Autor: Gabás, Alberto A.
Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 24 – RCCyC 03/02/2017,
Cita Online: AR/DOC/3941/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Apuntes sobre la legislación derogada. — III. Aspectos procesales de las defensas de la posesión y de la tenencia en el Código Civil y Comercial.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial vino a poner fin a una interminable discusión doctrinaria a partir de la forma en que Vélez legisló las acciones posesorias. Parte de los autores entendían que el régimen era unitario, es decir, con una sola acción de mantener y una de recuperar la posesión, y otro sector consideraba que era dual, con dos acciones de cada uno de esos tipos, marcando la diferencia entre una y otra por la extensión de los legitimados activos, y asimismo por otras particularidades como el tipo de juicio y el medio utilizado para producir la turbación o despojo.
A partir de ello, la nueva legislación ha simplificado el trámite procesal para la obtención de la finalidad de cada acción, por ello más abajo haremos una referencia rasante acerca de la cuestión procesal concreta, sobre todo en cuanto al tipo de juicio, legitimados activos y pasivos, objeto, prueba y sentencia.
II. Apuntes sobre la legislación derogada
En el Código Civil velezano, las acciones posesorias propiamente dichas (art. 2487 de dicho cuerpo legal) podían ser entabladas por el poseedor animus domini, quien tuviera derecho a poseer, como el propietario (siempre que se le hubiera hecho entrega de la posesión), al copropietario, usufructuario, usuario, titular del derecho de habitación y al titular del fundo dominante en las servidumbres, así como al del derecho de retención, y siempre con las calidades de no haber sido adquirida con violencia y ser pública, pacífica, anual, continua no interrumpida y a título de dueño.
El texto originario, anterior a la reforma introducida por la ley 17.711, expresamente decía que estas acciones “solamente corresponden a los poseedores de inmuebles”. Luego de tal reforma se limitaba a decir que estas acciones tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.
Por su parte, la acción de manutención que preveía el art. 2469, como la de despojo que se plasmaba en el art. 2490, según el texto de la mencionada ley 17.711, ampliaban la legitimación activa a los tenedores.
Así, el art. 2469 del Código derogado decía: “La posesión cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente…”. Este último calificativo iba más allá de ilegalidad; tenía un sentido genérico más amplio, hacía referencia a discrecionalidad, unilateralidad, de propia autoridad etcétera.
Por su parte, el art. 2490 hablaba de acción de despojo calificativo, que se asentaba en el modo o medio utilizado para la desposesión, a saber: con violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Esta acción tendía a la recuperación de la posesión pero extendiendo la legitimación activa a los tenedores aun viciosos. De modo que no procedía si ese desapoderamiento no se hubiese efectuado por esos medios, conforme al art. 2492, en cuyo caso se debía recurrir a la acción proveniente del art. 2487.
Para los sostenedores de la teoría unitaria, ante la existencia de los arts. 2469 (acción de manutención) y 2490 (acción de despojo), la norma del art. 2487 quedaba derogada, mientras que para los partidarios de la teoría dual, coexistían dos acciones de manutención a partir del art. 2487 y la emanada del 2469, y dos acciones de recuperación de la posesión, también la prevista por el 2487 y la del 2490, llamada acción de despojo.
Por último, queda claro que para los partidarios de la teoría monista, los interdictos procesales previstos en los códigos de procedimiento locales representaban la reglamentación procesal de las acciones posesorias del código de fondo.
“La disparidad de teorías nace por la manera anárquica y promiscua en que el codificador trató el tema. Siguiendo a Dassen (1), se afirma que la descripción de las acciones posesorias comienza en el Código, estableciéndose los requisitos para su procedencia, a saber: a) posesión a título de dueño y no precaria (arts. 2473 y 2480), b) el reclamo de anualidad (art. 2473), c) continuidad (art. 2481), d) ininterrupción (art. 2481) y pública (art. 2479). Todas estas normas son tomadas de la doctrina francesa. Pero acto seguido, Vélez Sarsfield sigue a Freitas. El art. 2482 prescribe: ‘El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede usar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio al posesorio. Si intentase la acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias, pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real’. Esta norma plantea dos supuestos para la procedencia de las acciones, a saber: turbación y exclusión, que llama despojo siguiendo al citado autor del Esbo¿o (Esbulho). Vélez Sarsfield comenzó, es cierto, echando los cimientos de un sistema que habría de contener una acción de recuperar en defensa de la posesión anual, no viciosa, etc. Mas al levantar el edificio de los remedios posesorios, siguió los planos del sistema de Freitas que no correspondían a los otros cimientos, y así quedó una sola acción como acción judicial contra la desposesión total. De esta suerte los arts. 2468, 2479, 2480 y 2481 quedaron sin aplicación a una acción concreta de recobrar” (2).
