Autor: Freytes, Alejandro E.
Publicado en: RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 153 – LA LEY 16/02/2017, 16/02/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/3187/2016
Sumario: I. Introducción. — II. La autonomía de la voluntad y sus límites. — III. Fuerza obligatoria del contrato. — IV. El desmoronamiento de la concepción clásica. Dirigismo contractual. — V. El diseño del Código Civil y Comercial de la Nación.

Abstract: Un contrato puede ser inmoral por su contenido con independencia de los fines que animan a las partes a celebrarlo, como ocurriría con el pacto que obligue a una persona a no contraer matrimonio, o a valerse de su influencia ante un funcionario público para agilizar un trámite a cambio de un precio en dinero. Y a la inversa, el negocio puede presentarse lícito en su contenido u objeto y podría reputarse inmoral por los fines que persiguen las partes: la locación que concede el uso y goce del inmueble para instalar en él un prostíbulo o depositar allí los bienes robados, si tales propósitos hubieren sido conocidos por ambas partes y fueren determinantes de la celebración del acto.
I. Introducción
Una revisión que abarque el último siglo de la teoría general del contrato evidencia que este negocio jurídico ha sido y aún hoy sigue siendo objeto de una transformación progresiva y profunda.
Se ha dicho con acierto que se está edificando un nuevo orden contractual (1), sustentado en elaboraciones teóricas de tiempos pasados, respetadas y defendidas entonces, pero frágiles y cuestionadas en la actualidad.
Es un dato irrefutable de la realidad que la noción de contrato como vínculo relacional con proyecciones jurídicas o como instrumento de intercambio de bienes y servicios ha sufrido y es probable que siga sufriendo mutaciones, desgajamientos o alteraciones de aquel diseño clásico que pergeñaron los autores racionalistas del siglo XVIII y XIX, y que hoy resultan irreconocibles en la multifacética realidad negocial y por sus variados requerimientos operativos.
Ha dicho recientemente Denis Mazeaud (2), analizando la situación francesa a este respecto, que si la reforma del Code de 1804 se impusiera, —como definitivamente se impuso— ello implicaría aceptar que el Código Napoleón ha dejado de ser el estuche del derecho común de los contratos, la fuente de sus reglas fundamentales, pues lo esencial del derecho de los contratos se encuentra hoy fuera del ámbito del Código Civil francés, residiendo en la legislación de consumo, el Código de Comercio, en el Boletín Civil de los fallos del Tribunal de Casación, etc., presentándose como un ordenamiento diseminado, fragmentado, difuso y desintegrado.
Es que el paradigma contractual que imaginaron los juristas que abordaron el movimiento codificador en la Europa del siglo XIX, de donde se desplazó a la América Hispánica, se sustentaba en un vínculo relacional paritario, singular, de prestaciones equilibradas, fruto de una voluntad interna elaborada sin vicios que la afecten, manifestada sin restricción alguna por ciudadanos libres, capaces y económicamente autorreferentes, que podían discernir con la más absoluta libertad las cláusulas de un acuerdo que protegía sus intereses patrimoniales volcados en los moldes típicos que los códigos preordenaban.
Pero el mundo ha cambiado sustancialmente desde aquella concepción presumiblemente igualitaria y equilibrada. Los cambios socio-económicos obligan hoy a modificar los moldes jurídicos, imponiendo una urgente adecuación a un orden que se presenta absolutamente distante y distinto de aquel otrora soñado.
Entre nosotros, Edgardo I. Saux, ha señalado con acierto (3) que tales mutaciones se han debido a tres causas especiales: la manera de contratar, la inexistencia de una voluntad interna sana y sin vicios, y una profusa legislación complementaria que ha conmovido los pilares sobre los que se asentaron las estructuras contractuales de nuestro Código Civil de 1871.
El mundo globalizado permite hoy una más ágil circulación de bienes y servicios, y ha debido abandonar el modelo de contrato de cambio celebrado entre partes que expresaban libremente su voluntad sin cortapisas, fruto de la autonomía negocial genuina y perfecta. Actualmente los contratos se celebran por mera adhesión (4), sin tratativas previas que den tiempo a reflexionar, influidos por regulaciones estatales que le dan un marco inexorable y que contienen cláusulas generales idénticas para toda una categoría negocial. Con ello la noción de consentimiento como pauta basilar del instituto, se ha diluido generando una figura predispuesta, pre redactada y ofrecida en bloque a una categoría indeterminada de personas.
El contrato figura jurídica que ha sentido como ninguna otra los cambios políticos, sociales y económicos de la civilización, ha visto conmovida la noción clásica de consentimiento, dando paso a nuevas modalidades contractuales, en las que no se advierte un reparto de riesgos fruto del ejercicio puro y genuino de la autonomía de la voluntad, sino la propuesta de un negocio diseñado unilateralmente sin negociación de sus cláusulas, desplazando la custodia del equilibrio contractual al Estado y a sus órganos de control.
Hace relativamente poco tiempo encumbradas voces pronosticaron el crepúsculo del contrato (5) y el mito perimido de la autonomía de la voluntad (Galgano, Gabrieli, Marchetti), tratando de advertir que la figura perdía los perfiles eminentemente consensualistas defendidos en el siglo XIX (6).
Sin embrago, en el corsi e ricorsi de la evolución normativa jusprivatista, hay paradojalmente un reverdecimiento de la autonomía, fenómeno que Federico de Lorenzo (7) ha llamado “el péndulo de la autonomía de la voluntad” evidenciado en varios de nuestros proyectos de reforma al Código Civil y ahora receptados en el actual Código Civil y Comercial, manifestado a través de institutos novedosos como el consentimiento informado en prácticas médicas, los testamentos vitales, las modificaciones al régimen de la incapacidad, las directivas sobre el propio cuerpo, las disposiciones de trasplantes de órganos tanto entre vivos como para después de la muerte, los pactos de convivencia en cuestiones de familia, la tendencia a la supresión de la prohibición de los pactos de herencia futura, el alcance post mortem de disposiciones contractuales por ejemplo en el fideicomiso, el vínculo filiatorio fundado en la vocación procreacional, etc.
Esta tendencia se advierte incluso en los proyectos de unificación regulatoria del derecho contractual europeo como los Principios de UNIDROIT, el Proyecto Gandolfi de la Academia de jusprivatitas de Pavía, y el Proyecto del Prof. Ole Landó tratando de resguardar a los vulnerables del trafico negocial frente a quienes asumen un rol protagónico, para limitar los abusos y propender a una libertad contractual sustentada por un marco de equidad, justicia y razonabilidad.
La concepción decimonónica del contrato se asentaba en dos pilares inconmovibles que conferían solidez absoluta al acuerdo: la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato.
