sistema de Riesgos de Trabajo auguraba.

En efecto, así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo “Torrillo” del 31/3/2009 (6) cuando sostuvo que “conviene observar que ya en su primer artículo, la LRT expresamente declaró que uno de sus objetivos era ‘reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo’ (art. 1.2.a). El hecho de que el citado cuerpo legal haya encabezado la enumeración de sus objetivos con el que acaba de ser mencionado, no es casual. En efecto, el mensaje de elevación del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, advertía que la prevención constituía el ‘objetivo primario’, el ‘eje central’, ubicándose los restantes en un ‘segundo orden de prioridades’, máxime cuando, a juicio de aquél, el sistema entonces vigente había mostrado su incapacidad para ‘reducir la frecuencia y gravedad de los siniestros’ (Antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, LA LEY, 1996-A, 408, 409 y 411). El trámite legislativo en el seno del Congreso Nacional, de su lado, no hizo más que subrayar el objetivo de la prevención, que resultaba ‘lo sustancial’ del proyecto, el ‘objetivo primordial’ y ‘primario’ de éste, según lo puso de resalto el miembro informante del dictamen de mayoría en el Senado (íd., p. 546)” (consid. 3º).

Asimismo, en el consid. 4º de dicho fallo la Corte reafirma la postura respecto de que la índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, se impone fundamentalmente “…por su indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (‘El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes’), el cual, además, dispone que estas últimas deberán asegurar al trabajador ‘condiciones dignas y equitativas de labor”.

Nos encontramos aquí con otra clara manifestación de la doctrina alemana del Drittwirkung, enseñada y divulgada en nuestro país por la Dra. Dora González (7). En efecto, dicha doctrina postula el alcance erga omnes multidireccional de los derechos fundamentales en cuanto establece que éstos son límites directos al actuar de los particulares.

Así, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció dicha doctrina a partir del año 2004, en el fallo “Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA” (Fallos: 333:2306, esp. 2313/2315), en “Torrillo” vuelve a expedirse en tal sentido, durante el desarrollo de todo el consid. 4º, al señalar que se suma al art. 14 bis de la CN “…todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para el cual uno de los más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral, fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a la vez, seguras y saludables…”. En tal sentido, afirmó que “…cobra particular relieve, entre los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (CN, art. 75.22, segundo párrafo), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en cuanto dispone que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona, por un lado, ‘al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial… b) La seguridad e higiene en el trabajo’ (art. 7º), y, por el otro, ‘al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, para lo cual, entre las medidas que deberán adoptar dichos Estados, ‘figurarán las necesarias para… b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo…’ y ‘c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales’ (art. 12)”.

Sin embargo, a fin de precisar la importancia del derecho a la salud, la Corte avanza en la especificación de otros instrumentos internacionales, llamados “derecho blando”, que son aquellos dictados por los Comités creados en el marco de los Pactos y Convenciones: “…Revistan en este marco, asimismo, otras normas de igual jerarquía… el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional… tiene expresado: a. que las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los ‘principales factores determinantes de la salud’; b. que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12.2.b) implica, en particular, ‘condiciones de trabajo higiénicas y seguras’ y ‘la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales’; c. que dicha higiene ‘aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral’, con cita del párr. 2º, del art. 4º, del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, y d. que la ‘prevención’ del recordado art. 12.2.c, exige el establecimiento de ‘programas de prevención y educación’ (Observación General nro. 14, ‘El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12)’, 2000, HRI/GEN/1/Rev. 6, párrs. 5º, 11, 15 y 16)”.

Resulta interesante destacar cómo el citado Comité explica la relación existente entre la higiene y seguridad en el trabajo y la definición de Trabajo Digno: “…Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety)… La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions)’, cuya existencia constituye uno de los elementos ‘interdependientes y esenciales’ del ejercicio laboral: su ‘aceptabilidad y calidad’ (General comment No. 18, ‘The Right to Work’, 24-12-2005, E/C.12/GC/18, párrs. 7 y 12; asimismo: párr. 2)…”.