Esta forma confusa de legislar las acciones produjo otras consecuencias no queridas sobre otras fases del proceso, como en cuanto al tipo de juicio a entablar, pues —siguiendo el criterio dual— las acciones posesorias propiamente dichas (art. 2487) respecto de la acción de manutención del art. 2469 y de despojo del art. 2490 tienen diferentes procedimientos, sumario la primera y sumarísimos las otras dos.
Las acciones posesorias, emergentes del art. 2487, además de los recaudos a cumplir para su viabilidad, tienen un procedimiento de conocimiento amplio y causa cosa juzgada material —juicio sumario—, mientras que la acción de turbación o despojo posee un mecanismo sumarísimo, policial, urgente e interdictal. Y ello es así porque el acto de turbación en este caso es “arbitrario” y el de despojo debe ser con violencia, o por lo menos con clandestinidad o por abuso de confianza (esto último está discutido en doctrina), y asimismo porque se otorgan no ya al poseedor a título de dueño, sino a todo detentador de la cosa, no causando cosa juzgada material, sino meramente formal, y con posibilidad de replantear la cuestión —en caso de rechazo— en juicio sumario posterior, con una amplia faz de cognición, para el caso de que quien intentó esta acción fuera poseedor a título de dueño y con todos los recaudos legales ya detallados para entablar la acción posesoria (arts. 24/73/74/75/78/79/80/81).
Lo cierto es que esa confusión posesoria emergente del Código derogado producía consecuencias procesales graves por no haber una jurisprudencia y doctrina uniformes al respecto.
Si bien en Nación y provincia de Buenos Aires los Códigos procesales respectivos expresamente determinaban que el vencido en las acciones posesorias o en el interdicto, sólo les quedaba la posibilidad de las acciones reales (arts. 623 y 617 del CCyC, respectivamente), desde el punto de vista del derecho de fondo, entendemos que no debe ser así, porque un código local no puede vulnerar disposiciones del Código Civil, ello resulta inconstitucional, y por lo tanto no puede enervar el derecho del turbado o despojado vencido en el interdicto (en sentido amplio) de plantear luego la acción posesoria emanada del art. 2487 del Código velezano, por parte de los poseedores propiamente dichos, con las calidades que exigen los arts. 2473/74/75/78/79/80/81 (3).
Si no fuera así, cómo se entiende el art. 2492, que expresa que carece de la acción de despojo quien perdiere la posesión por otro medio que no sea despojo, entendido éste como el producido con violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Entonces, ese desposeído no tendría ninguna acción posesoria.
Sólo tendría validez esa posición procesal acerca de la posibilidad de plantear las acciones reales, para aquellos que entienden, por un lado, que las acciones posesorias en el Código son una sola (turbación, art. 2469, y despojo, art. 2490), considerando derogadas las acciones del art. 2487, en cuyo caso se debe entender que ese desposeído carece de acciones posesorias, y sólo le queda la real. En síntesis, podemos afirmar que Vélez legisló sobre acciones posesorias y acciones policiales.
III. Aspectos procesales de las defensas de la posesión y de la tenencia en el Código Civil y Comercial
1. Defensas posesorias
Si bien en la nueva legislación la tenencia y posesión son definidas como “relaciones de poder” (art. 1908), al descender a su reglamentación el Título XIII del Libro IV continúa la misma denominación que dio Vélez de “Acciones posesorias”, aunque en el cuerpo del art. 2238, donde define sus causas y finalidades, insiste en la frase “relaciones de poder”. Del texto de marras, surge la existencia de una sola acción para mantener la posesión o tenencia en caso de turbación o para recuperarla en el supuesto de despojo.