II. La autonomía de la voluntad y sus límites
La autonomía consiste en la facultad de los particulares de regir y gobernar sus propios intereses mediante manifestaciones de la voluntad rectamente expresadas. Desde esa óptica, el contrato es la expresión más sublime, amplia y genuina de ejercer aquella autonomía, y constituye una categoría ideal para brindar seguridad jurídica a las transacciones, aportando certeza a las obligaciones asumidas, en la medida que el derecho puede procurarla.
Pero el concepto de autonomía de la voluntad no solo supone la facultad de crear vínculos recíprocos, sino también la de fijar su contenido dentro de límites razonablemente amplios.
El contrato no es solamente la conjunción de voluntades recíprocas, que exteriorizan un estado anímico de los contratantes, sino también, y aquí radica lo trascendente, es un reglamento al que las partes deben necesariamente adecuar sus conductas pues el ordenamiento jurídico las obliga a respetar escrupulosamente el compromiso asumido. El contrato se presenta entonces con un contenido reglamentario que consiste en la formulación de un precepto de la autonomía privada. (8)
Como la ley autoriza a los particulares a darse reglas, a las que luego reconoce fuerza vinculante, se ha discutido si esas declaraciones coincidentes de la voluntad que emergen del acuerdo, constituyen una fuente del derecho. Cualquiera sea la respuesta que se brinde a este interrogante, queda claro que no es la voluntad privada por si sola la causa inmediata de las consecuencias jurídicas que el negocio provoca, pues estas necesitan inexorablemente del reconocimiento del derecho positivo, que dota de eficacia a la voluntad libremente expresada. Sin ese reconocimiento de la ley, tales efectos no se producirían.
Pero la autonomía privada, principio que sobrevuela todo el campo de acción del acto jurídico, también se proyecta en otros sectores de actividad de la persona, como el de los derechos reales y el de los derechos no patrimoniales. Sin embargo, en estas esferas jurídicas las facultades que emanan de la autonomía se ejercitan de manera más acotada, en comparación con el ámbito privilegiado del Derecho contractual. Tanto en materia de relaciones de familia (Libro 2º, arts. 401 a 723 del Código Civil y Comercial), como en el campo de los Derechos Reales (Libro 4º, arts. 1882 a 2276 del Código Civil y Comercial), los vínculos se rigen por el estatuto que establece el propio orden jurídico, que margina al mínimo la actuación de la voluntad de los particulares; basta leer, a modo de ejemplo, el art. 454 sobre el régimen patrimonial del matrimonio, o el art. 1884 en el título de disposiciones generales sobre los Derechos Reales, para apreciar cuán recortada está la función de la libertad individual en esos espacios jurídicos. No hay pues duda ninguna otra donde el principio alcanza su máxima expresión e impacto jurídico en el ámbito de los contratos.
Allí, se manifiesta en dos libertades esenciales, como las dos caras de una moneda: la libertad de contratar y la libertad contractual.
La primera supone que las partes son libres de contratar, pueden hacerlo cuando quieran y con quien quieran, pues en principio, nadie puede ser constreñido a celebrar un contrato determinado o a celebrarlo con persona alguna. Solo por excepción pueden señalarse los supuestos del contrato de promesa (art. 995 del Código Civil y Comercial), que impone la obligación de celebrar el contrato definitivo previsto en este preliminar; el deposito necesario (art. 1368 del Código Civil y Comercial) en el que el depositante no puede seleccionar la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, o los efectos introducidos por los viajeros en los hoteles; y finalmente, algunos supuestos de contratación coactiva de empresas concesionarias de servicios públicos (transporte, comunicaciones, suministro de energía, servicios de salud, etc.) que les vedan rehusarse a contratar con usuarios interesados en la provisión de los bienes o servicios que vuelcan al mercado. En estos últimos casos, la negativa a contratar puede suponer el ejercicio abusivo de un derecho, que la legislación en general no tolera, pues entrañan siempre actos discriminatorios que infringen derechos y garantías constitucionales.
La libertad contractual se traduce en la posibilidad de las partes de establecer, dentro de amplios límites, la reglamentación a través del clausulado que estimen más conveniente a sus intereses. Larenz la denominó libertad de configuración interna (9).
Pese a su vasta amplitud esta facultad de configurar el clausulado del negocio no es omnímoda, y tiene límites: las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Lo expresa de modo categórico el art. 958 del Código Civil y Comercial “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
La referencia a la ley que contiene el art. 958 apunta a las normas de naturaleza indisponible como ocurre cuando prohíbe la celebración de un contrato de determinado contenido, impone ciertas condiciones o modalidades —por el ejemplo el plazo máximo de 20 años para la locación habitacional y de 50 para otros destinos (Art. 1197 Código Civil y Comercial), —lo que significa desproveer de efectos a los negocios que las contravengan—, o establece de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte más débil que no pueden ser enervados por pacto en contrario, como ocurre con varias disposiciones de la LDC.
Los particulares tampoco pueden enervar la regulación legal cuando el legislador prescribe disposiciones de carácter coactivo cuya inobservancia acarrea la nulidad del acto, como aquellas atinentes a la aptitud o capacidad de los otorgantes (arts. 1000 a 1002 del Código Civil y Comercial), al objeto (arts. 1003 a 1011 del Código Civil y Comercial), a la causa (arts. 1012 a 1014 del Código Civil y Comercial), a la forma (art. 1015 a 1018 del Código Civil y Comercial), todas referidas a elementos de validez del contrato. Si en cambio se tratare de normas dispositivas, estas no pueden configurar ningún límite a la autonomía privada porque no tienen carácter coactivo, sino que son supletorias de la voluntad de las partes (art. 962 del Código Civil y Comercial). Los particulares pueden regular sus intereses apartándose de ellas o desplazándolas y disponiendo de manera diferente a su contenido, sean dispositivas o supletorias, denominaciones que para la ley son sinónimas (10).
En ese entendimiento, el segundo párrafo del art. 12 del Código Civil y Comercial establece que “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
Otro límite lo constituye el orden público; y así la primera parte del referido art. 12 del Código Civil y Comercial dispone “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.”
Se trata de una noción imprecisa, de contenido elástico, y variable en el tiempo, elaborada por la dogmática jurídica de los países de tradición latina, ajena al ordenamiento germánico y utilizado para designar a un conjunto de principios que por comprometer el interés social y público, no pueden ser derogados por la autonomía privada (11).
El orden público está constituido por un conjunto de principios básicos que sustentan la organización social en sus más variados campos y que aseguran la realización de valores que se reputan esenciales, fundamentales para la sociedad civilizada (12). Se vinculan con las instituciones fundamentales del derecho privado: la personalidad, la capacidad, la familia, el orden sucesorio, el régimen de bienes, etc.