Finalmente, la Corte sostiene que, en el marco del art. 75 inc. 22, no corresponde pasar por alto “…el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de acuerdo con el cual los Estados partes han reconocido que el ‘derecho al trabajo’, previsto en el art. 6º, ‘supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias’, para lo cual aquéllos garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: ‘la seguridad e higiene en el trabajo’ art. 7.e), lo cual se complementa, en el campo del derecho a la salud, con la ‘prevención’ de las enfermedades laborales (art. 10.2.d; asimismo, el art. 7.f enuncia la obligación de prohibir todo trabajo que pueda poner en peligro la salud, seguridad o moral, de un menor)”.

En definitiva, y tal como lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el trabajo, para el que lo presta, “debe ser una forma de realización y una oportunidad para que… desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano” (8). Por ello, la Corte afirma que “…Es ésta una manifestación que se corresponde, directamente, con la Constitución Nacional, para la cual, amén de lo que establece en su art. 14 bis, lo que cuenta es el ‘desarrollo humano’ y el ‘progreso económico con justicia social’ (art. 75.19). Concluyendo que “La protección de la integridad psicofísica del trabajador… mediante la prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión en la que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina de esta Corte, según la cual, aquél es un sujeto de preferente tutela constitucional (‘Vizzoti’, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y ‘Aquino’, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797)”.

III. Acción preventiva y prevención de la salud en el trabajo

Ahora bien, es necesario previamente tener en claro de qué estamos hablando cuando nos referimos a la prevención. En efecto, el concepto moderno de Prevención comprende dos aspectos distintos, pero complementarios: la prevención primara, aquella que se refiere a la eliminación o reducción máxima posible de los factores de riesgo en los ámbitos laborales; y la prevención secundaria, que se ocupa de la detección precoz y en estadio reversible de alteraciones en la salud provocada por la exposición a los agentes de riesgo.

Donde más se ha trabajado, a lo sumo, es en el campo de la prevención secundaria, pues si bien su finalidad es detectar rápidamente las alteraciones en la salud, ésta ya ha sido vulnerada, por tanto ha ocurrido un daño.

Surge, ahora, la oportunidad de trabajar sobre la prevención primaria, detectando los factores de riesgo en los ámbitos laborales y obligar al mal empleador, y/o a las ART a cumplir con sus obligaciones de prevención de la salud en el ámbito de la higiene y seguridad en el trabajo.

Coincidimos con Reviriego (9) en un nuevo modo de ver el proceso, que no se limite a reparar los perjuicios, sino que también tenga como finalidad prevenir los eventuales daños que puedan producirse como consecuencia de un acto ilícito (contrario a derecho o prohibido por el derecho, como es la falta de prevención, ausencia de higiene y seguridad en el trabajo etc.), actual o posible, e incluso prevenir la amenaza o posibilidad de que un acto contrario a derecho se produzca, con las probables y eventuales consecuencias dañosas de éste (10).

La responsabilidad civil como instrumento pensado y diseñado en función del mercado, no alcanza a tutelar eficientemente muchos derechos, debido a que, las indemnizaciones no hacen justicia por sí solas y la existencia del seguro motiva su traslación, generando un mecanismo de costo por dañar (11) .

Existiendo la amenaza de lesión, el sujeto tiene derecho de acudir ante la justicia y, como corolario de ello, obtener una tutela preventiva. Así cobra importancia en este acto la acción preventiva, aquella que tiene como finalidad, principalmente, evitar la realización de un acto contrario a derecho o que un daño se produzca.

Al respecto, algunos autores consideran que la sentencia puede ser preventiva, ya que proviene de un proceso preventivo, entendiendo por éste aquel que se ocasiona “por un conflicto simplemente en potencia” (12). Sin embargo, como veremos, para el nuevo Código, el conflicto que surge de la falta de prevención en accidentes del trabajo o ausencia de higiene y seguridad para evitar enfermedades profesionales, no se encuentra “en potencia” sino que se halla presente.

Continuando con un breve análisis del derecho civil argentino, en el campo de la tutela sustancial preventiva, se ha realizado un desarrollo importante sobre la prevención del daño, pues se ha concluido que la anticipación a la producción de éste es, por muchas razones, preferible a la preocupación por la tradicional función de reparación. En efecto, entre estas razones, una variable necesaria de estudio es la económica, mediante la cual se sostiene que si es más económico evitar el daño que repararlo, las empresas centrarán su preocupación en la prevención (13).