Por otra parte, se define lo que es desapoderamiento y turbación. El primero significa la exclusión absoluta del poseedor (por ejemplo, un usufructuario —derecho real—) o tenedor (por ejemplo, el locatario —derecho personal—), y en caso de que ese acto no produzca la exclusión total y absoluta, se trata de una turbación. O sea que la diferencia radica en el grado o profundidad del ataque. No obstante, cabe hacer algunas aclaraciones respecto de la definición que dan los arts. 2241 y 2242 al referirse particularmente a la acción de despojo y de manutención, respectivamente
Por supuesto que si los actos del infractor no tienen por objeto la intención de hacerse poseedor, no proceden estas acciones posesorias, sino la de daños (art. 2038, in fine, CCyC). Se debe tener en cuenta al momento de la prueba que esos actos deben ser tendientes a tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Es importante señalar que para ambas relaciones de poder no sólo se tiene en cuenta para viabilizar la acción judicial los actos materiales concretos, sino también aquellos que son de inminente producción, los actos preparatorios, los que inequívocamente dan cuenta de una preparación del despojo o turbación conf. el art. 2038. Sin embargo, al tratar específicamente de la acción de despojo en el art. 2241, la norma se refiere a exclusión o desapoderamiento total y absoluto del objeto, mientras que en lo que respecta a la turbación, menciona expresamente, no necesariamente a actores materiales de turbación o menoscabo, sino a la consumación por la “amenaza” de sufrir un despojo. Por ello hablamos anteriormente de grado o profundización del hecho para diferenciar su objeto.
La otra innovación provocada por la nueva legislación de fondo es la ubicación correcta de lo que en el Código velezano se designaba como obra nueva, considerada como una tercera acción posesoria, cuando en realidad carecía de autonomía, pues la obra nueva no era otra cosa que el medio utilizado para provocar el despojo o la turbación, según la obra se comenzara a realizar en el fundo o inmueble del poseedor afectado (art. 2498) o en el inmueble que no fuera del poseedor (art. 2499). Asimismo, el capítulo V del Código Procesal Civil y Comercial nacional y de la provincia de Buenos Aires, referido a procesos especiales, titula de forma independiente al “Interdicto de obra nueva”.
Con un criterio similar, el art. 2241 del CCyC, que define a la acción de despojo. En su segundo párrafo dice: “…Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia…”
Por su parte el art. 2242 del mismo cuerpo normativo —también en su segundo párrafo— expresa: “…Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra…”.
2. Legitimación
1) Activa: En principio, el art. 2038 al determinar que estas acciones proceden por actos de turbación o desapoderamiento contra el poseedor o tenedor, se infiere de dicho texto que pueden ser impetradas por cualquiera de éstos.
Por su parte, el art. 2241 atribuye legitimación para accionar por despojo al poseedor o tenedor, y el art. 2242, para accionar por turbación a los mismos sujetos.
Estas dos normas han clarificado sustancialmente la cuestión respecto del Código derogado sobre quién tiene la facultad de accionar.
Sin embargo, el Código contiene una norma específica cuyo epígrafe dice “Legitimación”, que es el art. 2245, que puede suscitar algunas objeciones —de hecho ya las hubo—, cuyo texto expresa: “Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa… Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente”.
“Nos preguntamos, ¿qué fin cumple la primera parte de este artículo y su título, si ya se expresaba en los arts. 2241 y 2242 quiénes estaban legitimados? Para más, adviértase que el tercer párrafo del art. 2245 plantea un supuesto de excepción en el que un tenedor puede tener las acciones allí reguladas. Esta previsión refuerza en gran medida nuestra posición y nos lleva a deducir que el tenedor normalmente no tiene las acciones posesorias, pero en ese supuesto excepcional sí. Cuando el poseedor no accione y el tenedor tenga interés en ello, en tal supuesto hasta se prevé que el poseedor no quiera recibir la cosa habiéndose ganado ya la acción. Según este último dispositivo pues, el tenedor sólo tendrá acciones posesorias, por vía subrogatoria, a la manera de lo previsto en el art. 739 del CCyC (y art. 1196 del Código de Vélez), cuando el poseedor no las ejerza. Volvemos a preguntarnos: ¿Qué sentido tendría esta disposición que confiere acción al tenedor, si él hubiese estado ya legitimado, por su propia relación de poder, para el ejercicio de la acción posesoria?” (4).
El autor citado da a entender que del texto de la norma aparece como que la legitimación corresponde sólo a los poseedores en sentido estricto, pues omite a los tenedores y, por tanto, podría entenderse que existe un régimen dual en el código al posibilitarse también accionar al tenedor por vía de subrogación.