Aunque en muchas ocasiones las normas imperativas son de orden público, no siempre ocurre lo mismo, pues el orden público entraña un conjunto de principios subyacentes que pueden servir de sustento tanto a normas imperativas como a otras que no lo son. Por ello no es dable asimilar la imperatividad de una norma con su vinculación al orden público en una inapropiada equiparación.
Ejemplos de leyes de orden público vinculadas a los contratos son las que se han sancionado en materia de locaciones, protección de los consumidores, de datos personales (habeas data), de emergencia económica, entre otras.
Hoy los derechos fundamentales o personalísimos también son un límite infranqueable a la libertad de autodeterminación, y los contratos que comprometan la dignidad de la persona humana no reciben tutela jurídica sino bajo ciertas y estrictas condiciones. Al respecto, hay normas precisas que subordinan la libre disponibilidad de los derechos personalísimos (art. 55 del Código Civil y Comercial), disponen la inexigibilidad de contratos que pongan en riesgo la vida o la integridad de las personas (art. 54 del Código Civil y Comercial), que prohíben todo acto a título oneroso de disposición de derechos sobre el propio cuerpo, que puedan significar la “cosificación” de la persona (arts. 17 y 56 del Código Civil y Comercial) o que afecten negativamente bienes tutelables y no comercializables como el derecho a la dignidad, uno de los derechos fundamentales de la persona humana (art. 1004 Código Civil y Comercial).
En un sentido amplio también integran el concepto de orden público las buenas costumbres referidas a principios que comprometen los valores humanos fundamentales en un tiempo y lugar determinados.
Pero no es exacto asimilar ambos conceptos. El orden público tiene raigambre estrictamente jurídica, abarcando los principios fundamentales del ordenamiento positivo, político y económico; las buenas costumbres por el contrario, están más estrecha y específicamente vinculadas con la moral. Son valoraciones éticas predominantes en un medio social y en una fracción temporal. No se trata de la ética particular, filosófica o religiosa, sino de normas morales reconocidas en la conciencia social de una época (13). Y si bien es cierto que cabe escindir al derecho de la moral, no puede desconocerse que este último, se endereza siempre hacia un objetivo moral, que es conseguir una regulación justa que asegure la convivencia pacífica entre los hombres. El derecho aspira entonces, a armonizar con valores éticos pero desde una perspectiva estrictamente jurídica.
Un contrato puede ser inmoral por su contenido con independencia de los fines que animan a las partes a celebrarlo, como ocurriría con el pacto que obligue a una persona a no contraer matrimonio, o a valerse de su influencia ante un funcionario público para agilizar un trámite a cambio de un precio en dinero. Y a la inversa, el negocio puede presentarse lícito en su contenido u objeto, y podría reputarse inmoral por los fines que persiguen las partes: la locación que concede el uso y goce del inmueble para instalar en él un prostíbulo o depositar allí los bienes robados, si tales propósitos hubieren sido conocidos por ambas partes y fueren determinantes de la celebración del acto.
III. Fuerza obligatoria del contrato
El principio de autonomía negocial completa su significado con el de la fuerza obligatoria del contrato, que entraña la sujeción de las partes al contenido libremente acordado, al que quedan inexorablemente sujetas hasta su íntegra y completa ejecución.
Las personas son libres de contratar, pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse escrupulosamente a lo convenido; con el contrato nace una regla que las vincula de una manera independiente de su voluntad, por obra del ordenamiento jurídico que sanciona la máxima pacta sunt servanda, esto es, el deber de cumplir ineluctablemente la palabra empeñada.
Vélez Sarsfield inspirado en Marcadé y en el art. 1134 del Código Napoleón, consagró la regla en el art. 1197 del Código Civil “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como si fuera la ley misma”, hoy reproducida con ligeras variantes por el art. 959 del Código Civil y Comercial que expresa “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”
Si alguna duda quedaba con el anterior texto de Vélez, el del nuevo ordenamiento va precedido del título “efecto vinculante”, expresión que despeja toda duda al respecto y reafirma de modo inequívoco la consecuencia más trascendente del clausulado contractual, cual es, obligar a las partes a su ejecución.
El principio pacta sunt servanda, se constituyó así en un pilar básico del ordenamiento jurídico y de la vida en sociedad, insuflando estabilidad a las convenciones libremente pactadas en beneficio de la seguridad del tráfico negocial. El contrato llegó así a concebirse como irrevocable e inmutable en el tiempo, indemne a toda circunstancia de cualquier naturaleza que amenazare conmoverlo.
Aunque la máxima tuvo origen medieval, fue en el siglo XVIII cuando encontró sus máximos defensores, los cultores de la escuela económica liberal, para quienes las leyes del mercado y el egoísmo individual constituían los mejores motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar general de las naciones. Sostuvieron que el Estado no debía entrometerse en el mercado de bienes y servicios tratando de alterar las leyes de la naturaleza ni las acciones de los individuos, aun cuando estos fueren egoístas o interesados, pues de la libertad brota espontáneamente todo bien posible. Lo resumía el repetido aforismo “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui meme…”
Desde esa perspectiva se deducía que para los jueces los contratos son tan obligatorios como las leyes (14). Guardianes de ambos, la función que les cabía era asegurar su estricto cumplimiento, y así como les estaba prohibido juzgar el valor intrínseco de la leyes, del mismo modo les estaba vedado rehusarse ordenar la ejecución de los contratos so pretexto de equidad. (15)
El principio pacta sunt servanda reinó inconmovible durante buena parte del siglo XIX por obra del movimiento codificador, imponiéndose con particular rigurosidad y vigor, pese a las críticas que se le formularon por desdeñar la justicia intrínseca de lo convenido, con la que se pretendió muchas veces conmoverlo o enervarlo.
IV. El desmoronamiento de la concepción clásica. Dirigismo contractual
Sin embargo, el tiempo y los inexorables dictados de la realidad comenzaron a socavar los cimientos ideológicos de la concepción clásica del contrato. Pronto se advirtió que la igualdad jurídica era una noción formal y abstracta, y que en los hechos existían profundas desigualdades entre los hombres derivadas de la disparidad de las fuerzas económicas en juego.
Los individuos no eran buenos por naturaleza como candorosamente se había sostenido, pues para satisfacer intereses personales y egoístas, nadie dudaba en explotar la situación de desventaja de los demás. Se tornó imposible seguir sosteniendo que lo convencionalmente acordado fuera invariablemente justo, pues la libertad de la parte más débil constituía en realidad una quimera, pues no estaba en situación de discutir en paridad de condiciones el clausulado contractual, debiendo admitir dócilmente las que imponía el sujeto más versado, más experimentado y económicamente mejor posicionado en el mercado.