Tal parece ser el nuevo concepto incorporado en el Código Civil y Comercial, en el marco de los arts. 1710 a 1715.

Cabe aclarar que, si bien antes de la sanción del nuevo Código, la doctrina y la jurisprudencia reconocían la existencia de una acción preventiva extraída de diversas disposiciones específicas diseminadas en diferentes partes de la legislación civil, y para determinados casos, éstas no reunían las características de la nueva acción preventiva.

En efecto, antes se tenía el art. 1071 bis, al tutelar la esfera de la intimidad de las personas; los arts. 2499 y 2500, al receptar la llamada acción de daño temido o el resguardo contra las inmisiones del art. 2618, la defensa de los derechos reales de los arts. 2795 a 2799, entre otros (14).

Sin embargo, el nuevo estatuto civil supera lo antes descripto, pues, para consagrar una acción preventiva del daño, asignó mayor amplitud a la responsabilidad civil debiendo, para ello, efectuar modificaciones en el campo de la responsabilidad.

En efecto, dos grandes factores han quedado modificados en el ámbito de la responsabilidad en el nuevo Código: 1) eliminación de la división de responsabilidad contractual y extracontractual, la cual aparece ahora como un conjunto normativo idéntico para ambos reclamos, y 2) la distinción de dos conceptos: la prevención y la reparación (15).

Así, desde el art. 1710 del citado Código, se legisla sobre la acción preventiva de daño y, esta vez, no en forma declamativa, como lo hiciera la LRT, sino tornando real un derecho al mismo nivel que el de reparar: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya se produjo”.

Cabe destacar, en primer lugar, que la norma apela al Principio de Razonabilidad, el cual posee rango constitucional y, por tanto, deberá ser tenido en cuenta en toda su dimensión y esto es, en el ámbito jurisdiccional, mediante el control de constitucionalidad.

En este contexto, a diferencia de la reparación, donde se trata de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la producción del daño, en el campo de la prevención la normativa produjo un fraccionamiento de los elementos constitutivos de la responsabilidad.

En efecto, hasta la sanción del Código, para que la responsabilidad del deudor quede comprometida, deben conjugarse cuatro factores de atribución: a) incumplimiento del deudor; b) imputabilidad del incumplimiento del deudor, en razón de un factor de atribución; c) daño sufrido por el acreedor, y d) relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el acreedor.

Así, si hay ausencia del primer factor, inejecución del deudor, o si la inejecución no es imputable al deudor, ausencia del segundo factor, o si tal inejecución no provoca daño, es decir, ausencia del tercer factor, o si el daño sufrido, no deriva del incumplimiento del deudor, falta de cuarto factor, no llega a configurarse responsabilidad alguna.

Tres de estos factores de atribución son objetivos: el incumplimiento, el daño y la relación de causalidad, mientras que el subjetivo está referido a la posibilidad moral de atribuir la inejecución habida de la obligación, con el daño ocasionado por ella, al deudor, como causa inteligente y libre de la actividad obrada por él y, de esta forma, exigirle la correspondiente asunción de responsabilidad que requiere reparación.

El primer factor de atribución de responsabilidad consiste en la disconformidad entre la conducta obrada por el deudor y la conducta debida por él, es decir el incumplimiento material de la obligación, el cual queda configurado por la constitución en mora.

El segundo factor de atribución de la responsabilidad del deudor consiste en la imputabilidad moral de su incumplimiento a él mismo, ya que habiendo obrado con discernimiento, intención y libertad, existe una imputabilidad de primer grado, por la cual puede adjudicarse al agente la conducta que ha obrado y que consiste en un acto voluntario. Por ello, existen diversos tipos de imputabilidad: a) subjetiva, como el dolo y la culpa, o b) objetiva, como la garantía legal.

En este esquema, el tercer factor de atribución de responsabilidad del deudor lo constituye el daño sufrido por el acreedor, ya que si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio para él, éste no puede pretender la indemnización de un daño inexistente.