En un análisis exegético del texto, contempla en su primera parte la legitimación referida para actos de turbación como de despojo (“Corresponden las acciones posesorias…”) a favor sólo del poseedor, y autoriza también accionar al tenedor sólo en los casos de desapoderamiento, en nombre del poseedor, o para ser más claros, mediante acción subrogatoria a fin de que el poseedor —que el tenedor representaba en la posesión perdida— sea reintegrado en ella, para que —a partir de ello— le sea —a su vez— devuelta la tenencia.
En este último caso, da la impresión de que se refiere sólo al supuesto de desapoderamiento y no de turbación, pues habla sólo de reintegro de la posesión como su fin.
Sin embargo, al decir que los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias, sin ningún tipo de distinción, está comprendiendo a ambas. Entendemos entonces que también se incluye la acción de turbación, para que el poseedor sea mantenido y subsidiariamente también el tenedor.
Aparentemente, el tenedor sólo tiene la acción subsidiariamente ante la negativa del poseedor a entablarla por hechos en su contra, o sea, una defensa de la posesión en sentido estricto (poseedor con derecho a poseer), pero por medio del tenedor (titular de un derecho personal) subrogándose en los derechos de aquél, ante su inactividad.
Creemos que la interpretación debiera ser la siguiente: el tenedor sobre la base de los arts. 2141 y 2142 tiene siempre la acción de despojo o de manutención, donde peticiona la restitución o el cese de la turbación de la “tenencia”. Lógicamente no puede accionar por restitución ni manutención de “la posesión” porque nunca la tuvo, ni la puede tener.
Sin embargo, la ley le otorga una posibilidad de accionar para recuperar o mantener la posesión “a favor del poseedor” del que es su representante, por vía de subrogación de sus derechos, ante la inercia aquél, lo que le servirá para recuperar la tenencia, pues en el plano de los hechos concretos los perjuicios del despojo o turbación los sufre “en carne propia” el tenedor y no el poseedor.
Creemos que la legitimación emerge diáfanamente de los arts. 2241 y 2242. El art. 2245 confunde más de lo que aclara, excepto en su segundo párrafo, que contempla una situación completamente ajena al tema planteado que legitima coposeedores a interponer estas acciones con independencia de los restantes contra terceros y contra los mismos coposeedores.
El poseedor y el tenedor aun vicioso está legitimado para accionar por despojo, no así los servidores de la posesión o los tenedores en interés ajeno, y del mismo modo respecto de la acción de manutención.
2) Pasiva: Respecto de la acción para recuperar, al igual que el Código derogado, la demanda se puede entablar contra el autor del desposesión, sus herederos y sucesores particulares de mala fe. Asimismo, se puede accionar contra cómplices o encubridores en posesión de la cosa.
Se extiende a quien siendo propietario o tiene un derecho real sobre la cosa, pero que no tiene la posesión ni tenencia y la tomó de propia autoridad sin recurrir a las vías legales, todo ello, como consecuencia de la aplicación del art. 2039. En lo que respecta a la acción de manutención, resultan de aplicación los mismos principios que para la acción de despojo.
3. Tipo de proceso
El Código Civil y Comercial consagra definitivamente el tipo de proceso por el que deben tramitar las acciones referidas, y en tal sentido ha sido sumamente práctico al no establecer un tipo definido, sino que con buen criterio determinó que deben tramitar por el proceso de conocimiento más breve que establezcan las leyes procesales o el juez, según las circunstancias del caso (art. 2246).
De esta manera se evita que la exigencia de un tipo determinado de proceso transformara en líricas o abstractas las pretensiones del futuro actor, ante la inexistencia posible de ese tipo de juicio en el código procesal de la jurisdicción o provincia en donde corresponde entablar la acción. Lo que importa es el espíritu del legislador, que no cabe dudas fue el de dotar a este tipo de acciones la calidad, urgentes o policiales, porque al ser vías de hecho corresponde sentencias medianamente rápidas.
En algunas jurisdicciones, el proceso más breve es el sumarísimo; en otras, la vía de los incidentes o de los interdictos. Hacemos hincapié en que el artículo refiere expresamente a proceso de conocimiento, por lo que se descartan los ejecutivos.
No obstante lo dicho más allá de la ley, se le da al juez una facultad amplia de establecer el procedimiento que le parezca más adecuado al juicio planteado, mientras ese decisorio esté fundado.