La primera intervención estatal para corregir los aprovechamientos de los débiles por los fuertes, se practicó en el derecho laboral, por vía de una legislación voluminosa y compleja, que impuso disposiciones imperativas que entrañaron un claro límite a la autonomía, intentando proteger la impotencia obrera frente a la prepotencia absorbente de los poderosos patronos.
Pero esa injerencia del poder público tuvo otras manifestaciones más evidentes, pues las ideas económicas del siglo XX abandonaron la función policial del Estado, —destinado solo controlar los comportamientos particulares—, y defendieron una más rectora y efectiva, con poder suficiente para impactar en el mercado de bienes y servicios y producir importantes restricciones a la libertad de negociar. La aparición de los contratos normados, regulados o reglamentarios importó un fenómeno de penetración del derecho público en el derecho privado, y consecuentemente con ello, un impacto fenomenal en el libre y soberano desarrollo de la autonomía negocial (16).
Pese a ello no podría afirmarse con sensatez que el fenómeno implicó el estrangulamiento del derecho privado a manos del derecho público, más bien y como se ha afirmado con elocuencia (17), se trató de una atenuación del perfil individualista del derecho civil y un afianzamiento de su carácter social.
Se superó el tinte liberal defendido por las escuelas ius filosóficas de los siglos XVII y XVIII, que presentaban al contratante como un hombre egoísta y calculador, idealmente aislado, que no dudaba en perjudicar a sus congéneres para satisfacer sus intereses patrimoniales y en su lugar el nuevo paradigma presentó a un individuo inserto en un contexto económico muy distante y muy distinto de aquel, sujeto a vínculos sociales, con una autonomía enderezada a satisfacer además de los propios, los intereses compatibles con el bien común.
El cambio de modelo tuvo una incidencia indiscutible en la concepción del contrato, y supuso una restricción a la autonomía que obedeció no solo a aportes doctrinarios sino también a poderosas razones de hecho derivadas de la profunda alteración de la realidad económica en cuyo contexto comenzó a desenvolverse el contrato.
Es que hasta el siglo XIX la industria y el comercio se vinculaban de modo artesanal, lo que presuponía que las relaciones entre productores artesanos y consumidores tuvieren un carácter esencialmente personal, los contratos se celebraban directamente entre ellos precedidos de reflexión y negociación. Pero el desarrollo de la industria y el auge del maquinismo sustituyeron la producción artesanal por la estandarizada para poder volcar al mercado grandes cantidades de bienes y servicios.
Esta nueva realidad productiva, impuso sustituir al contrato individual y paritario por el contrato de masas, de cláusulas predispuestas sin posibilidad de modificación. Desaparecieron los tratos precontractuales, la elaboración conjunta del clausulado, y la aceptación mutó a una mera adhesión.
El tipo venerable de contrato que configuró el máximo triunfo de la autonomía como alguna vez expresó Josserand (18), experimentó un cambio radical y drástico, pues las normas imperativas impusieron enormes restricciones, recortando la esfera de libertad de las partes y dando paso a un verdadero dirigismo contractual al punto de desembocar en lo que algunos llamaron la crisis del contrato.
Esta intromisión del estado, hizo pensar a muchos, que advenía un horizonte agorero para el contrato, pues la intervención del poder público en el ámbito negocial se presentaba como inexorable y progresiva amenazando ahogar definitivamente a la autonomía privada.
La teoría voluntarista se configuró cuando el contrato suponía un negocio elaborado artesanalmente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento hecho a su medida para satisfacer intereses particulares, pero desde el advenimiento de la revolución industrial, la masificación, estandarización y despersonalización influyeron decisivamente en la formación del consentimiento, produciendo una verdadera erosión del papel de la voluntad en el negocio y un correlativo enaltecimiento de la declaración en provecho de la seguridad del tráfico y el amparo de la buena fe.
Hoy muchos contratos se celebran según modalidades muy dispares de aquellas que supuso la doctrina clásica. La automatización de las conductas y la mecanicidad que ellas trasuntan evidencian que muchas veces la voluntad y hasta la declaración de las partes permanecen en las sombras: la adquisición de un billete, de un ticket o un vale contra el pago del precio ya fijado de antemano, son suficientes para consumar un convenio desprovisto de toda ceremonia, por ejemplo, al subir a un microómnibus, o aparcar el automóvil en una playa de estacionamiento. Estas relaciones contractuales de hecho (19)
como las llamó la doctrina germana, han superado la idea de contrato como instrumento de la voluntad individual, como expresión directa de la personalidad de los autores en el ámbito patrimonial y han dado paso a una figura objetiva e impersonal. Si para la tesis clásica, el contrato era la fusión íntima de voluntades, para la sociedad actual se presenta muchas veces como el resultado de conductas mecánicas, lindantes con lo inconsciente y concluidas por personas que en ocasiones, ni siquiera tienen comprensión cabal del acto que celebran.
Sin embargo, estas mutaciones no produjeron —como exageradamente se ha sostenido— una crisis del contrato como instrumento para facilitar la circulación de bienes y servicios, sino más bien una modificación en el sentido y alcance asignable a la autonomía de la voluntad, corroborando la enorme ductilidad del contrato para adaptarse a las nuevas realidades socioeconómicas de los pueblos   (20).
Y hasta resulta paradojal, como se ha dicho con acierto (21) hablar de crisis del contrato en una época en que las relaciones contractuales se han multiplicado alcanzando niveles impensables en tiempos pasados. Lo prueban las nuevas figuras surgidas de una matriz diferente de negociación, —contratos sujetos a condiciones generales o contratos de consumo— y la indiscutible pervivencia de los contratos discrecionales, cuyo elenco han incrementado noveles figuras que otrora solo tenían tipicidad social y que ahora han alcanzado la legal al incorporarse al ordenamiento positivo (leasing, fideicomiso, contratos bancarios, agencia, franquicia, concesión, etc.).
V. El diseño del Código Civil y Comercial de la Nación
Lejos de confirmarse en los hechos el crepúsculo contractual por desvanecimiento o agotamiento de la figura, se produjo en cambio una recreación de ella, remozada y adecuada a los tiempos que corren.
Hoy la declaración de voluntad común tiene fuerza obligatoria en la medida que se adecue a nuevos confines: respeto irrestricto a las normas imperativas —poseedoras de un rango preferente al precepto privado y las normas supletorias—; una convención individual y socialmente útil; y un negocio que se adecue al principio de máxima reciprocidad de los intereses en juego.
De allí que la fuerza obligatoria continúe sujeta a los vallados antes aludidos (art. 958 y 961 del Código Civil y Comercial), confirmando su carácter relativo, pero al mismo tiempo consolidando el principio vinculante, pues conforme al art. 961 el contrato no solo obliga a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerase comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, repitiendo una fórmula que recuerda en mucho al texto originario del art. 1198 del C. Civil redactado por Vélez Sarsfield y luego modificado por la ley 17.711.