Ahora, el art. 1711 se encarga de producir un corte después del segundo factor de atribución, y le alcanza con la violación de la ley o antijuridicidad, teniendo sólo a la vista, la posibilidad de producción de un daño, sin requerir la existencia de factor de atribución de responsabilidad (16).

  1. La legitimación activa del representante sindical en la empresa en la acción preventiva

La organización sindical en la empresa es una de las instituciones fundamentales del derecho de asociación. La capacidad de operar en los lugares de trabajo dice mucho sobre el nivel y potencia de un movimiento obrero. La trama sindical debe ser compleja y abarcadora. Debe extenderse no solamente hacia arriba, con equipos dirigentes aptos, sino también hacia abajo, con militantes y bases de conciencia desarrollada. Un movimiento sindical es como un tejido social compuesto de múltiples hilos entrelazados, donde la organización sindical en la empresa es un vivero inagotable de nuevos dirigentes y una fuente irreemplazable de formación (17).

En efecto, un movimiento sindical no puede ser sólido si no se asienta en la cédula viva del universo laboral, la empresa; de lo contrario sería un gigante con pie de barro. Organizado en su base, implantado fuertemente a nivel de empresa, es más difícil de erradicar, ofrece menos flancos a la represión, tiene capacidad de resistencia, pudiendo semejar, en su superficie ante difíciles contingencias, paralizado o diezmado, pero vivirá subterráneamente más allá de persecuciones y dificultades.

Cabe recordar cuál fue la política “legislativa” de la dictadura al respecto, cuando, con todo el daño que se le infirió a la estructura sindical, el máximo computable lo fue a los delegados de empresa. Así, como muestra, podemos destacar que para ser delegado se requería propuesta —sin elección— por parte del sindicato y aceptación por el Ministerio de Trabajo, que previo a ello, corría traslado a la patronal. Por ello, en definitiva, sólo pasaban aquellos que los empleadores querían. Esto significó que si bien la estructura sindical, en cuanto a sus direcciones, parecía debilitada pero existente, se desarticuló y desarmó el órgano de representación de los trabajadores y de los sindicatos en la empresa.

Regresando a la actualidad, por todo lo expuesto, es vital delimitar a quiénes nos referimos cuando hablamos de Representantes Sindicales en la Empresa.

En efecto, si partimos del análisis de los arts. 40 a 46 y concs. de la ley 23.551, podemos decir que la representación de los trabajadores en la empresa (delegados de personal, comisiones internas y órganos similares), constituyen el estamento antiburocrático por excelencia de la organización gremial. Es elegida por voto directo y secreto de todos los trabajadores del sector representado (afiliados y no afiliados), y tiene una función múltiple, pues representa: a) a los trabajadores, ante el empleador, el sindicato y ante la autoridad administrativa del trabajo que actúe de oficio en el lugar de prestación, y b) al sindicato, ante los trabajadores y ante el empleador.

Si bien, y haciendo un poco de retrospectiva histórica, el aporte original de nuestra legislación estuvo referido, como puede verse, a esta múltiple representación en un mismo órgano, cierto es que, al momento de imponer los requisitos para ser electo delegado de personal y delimitar sus funciones (entre otras exigencias), éstas quedan coartadas para sólo aquellos pertenecientes a la agrupación sindical con personería gremial.

De quedarnos con esta idea, sólo tendríamos una visión sesgada y reducida del plexo normativo y jurisprudencial que abarca la actual y vigente definición de “Representante Sindical de Empresa”. En efecto, como ya tiene dicho la Dra. María Dora González (18), luego de la reforma constitucional del año 1994, al introducir el art. 75 inc. 22 en la Constitución Nacional, la tutela sindical se vio fortalecida por los instrumentos internacionales de derechos humanos y los Convenios de la OIT. Por ello, la protección sindical con rango constitucional no se agota, ya, en el art. 14 bis de la CN y la ley 23.551.

Así, señala, que la tutela sindical de los representantes sindicales en las empresas, se encuentra fortalecida por el Convenio 135 de la OIT de 1971 (aprobado en nuestro país por la ley 25801, publicada en el BO el 2/12/2003) y la Recomendación 143 sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.