El problema que parece subsistir es que existiendo en muchos códigos procesales locales los interdictos posesorios que tienen la misma finalidad que este tipo de acciones, si optando por aquéllos y siendo vencidos, hay posibilidad de plantear las defensas posesorias del código de fondo. No debiera existir esa posibilidad porque ambos remedios son de la misma naturaleza. Por lo pronto, tanto el Código Procesal de la Nación como el de la provincia de Buenos Aires, en sus arts. 623 y 617, segundo párrafo, respectivamente, de forma expresa determinan: “…Deducida la acción posesoria o el interdicto posteriormente sólo podrá promoverse acción real”. Más allá de la posible inconstitucionalidad de dichas normas, cuestión a la que ya hicimos referencia anteriormente, podemos decir que hoy el tema está resuelto, pues quien es vencido en ellas, al tener la sentencia firme el carácter de cosa juzgada material (arts. 2241 y 2242, segundos párrafos), no queda otra vía que la de las acciones reales.
4. Objeto, prueba y sentencia
Respecto del objeto ya nos hemos referido, pues o tiende a obtener la restitución de la posesión o tenencia perdida, o a ser mantenidos en ellas ante una situación de menor gravedad, que es la turbación o menoscabo al ejercicio pleno de aquéllas.
Debemos recordar que los actos deben ser siempre con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Pero corresponde hacer algunas aclaraciones en cuanto al momento de la concreción del acto, pues autoriza la interposición de la acción, no sólo ante el hecho sino por los actos materiales ostensibles previos de los que surja de manera inequívoca la intención de despojar o turbar. El art. 2238 habla de actos materiales “producidos o de inminente producción”.
Se desvirtuaría la naturaleza de la defensa si ante la inminencia de un perjuicio no se pudiere accionar debiendo esperar a que el daño se produzca.
Por otra parte, el art. 2241, al tratar la acción de despojo incluye el producido de una obra nueva “que se comienza a hacer” en el objeto sobre el cual el poseedor o tenedor ejerciera la posesión o tenencia, respectivamente. De dicho texto parecería que la norma no contempla el caso de obra “terminada”.
Creemos que no es así. En todo caso, la finalidad de la sentencia puede ser distinta: en el despojo propiamente dicho, la recuperación de la posesión o tenencia, y en el caso de obra nueva, la remoción o demolición de la obra que produce el despojo, pero en ambos supuestos es la misma acción y única acción de recuperación, cualquiera que sea el modo o medio empleado. La condición es que la obra se comience a hacer en el terreno sobre el bien sobre el que el actor ejerce la posesión o tenencia (art. 2241).
Esa frase es un resabio de la acción de obra nueva del Código de Vélez, que era considerada como acción independiente o autónoma (aunque en puridad no lo era). En tal caso se justificaba que hicieran referencia a la obra “que se comenzare a hacer”, pues si la obra estaba concluida, procedía la acción de despojo propiamente dicha (art. 2490 del Código derogado).
La sentencia ordenará la restitución del objeto, o en caso de la obra nueva, su remoción. En cuanto a la acción de manutención que emerge del art. 2242, en realidad no define lo que es un acto de turbación, por lo que recurrimos al art. 2238, que habla de actos materiales de los que no resulta una exclusión absoluta del poseedor o tomador.
El art. 2242, en realidad amplía el concepto de acto de turbación a la “amenaza” fundada de desapoderamiento, o sea, a una tentativa de despojo o actos que “anuncian” la inminente realización de una obra (supuesto de turbación por obra nueva). Hablar de actos que “anuncian” la realización de la obra da a entender, por antítesis, que si la obra ya está comenzada, procede la acción de despojo y no la de turbación
Poco interesa si procede una acción u otra ante la obra comenzada. Lo importante es saber si esa construcción produce en el plano de los hechos un despojo (exclusión absoluta) o una mera turbación (menoscabo en el ejercicio de la posesión o tenencia sin llegar a excluir).
La sentencia ordenará el cese de los actos de turbación y adopción de medidas para impedir su nueva producción. No existe una norma similar a la del art. 2500 del Código velezano, que autorizaba la suspensión de la obra durante el juicio, y nos parece correcto, pues tal medida no deja de ser una cautelar y, por tanto, propia de los códigos procesales. Como una apostilla, decimos que ha sido derogada la acción de daño temido legislada por el art. 2499 del Código derogado, conforme una inclusión realizada por la ley 17.711, que dicho sea de paso no configuraba una acción posesoria, sino cautelar preventiva.