Los imperativos de previsibilidad y estabilidad que parecían gobernar inconmovibles, deben hoy elastisarse y adecuarse a las exigencias de equidad, proporcionalidad y respeto a la dignidad de los contratantes. El solidarismo contractual propone una lectura menos rígida y absolutista de los principios que regulan el derecho de los contratos, haciéndolo menos descarnado ante injusticias o desequilibrios surgidos del clausulado convenido.
Para abordar el alcance y despliegue que hoy se le reconoce a la autonomía de la voluntad, debe tenerse especialmente en cuenta que el Código Civil y Comercial ha innovado la teoría general del contrato —entendida como el universo de normas de carácter general que conforma la base del régimen común aplicable a todo contrato—, y que complementa —en términos más específicos— las disposiciones sobre los actos jurídicos en general.
Analizado el nuevo cuerpo normativo con detenimiento se advierte que: a) se ha fragmentado el tipo contractual según la intensidad con la que interviene la autonomía de la voluntad en la formación del consentimiento, b) se han incorporado de modo expreso principios y deberes liminares derivados del principio cardinal de buena fe; y c) se ha incrementado el elenco de recaudos de validez al incorporar a la causa como requisito estructural del contrato.
I. La división del tipo generó una escisión bien marcada, diferenciando los contratos discrecionales, negociados o paritarios, en los que rige plenamente la autonomía privada, de los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales redactados por el proponente sin intervención alguna del adherente. A su vez, aplicable a ambas especies, se ha incluido un régimen especial para supuestos en los que el negocio concertado fuere un contrato de consumo, regido entonces por el estatuto especial previsto en el Título III que complementa —y a veces replica en una inadmisible duplicidad impropia de una buena técnica legislativa—, las disposiciones de la ley 24.240 y sus modificatorias.
Se ha intentado justificar esta excesiva reglamentación (22), sosteniendo que la impone la dinámica constante de las relaciones de consumo y la sectorialización de la legislación consumerista en materias específicas, sin advertir que ésta no es la técnica mayoritariamente admitida por la legislación comparada que no ha incorporado al texto de los códigos de fondo el microsistema de protección de los consumidores, como si aquéllos pudieren absorber este último. Ni siquiera en Europa se ha impuesto tal extrapolación donde la proliferación de las directivas comunitarias referidas al consumo y su necesaria incorporación al derecho interno de los estados miembros, justificaría tal trasvasamiento del derecho del consumidor a los códigos civiles.
Y en nuestro caso el método aparece aún más desaconsejable si se repara que el nuevo Código Civil y Comercial no ha incorporado en bloque todo el régimen de consumo a su articulado, sino solo una porción que constituye el núcleo duro de tutela, dejando vigente la normativa específica de la ley 24.240 y sus modificatorias, y creando una suerte de “doble régimen” que obliga a un pertinaz y permanente cotejo normativo pues muchas de las previsiones aparecen replicadas en ambos plexos, como si esta redundancia diere mayor fuerza persuasiva a la normativa tuitiva.
1. Cuando el contrato se celebra en paridad de condiciones, porque las partes exhiben una similar posición para entrar en la negociación, ambas actúan su autonomía por igual, mediante tratativas conducentes a definir el alcance y envergadura de los derechos y obligaciones mutuas, y a distribuir costos de transacción, ventajas y sacrificios; en definitiva, ejercitan en plenitud su libertad de contratación (Art. 958 del Código Civil y Comercial).
En el capítulo sobre “Formación del consentimiento” se regula la formación del contrato a partir de la concurrencia de la oferta y aceptación, y dentro de las disposiciones sobre “Tratativas contractuales”, se reafirma la autonomía privada al prescribir que Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (art. 990 del Código Civil y Comercial). Tal libertad es ajena a quien adhiere a un contenido predispuesto, modalidad que por definición excluye las tratativas que se desenvuelven a través del juego de oferta y aceptación. Quien adhiere está privado de ejercer esta libertad, y es por eso que se le concede una tutela especial en la interpretación del contenido del negocio.
2. En los contratos por adhesión las partes no ejercen similar poder de negociación, pues el negocio es celebrado en base a un contenido predispuesto por una de ellas o por un tercero, y la otra se limita a expresar su adhesión, sin haber participado en la configuración de sus cláusulas (art. 984 del Código Civil y Comercial) (23).
Estas pautas incluidas en la Sección titulada “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” (arts. 984 a 989), no son novedosas, sino que recogen los criterios ya trazados por la doctrina y la jurisprudencia, y algunos otros incorporados como mandatos normativos en la legislación interna (24). Son un conjunto de normas que sancionan los requisitos formales que deben reunir las cláusulas generales predispuestas (art. 985); la prevalencia de las cláusulas particulares negociadas que sean incompatibles con la cláusulas generales preformuladas (art. 986); el arraigado principio de interpretación contra stipulatorem (art. 987); la inadmisibilidad de las cláusulas abusivas (art. 988), y el necesario control judicial de las cláusulas generales, aun mediando previa aprobación administrativa (art. 989).
La adhesión a condiciones generales preestablecidas importa suprimir la etapa de negociación del contenido contractual. En ese contexto, el desequilibrio en la posición negocial de las partes impide que se despliegue en plenitud la autonomía privada, al menos de uno de los protagonistas que se encuentra compelido a aceptar dócilmente, adhiriendo a las condiciones predispuestas de antemano por el otro.
El predisponente puede ser un proveedor aislado, una empresa, o un grupo de ellas de un determinado sector de actividad, que establece con antelación una o varias cláusulas redactadas en términos generales y abstractos, destinadas a uniformar el contenido rígido de un sinnúmero de negocios a celebrarse posteriormente. En esta modalidad se suprime la etapa precontractual porque no hay espacio para tratativas, para negociar o discutir condiciones. El adherente está constreñido a aceptar en bloque el conjunto de condiciones previamente redactadas que se le propone, lo que evidencia que la configuración interna del contrato escapa a su esfera de actuación.
La redacción previa del contenido contractual permite prever aspectos esenciales y secundarios con igual detallismo, y la minuciosidad del texto posibilita la inclusión de cláusulas que pueden exceder las previsiones del Derecho dispositivo, y aún derogarlo, disponiendo lo contrario de la norma supletoria.
Estas disposiciones “supletorias de la voluntad de las partes” (art. 962 del Código Civil y Comercial), ocupan el segundo rango en la prelación normativa con que se integra el régimen jurídico del contrato en general (art. 964 del Código Civil y Comercial). Tienen una función ordenadora y manifiestan la regulación que normalmente, conforme a la buena fe, permite encauzar de la manera más ecuánime los intereses de las partes, o suplir el silencio de los contratantes según la presunción del legislador. Cuando no hay justificación o razón suficiente para su desplazamiento, hay entonces motivo para discutir el alcance y la finalidad de la cláusula de reemplazo que pactada por las partes genere un desequilibrio prestacional.