Distingue, en cuanto a la representación, que el Convenio 135 OIT, determina como sujetos protegidos: “los representantes de los trabajadores en la empresa” (art. 1º) y el art. 3º define lo que el convenio entiende como tales. De esta forma, el alcance de la expresión representante de los trabajadores se extiende: a) representantes sindicales (representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos), y b) representantes electos: “representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de le legislación nacional o de los contratos colectivos…” (art. 3º).

En igual sentido, el punto 2 de las Disposiciones Generales de la Recomendación 143, amplía a los “candidatos” (art. 71.) y a los “cesados en sus funciones” (art. 7.2). El art. 40 de la ley 23.551 protege a ambos tipos de representantes, y en orden a lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional “los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.

Fueron fortalecidos los derechos del marco de protección para los representantes de los trabajadores en la empresa gozan de garantías para los delegados y miembros de las comisiones internas de los establecimientos donde prestan tareas los trabajadores, derechos inderogables ya consagrados por la ley 23.551 y art. 14 bis de la Constitución Nacional (19).

Asimismo, debemos tener en cuenta, lo dicho por la Corte Suprema, en los fallos “ATE”, “Rossi”, “Álvarez v. Cencosud” y “Pellicori”, referidos a la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 inc. a), y 52 de la ley 23.551, el despido discriminatorio y la protección a la libertad sindical y a la sindicalización, los cuales provocan la obligada atención en el alcance normativo interno de ampliación de protección sindical al Representante Sindical “de hecho” o “delegado de hecho” en la empresa, pese a que, sin embargo la C. Nac. Trab. se encuentre dividida en una interpretación restringida o amplia, según la sala, del citado Convenio 135 (20).

Sin embargo, la concepción amplia de Representante Sindical de empresa cobra ahora una importancia aún superior. En efecto, si bien el primer titular de legitimación activa para promover la acción preventiva es el trabajador, no debe soslayarse que ella acarrea el gran riesgo de un despido represalia.

Tal peligro nos remite rápidamente a la solución aportada mediante el art. 1712 del Código Unificado, al establecer la legitimación activa para acciones preventivas “de quienes acrediten un interés razonable”, pues si bien aparecen varios actores nuevos (las propias ART, obras sociales, y hasta algún pariente del propio trabajador), son los sindicatos (21) y, dentro de la estructura sindical, los Representantes de Empresa, quienes cobran la mayor importancia operativa, para el uso de una herramienta clara y concreta con miras a concretar, mediante la exigencia ante el órgano jurisdiccional, la prevención de la salud a favor de los trabajadores.

Así, la petición, además de contener la solicitud de suspender el acto nocivo efectuado o permitido por el empleador, obliga a suspender la omisión de control de la ART, o el efectivo mejoramiento en higiene y seguridad en el trabajo.

En efecto, dado el contenido que el art. 1713 del Código Unificado da a la sentencia de acción preventiva, dirigiéndose a los Jueces, no sólo les indica que podrán ordenar obligaciones de dar, hacer o no hacer; les hace saber, que pueden actuar, además de, a pedido de parte, también de oficio, siempre teniendo en cuenta el principio de menor restricción posible y de medio más idóneo; pero, lógicamente, obligados a no extralimitarse ni imponer a la otra parte gastos o daños innecesarios.

Por su parte, en lo que parece una reacción a la lógica preocupación del legislador en lograr la eficacia normativa, el art. 1714 posibilita a los jueces imponer astreintes. Sin embargo, como señala la Dra. Ferreirós, aquélla aparece innecesaria pues los magistrados ejercen siempre tanto estas facultades como el deber de obrar con la prudencia y responsabilidad que estas ocasiones requieren (art. 1715)

  1. Conclusión

La acción sindical en salud y seguridad en el trabajo, dirigida al control de los riesgos en los centros de trabajo, es darle un contenido aún mayor a la prevención de riesgos en el ámbito laboral. Esta actividad es uno de los ejes de la prevención de los accidentes laborales y enfermedades profesionales, máxime ante las escasas o ausentes políticas de los empleadores o las aseguradoras de riesgos del trabajo en política de salud y seguridad, todo lo cual determina el incumplimiento de la obligación de estos actores en darle a los trabadores condiciones dignas de trabajo.