Por último, respecto de los efectos de las sentencias en ambas acciones, el Código expresamente dice que causan cosa juzgada “material” en lo que se refiere a la posesión y la tenencia, lo que contribuye a dar finiquito a la cuestión de las acciones posteriores a interponer en caso de resultar vencido en ellas. En tal caso, los remedios posesorios fenecieron, y sólo queda al perdidoso interponer la respectiva acción real petitoria.
Siendo que el procedimiento a seguir depende de cada jurisdicción local, mientras se trate de un proceso de conocimiento —el más breve—, resulta que todo lo referido a la prueba está legislado en los códigos procesales.
Sólo corresponde hacer referencia a una norma de fondo respecto de la prueba y el supuesto de duda sobre quien ejerce la relación de poder. El art. 2243 se diferencia de una norma similar del Código velezano. En el Código Civil y Comercial, en el supuesto de duda respecto de quién ejerce la posesión o tenencia, presume que la ejerce quien acredite estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima al tiempo de la lesión. De no poder probarse ello, entonces recién se considera que es poseedor o tenedor quien justifica la relación de poder más antigua. El Código derogado se inclinaba por dar prioridad a la posesión más antigua (art. 2471). De no poder acreditarse dicha posesión, juzgaba que poseía aquel que tuviese derecho de poseer o mejor derecho de poseer.
Es decir que introducía un elemento ajeno a las relaciones posesorias, pues se hace referencia implícita al título, lo que no es propio de análisis en este tipo de acciones, sino en las reales.
5. Conversión
El art. 2244 prevé el supuesto en el que durante el trámite del proceso se produce una lesión mayor que la que provocó el inicio de la acción. El afectado puede denunciar el hecho nuevo y convertir dicha acción en la que corresponda a la lesión mayor, pero con una doble advertencia, que no retrotraiga el trámite del proceso (principio de preclusión de los actos procesales) y que no afecte el derecho de defensa.
En realidad, lo que prevé la norma es la posibilidad de que un juicio por turbación de la posesión (lesión menor) pueda, a partir de actos posteriores del demandado, transformarse en una acción de despojo (lesión mayor), cuando resulte una exclusión total.
El tema que puede plantearse es desde el punto de vista procesal, pues cada código ritual establece los requisitos y momentos hasta los que se puede denunciar un hecho nuevo. De modo que siendo el código de fondo de mayor jerarquía que los códigos procesales, éstos no pueden enervar esa posibilidad de denunciar el hecho nuevo al actor. Por ello es la propia norma referida la que se encarga de aclarar expresamente que ese hecho nuevo no puede retrotraer el proceso ni violar el derecho de defensa.
Por sólo dar un ejemplo de lo dicho, en el Código de Procedimientos Civil de la Provincia de Buenos Aires como en el de la Nación, se establece claramente que los hechos nuevos sólo pueden invocarse hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba o de notificada la audiencia de prueba (arts. 363 y 365, respectivamente de ambos códigos).
En definitiva, será el juez interviniente el que en cada caso resolverá si se retrotrae el proceso o se viola el derecho de defensa, para aceptar la conversión del proceso.
6. Prescripción
El art. 2564, inc. b), prevé el plazo de un año para la prescripción de las acciones posesorias. Este plazo es el mismo que establecía el Código derogado en su art. 4038 respecto de la prescripción de las acciones posesorias en general, y del art. 2493, en cuanto a la acción de despojo.
Hay que señalar que si se opta por interponer los interdictos tendientes a los mismos fines que las acciones posesorias, previstos en los Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación (arts. 615 y 621, respectivamente), el plazo también es de un año desde que se produjo el hecho —o desde que el perjudicado tomó conocimiento de ellos— (5), pero de “caducidad”, como expresamente se expresa en el epígrafe de la norma, por lo que puede decretarse de oficio.

 

(1) DASSEN, Julio, “Acción posesoria de recobrar”, LA LEY, 82-876; Gabás, Alberto A., Juicios posesorios, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 82.
(2) DASSEN, Julio, Acciones posesorias, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 22/23.
(3) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, ps. 191/192.
(4) VENTURA, Gabriel, “Las defensas posesorias en el nuevo Código Civil y Comercial”, www.acaderc.org.ar/.
(5) CNCiv., sala B, LA LEY, 96, 2996-S.

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