Otro riesgo cierto en los contratos por adhesión es la posibilidad de incluir cláusulas oscuras, ambiguas, sorpresivas o no previsibles, o directamente perjudiciales por abusivas, que agravan notoriamente las obligaciones del adherente y aligeran las del predisponente. Se trata de cláusulas vejatorias, que entrañan una alteración del sinalagma contractual porque son lesivas de los derechos del adherente al crear una situación ventajosa en exclusivo beneficio del estipulante. En el Título sobre los contratos de consumo, se define que “es abusiva la cláusula que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor” (art. 1119 del Código Civil y Comercial). Este es un concepto que, aunque aparece en materia de relaciones de consumo, puede aplicarse a cualquier cláusula contractual, sea o no predispuesta (25).
Todas estas previsiones legales tienen sustento en los principios de buena fe, de equidad, de protección de la confianza y de autorresponsabilidad que, como criterios rectores, presiden la interpretación contractual recogida en los arts. 1061 a 1068 del Código Civil y Comercial.
3. Finalmente, los contratos de consumo, constituyen “una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales” (26). Esto significa que cualquier contrato, sea paritario o por adhesión, puede ser calificado como de consumo si encuadra en la previsión art. 1093 del Código Civil y Comercial, cuando la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios son “para su uso privado, familiar o social”. El elemento tipificador es precisamente el consumo final por los consumidores o usuarios.
Para esta fracción de la contratación se han incorporado disposiciones que recogen algunos principios generales sobre protección del consumidor, conforman una “protección mínima” que funciona como el núcleo duro de tutela, que no puede ser modificado por convención de partes o derogado por ley especial.
Así, se destacan el deber de información (art. 1100); la prohibición de publicidad engañosa (art. 1101 inc. a) o comparativa (art. 1101 inc. b); el reconocimiento a favor de los consumidores de acciones de cesación de publicidad ilícita, y la publicación a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios, y en su caso, de la sentencia condenatoria (art. 1102); el reconocimiento de la publicidad como fuente heterónoma de obligaciones a cargo del oferente/proveedor (art. 1103); la reglamentación de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia (arts. 1114 a 1116); la incorporación de normas sobre cláusulas abusivas que complementan el art. 37 de la LDC, aplicables no solo a los contratos de consumo sino también a los celebrados por adhesión o sujetos condiciones generales (art. 1117 y ss.); y se define y se regulan aspectos relevantes vinculados con las prácticas abusivas (arts. 1096 a 1099).
El contrato de consumo puede ser celebrado mediando tratativas y negociaciones, o por adhesión a cláusulas predispuestas. En el primer supuesto, ambas partes habrán ejercitado su autonomía decidiendo en libertad las condiciones del intercambio, no obstante, el contrato estará regido por el estatuto propio del consumo. Ese microsistema también será de aplicación si el negocio ha sido concluido por adhesión a condiciones generales prefijadas por el estipulante si éste diseñó el contenido unilateralmente fijando el alcance y extensión de derechos y obligaciones de los involucrados. El subsistema del Derecho del consumo orienta su tutela al consumidor o usuario para neutralizar el desequilibrio negocial en que se encuentra por su mayor vulnerabilidad. Comparativamente, hay una protección más intensa que la que se presta al adherente de un contrato preformulado que no es de consumo, pues este puede —como anticipamos— celebrarse entre partes con igual poder de negociación.
La situación de desequilibrio que supone el vínculo entre el proveedor-profesional y el consumidor-profano, prevalece por sobre la modalidad de celebración, que es indiferente a los fines de que se declare procedente la aplicación de la tutela especial del régimen de consumo. Tanto es así que “Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor” (art. 1118 del Código Civil y Comercial).
II. Pero el advenimiento de este nuevo orden contractual no se redujo solo a la fragmentación del tipo negocial, según hemos visto, sino que también supuso una renovación de principios y deberes liminares receptados por el derecho positivo, y sustentados en el principio cardinal de buena fe. Anejos a las normas legales, estos informan reglas de comportamiento o conductas deseables no solo en la etapa de gestación sino también, y principalmente, durante la ejecución del acuerdo.
La buena fe es un arquetipo o modelo de conducta social, que se proyecta al ámbito contractual, imponiendo lealtad en los tratos y proceder honesto, esmerado y diligente, fidelidad a la palabra dada, respeto a la confianza suscitada entre contratantes probos. Ése es el sentido que debe otorgársele a la fórmula del art. 1061 del Código Civil y Comercial que impone interpretar al contrato conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe.
En primer término, el deber general de buena fe tiene la función de colmar las inevitables lagunas legales, cerrando un sistema legislativo (27). Por muy analítica que fuere la ley, no puede prever todas las situaciones posibles mediante normas concretas; sólo prevé las situaciones más frecuentes, las vicisitudes más recurrentes. Mediante este principio general se pueden identificar otras alternativas de la vida del contrato no previstas legalmente, sirviendo de parámetro sucedáneo para solucionar conflictos entre las partes.
Desde esta misma perspectiva la buena fe, como pauta de interpretación e integración, permite corregir y completar la voluntad privada que ha dado vida al negocio, superando la limitación natural que tienen los otorgantes para elaborar un contenido capaz de prever todo el porvenir, incluyendo por ejemplo acontecimientos sobrevinientes capaces de impactar en el cúmulo de los derechos y obligaciones que genera el contrato.
En segundo término, como el principio de buena fe constituye una regla de conducta cuyo desconocimiento puede derivar en incumplimiento contractual (28), permite verificar si cada parte honra el deber de “realizar el interés” contractual del otro, si evita causarle daño imponiendo una contraprestación inicua o inútil, si le informa respecto de circunstancias sobrevenidas que puedan malograr el propósito básico del convenio, si pretende exigir al deudor una sacrificio desmedido para la satisfacción de la prestación prometida al acreedor. Violaciones a esas cargas contractuales, rayanas en el abuso del derecho, aparecen absolutamente inadmisibles y contrarias a la buena fe (29).Así, el parámetro de conducta que impone la buena fe tiene carácter recíproco, señalando los confines exactos de cuanto resulta exigible a cada una de las partes en la fase ejecutiva del contrato.
La lealtad, la colaboración, el cuidado, la prudencia y la protección del cocontratante, naturales derivaciones del principio cardinal de buena fe, tienen hoy indiscutible impacto en la armazón de la relación contractual.