Ahora, la nueva acción preventiva con una legitimación amplia que, si bien surge del ámbito Civil, puede ser aplicada en el campo del Derecho del Trabajo por tratarse de una acción que no está reñida con los Principios Generales de esta disciplina específica; aumenta sustancialmente el poder de control de riesgos de los delegados gremiales, como canales esenciales en la continua y permanente participación, comunicación y ahora petición judicial, a los fines de implementar una actuación preventiva. Esto, en definitiva, como el mismo art. 4º de la ley 24.557 pretendió implementar desde hace más de veinte años, y que todavía hoy se encuentra en deuda.

El abordaje de la temática de accidentes del trabajo desde el ángulo propuesto pretende tomar en consideración que el bien jurídico a tutelar es la integridad psicofísica del trabajador y, más allá de lograrse que los daños sufridos sean reparados en forma integral, primero debemos volver a retomar un tema que, parece, fue olvidado, a saber: que el trabajador salga indemne de su empleo, para que éste no consuma su vida, sino que la dignifique.

(1) Bernardino Ramazzini (1633-1714). Médico italiano, considerado el fundador de la Medicina del Trabajo. Sus estudios de las enfermedades profesionales y la promoción de medidas de protección para los trabajadores alentó el inicio de la seguridad industrial, y de las leyes de accidentes de trabajo. En 1700 escribió el primer libro importante sobre enfermedades profesionales e higiene industrial. Nació en un período tumultuoso de la historia europea; en Italia, el tribunal de la Inquisición acababa de prohibir las enseñanzas de Galileo Galilei, y al norte de los Alpes, Europa era devastada por la Guerra de los Treinta Años.

(2) NIETO, Héctor A., Salud laboral: la salud de los trabajadores de la salud.

(3) SCHICK, Horacio, Riesgos del trabajo. Temas fundamentales, David Grinberg, Buenos Aires, p. 33.

(4) Corte Sup., 7/3/2006, “Díaz, Timoteo Filiberto v. Vaspia SA”.

(5) GRISOLIA, Julio A, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 1592.

(6) Corte Sup., 31/3/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro v. Gulf Oil Argentina SA y otro s/daños y perjuicios”.

(7) GONZÁLEZ, María D., “La doctrina del Drittwirkung e influencia de los Tratados Internacionales en las normas del derecho del trabajo interno”, Revista Derecho Laboral y Seguridad Social, nro. 13, AbeledoPerrot julio 2015, p. 1321.

(8) Opinión Consultiva OC-18/03, 17/9/2003, Serie A, nro. 18, párr. 158.

(9) Abogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral.

(10) REVIRIEGO, José Antonio, “La tutela preventiva y la acción preventiva en el derecho argentino”, ponencia presentada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Mendoza, Argentina, 22 a 24 de septiembre de 2005.

(11) LORENZETTI, Ricardo L., “La tutela civil inhibitoria”, LA LEY, 1995-D, 1217/1226.

(12) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, 3ª ed., Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 564.

(13) SAUX, Edgardo I., “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto del nuevo Código Civil Argentino”, (2004) http://www.alterini.orq/tonline/to sel.htm.

(14) BARACAT, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código”, LA LEY del 13/7/2015.

(15) FERREIRÓS, Estela M., “La acción preventiva de daño en el nuevo Código Civil”, Revista de Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, Buenos Aires, p. 603.

(16) FERREIRÓS, Estela M., “La acción preventiva de daño…”, cit., p. 607.

(17) RECALDE, Héctor — RODRÍGUEZ, Enrique O., Nuevo Régimen de Asociaciones Sindicales, Gizeh, Buenos Aires, p. 190, en cita a Álvaro Albós.

(18) GONZÁLEZ, María D., “Representación Sindical en la Empresa. Convenio 135 de la OIT. Protección y facilidades”, ponencia presentada en el Congreso SADL — ARTRA Córdoba, 2015. Juez Nacional titular del Juzgado Nacional de Trabajo n. 71.

(19) ETALA, Carlos A., “Incidencia de la ratificación del Convenio 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores”, LA LEY del 12/4/2004 y DT 2004-A-463.

(20) Ver in extenso trabajo citado Dra. María D. González.

(21) Íd.