Así, el nuevo ordenamiento no tolera desproporción entre los derechos, las obligaciones y los poderes del profesional y del consumidor, máxime cuando crean ventajas significativas para uno en detrimento del otro, o cuando sustentan actos lesivos (art 332 del Código Civil y Comercial) que habilitan una modificación o reajuste equitativo de las prestaciones, aunque se trata de contratos discrecionales.
La razonabilidad se impone como directriz según la naturaleza, envergadura y finalidad del contrato: por ejemplo en los contratos de larga duración (art. 1011 del Código Civil y Comercial) obligando a la parte que rescinde anticipadamente brindar a la otra oportunidad de renegociar; en la compraventa obligando al comprador a realizar todo los actos que fueren necesarios para que el vendedor pueda entregar la cosa vendida (art. 1141 inc. b) del Código Civil y Comercial); en el contrato de suministro que solo habilita a resolver si el incumplimiento es de notable importancia de modo tal de poner razonablemente en duda la posibilidad del contrario de atender con exactitud los posteriores vencimientos (art. 1184 del Código Civil y Comercial), etc.
También los deberes aparecen especialmente previstos en la reciente reglamentación contractual.
Así, desde el inicio mismo de las tratativas precontractuales las partes asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en reglas morales, de convivencia y de solidaridad social que en la etapa precontractual tienen medular relevancia para no frustrar injustificadamente las tratativas encaminadas a la consumación del convenio, pues el incumplimiento genera el deber de reparar el daño sufrido por el afectado que ha confiado en la celebración del acto (art 991 y 992 del Código Civil y Comercial).
En ese mismo entendimiento, se impone a los tratantes el deber de confidencialidad si alguna de ellas ha brindado a la otra información que desea preservar, prohibiendo que quien la recibe la revele a terceros o la use inapropiadamente en su propio interés, so pena de afrontar los daños que su inconducta genere.
Al formular las reglas de interpretación contractual, el art. 1067 del Código Civil y Comercial protege la confianza y la lealtad que las relaciones contractuales generan entre las partes involucradas, obligándolas a deferírselas recíprocamente y aclarando que el derecho positivo argentino no tolera la contradicción con conductas jurídicamente relevantes previas y propias del sujeto que ha infringido este deber coherencia.
En aras de proteger a la dignidad humana, el art. 1097 del Código de reciente sanción, al referir a las prácticas abusivas declara que los proveedores deben garantizar condiciones de protección y trato digno a los consumidores y abstenerse de conductas vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
III. Finalmente, las modificaciones operadas han incrementado el elenco de los requisitos de validez estructurales del contrato, incorporando a la causa dentro de ellos. El texto del art. 281 del Código Civil y Comercial abraza la tesis causalista, defendiendo la idea de que la causa es un requisito estructural del acto jurídico en general y no solo del contrato, y recepta una concepción amplia contenida en las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 5, Título IV del Libro I —arts. 281 a 283— donde se la define como el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad de las partes, integrada por los motivos exteriorizados si son lícitos y han sido incorporados al acto en forma expresa, o táctica, si fueren esenciales para ambos.
Se ha dicho (30), creemos que con acierto, que esta acentuada y generosa preocupación por definir e incluir a la causa en el nuevo texto, contradice la tendencia legislativa actual que ha optado por omitir este requisito del negocio, por ejemplo los códigos de Portugal u Holanda en Europa, o los de Perú, Paraguay o Brasil en América Latina. Incluso es el temperamento seguido por las propuestas de armonización en materia contractual, por caso, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos elaborados por la comisión legislativa que preside el Prof. Olé Landó, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT o el Código Europeo de los Contratos proyectado por la Academia de Jusprivatistas de Pavía.
Y aunque algunos códigos históricos como los de Italia, Francia, España o Austria mantienen aún vigente a la causa como requisito de validez del acuerdo, lo cierto es que ninguno ha creído necesario incluir en su texto una definición del tópico. Desde esa perspectiva, la noción que contiene el art. 281 del Código Civil y Comercial para los actos jurídicos en general y que resulta aplicable por remisión a los contratos, ve así afectados su estilo y sobriedad, avanzando sobre ámbitos reservados a las obras doctrinarias.
En estrictez de concepto, la noción que emerge del citado art. 281, recepta una concepción subjetiva de la causa al entenderla como un fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Desde esa perspectiva, aunque del precepto parezca emerger que se trata de un requisito o recaudo de validez, se lo presenta como un elemento de existencia del acto jurídico que conforme a la definición del art. 259 —que en este aspecto respeta al Código Civil de Vélez— es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Ello así, porque la voluntad siempre está animada e impulsada por una inexorable finalidad.
Resulta de especial trascendencia que el art. 281 establezca que la causa se integra también con los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Así, los motivos determinantes, adquieren especial relevancia en la frustración del fin, vicisitud que el nuevo cuerpo legal prevé en el art. 1090, considerándolos un presupuesto que sustenta el negocio y forma parte de su contenido.
Entendida ahora la causa como la razón, el móvil concreto, individual y variable por el que un contratante se vincula a otro, permitirá apreciar al acto en función de los propósitos que han determinado a las partes a concluirlo, y admitirá un examen finalistico en punto a su licitud, su moralidad y al equilibrio contractual, todo lo cual seguramente contribuirá al saneamiento de las relaciones jurídico-patrimoniales. (31)
En definitiva, el nuevo ordenamiento está orientado a la búsqueda del equilibrio contractual, lo que implica adecuar el valiosísimo instrumento que es el contrato a los requerimientos negociales actuales, a la protección de los desfavorecidos (32) durante su perfeccionamiento y posterior ejecución, a la consolidación de la seguridad jurídica y a moralizar los comportamientos particulares dotándolos de ética y juridicidad.
Es que como dijo Morello con acierto “La vida de los contratos —como la de cada ser humano— no es lineal ni inalterable; son biografías históricas cruzadas por fracturas e interrogaciones, por vectores que hacen perder el rumbo y abrir nuevas huellas; lo dibujado en aquel ayer, se recorta hoy en un horizonte distinto y entre lo esperado y lo sucedido muchas veces, y con mayor razón en tiempos de aceleradas mudanzas, las cosas son diferentes y, por ende, las respuestas jurídicas también deben serlo” (33).
(1) STIGLITZ, R. “Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2014-E, 1332, Sec. Doctrina; JUNYENT BAS, F. – GARZINO, M.C., “Reflexiones sobre la regulación de los contratos en el proyecto de Código Civil y Comercial. A propósito de la tríada contractual y en especial el contrato de consumo”, ED, 250-761; ALTERINI, A. Los pilares del contrato moderno, LA LEY; 2008-C, 1084, Sección Doctrina.
(2) MAZEAUD, D. “Las reformas al Derecho francés de los contratos”, LA LEY, Bs. As., 2014-B, entrega del 17 de marzo de 2014.
(3) SAUX, E. Contratos en general. Disposiciones generales. Definición. Libertad de contratación. Efecto vinculante. Facultades de los jueces. Breves referencias al Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 11 y ss.
(4) DREUX, G. De la nature juridique des contracts d’ahesion, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Sirey, Paris, 1910; DE CASTRO Y BRAVO, F. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, Civitas, Madrid, 1985; GORLA, G. Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante formulari nel diritto italiano, en Rivista di Diritto Commerciale, Vallardi, Milano, 1963, n° 3 y 4; VALLESPINOS, C. “El contrato por adhesión a condiciones generales”, Universidad, Bs. As., 1984; MARQUEZ, J.F. — CALDERON, M. “Contratos por adhesión a condiciones generales en el proyecto de código civil y comercial de 2012”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 267 y ss.
(5) GILMORE, G. The death of contract, Ohio, EEUU, 1974, p. 61.
(6) STARCK, B. y BOYER, R. “Derecho Civil. Obligaciones”, Paris, 1986, t. II.
(7) DE LORENZO, F. “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, en obra colectiva, Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 447.
(8) APARICIO, J. “Contratos. Parte General”, t. I, Hammurabi, Bs. As., 1997, p. 87.
(9) LARENZ, K. “Derecho de las obligaciones, traducción de Jaime Santos Briz”, Revista de Derecho Privado, t. I, Madrid, 1978, p. 73.
(10) KEMELMAJER de CARLUCCI, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 159.
(11) ORGAZ, A. “Los límites de la autonomía de la voluntad”, en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1954, p. 77 y ss.
(12) APARICIO, J. Contratos…ob. cit. t. I, p. 93.
(13) ORGAZ, A. Los límites…, ob. cit. p. 352 y ss.
(14) En esa línea de pensamiento el art. 960 del Código Civil y Comercial dispone: Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes, cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
(15) APARICIO, J. “Contratos…”, ob. cit., t. I, p. 74, recuerda las expresiones de Portalis en el discurso preliminar con el que elevó al Consejo de Estado el proyecto de Código Civil Francés: “Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. El oficio de la ley consiste en protegernos del fraude ajeno pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razón. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo la vigilancia de las leyes no sería otra cosa que una larga y vergonzosa minoridad” y las de Vélez Sarsfield en el párrafo final de la nota al art. 943 “Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin error, dolo, ni violencia, y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos”.
(16) REZZONICO, J. “Contratos con cláusulas predispuestas”, Astrea, Bs. As., 1987, p. 15 y ss.
(17) SANTOS BRIZ, J. “Derecho económico y derecho civil”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 167.
(18) JOSSERAND, L. — BRUN, A. “Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones”, Bosch, Bs. As., 1950, t. II, volumen I, p. 31.
(19) MOSSET ITURRASPE, J. “Las relaciones contractuales fácticas” (obligaciones que nacen del mero comportamiento), LA LEY, 1993-B-274.
(20) Lo ha manifestado con precisión ALTERINI, A. Los pilares del contrato moderno, LA LEY, 2008-C, 1084, Sección Doctrina, expresando “En realidad lo que a veces se denomina crisis del contrato no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad o sea del derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relación contractual”.
(21) APARICIO, J. “Contratos…”, ob. cit. t. I, p. 80 y ss.
(22) SOZZO, G. La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil 2012, SAIJ, Revista de Derecho Privado, año 2, número 4, p. 79 y ss.; BAROCELLI, S. “Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, año VI, n° 1, LA LEY, Bs. As. 2015, p. 63
(23) Un análisis pormenorizado de las disposiciones del Nuevo Código Civil y Comercial sobre contratos por adhesión sujetos a condiciones generales, formula STIGLITZ, R. “Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, 25 de febrero de 2015, p. 1.
(24) La hoy derogada ley 19.724 de Prehorizontalidad, arts. 14 y 15, sobre redacción de los contratos y cláusulas de reajuste. También la ley 17.418 de Seguros, art. 11, sobre los requisitos que debe reunir la póliza, y la ley 24.240 de Protección de los derechos del consumidor, arts. 37 y 38.
(25) STIGLITZ, R. “La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2012-C, 1288 lo ha expresado con elocuencia “Si bien la cláusula abusiva no es un mecanismo propio y exclusivo del contrato por adhesión, pues es factible hallarlo en ocasiones en la contratación discrecional, lo cierto que es que halla en el primero, dada su especial técnica de formación, terreno apto para su existencia y multiplicación, circunstancia que el predisponerte no desaprovecha. Y en esos casos, la inclusión de cláusulas abusivas implica de por sí la deliberada intención de dañar los intereses económicos del adherente/consumidor, lo que supone mala fe”
(26) Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto P.E. 191/2011. HERNANDEZ, C. Impacto del régimen de Defensa del Consumidor sobre la teoría general del contrato, en NICOLAU, N. (Dir.) Fundamentos de Derecho Contractual, volumen I, Bs. As., 2009, p. 431.
(27) GALGANO, F., “El negocio jurídico”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 454 y ss.
(28) GALGANO, F., El negocio jurídico, ob. cit., p. 465 y ss. “[…] Es un núcleo prescriptivo cargado de irradiaciones. Dotado de base empírica es, al mismo tiempo, criterio ideal de conducta y fuente de deberes. No solamente entraña una directriz de interpretación o una frontera que pone coto a la extralimitación, sino que puede importar una fuente activa de heterointegración contractual”; en el mismo sentido, HERNÁNDEZ GIL, Antonio, “Reflexiones sobre una concepción ética y unitaria de la buena fe”, discurso pronunciado en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, el 22-9-1979, p. 39, Madrid, citado por APARICIO, J. M., “Contratos…” ob. cit., t. I, p. 105, nota 107.
(29) GALGANO, F., “El negocio jurídico”, ob. cit., p. 453 y ss.; DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C. La cláusula rebus sic stantibus, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, nota 218, afirma que el principio de buena fe se ha convertido en una regla de conducta que mide el comportamiento contractual en todos sus momentos y fases, sirviendo tanto de criterio de interpretación, como de medio de integración de la voluntad contractual, y tiene un gran reconocimiento como norma de disciplina de las relaciones contractuales.
(30) APARICIO, J. “La frustración del fin del contrato”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Problemática contractual. Contratos en general, 2014-I, p. 181 y ss.
(31) STIGLITZ, R. “Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2014-E, 1340, Sec. Doctrina.
(32) PIZARRO, R. “El regreso al Código Civil para la protección de los débiles y vulnerables, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011, p. 119.
(33) MORELLO, A. M., “Los contratos: respuestas sustanciales y procesales a plurales cambios y emergencias”, LA LEY, 1998-D-1354, Sección Doctrina.