Hoy se anuncia cuánto aumentarán las tarifas de electricidad

Fuente: http://www.lanacion.com.ar/

Martes 31 de enero de 2017

Se espera una suba promedio del 40 por ciento; se mantendrán la tarifa social y beneficios para las pymes

El Gobierno pondrá en marcha mañana una nueva ronda de aumentos en las tarifas de servicios públicos, una de las decisiones políticas que le trajeron mayores dolores de cabeza al presidente Mauricio Macri el año pasado. Para evitar esos problemas, el Ministerio de Energía, a cargo de Juan José Aranguren , tomó algunos recaudos. Por caso, los incrementos serán sustancialmente inferiores a los del año pasado, y fueron anunciados con antelación.

Hoy Aranguren informará acerca de los alcances del nuevo ajuste, que regirá desde mañana, en una conferencia de prensa. Si bien puede haber modificaciones, en diciembre del año pasado el secretario de Energía Eléctrica, Alejandro Sruoga, difundió en una audiencia pública las expectativas del nuevo incremento. Sostuvo que la factura de un hogar promedio en el Gran Buenos Aires, en torno de los 300 kWh/mes, costaría desde el mes próximo un 36% más, por lo que llegaría hasta los $ 490 (el año pasado, para quien tenía subsidio, los aumentos rondaron entre el 300% y el 500%).

Energía dispondrá diversas alternativas para moderar el impacto de las subas en ciertos consumidores. Por caso, mantendrá la tarifa social, que llega a cuatro millones de hogares y consiste en un bloque gratuito de energía que las familias de menores recursos pueden consumir sin pagar. Esa porción se cubre con subsidios del Estado.

También habrá bonificaciones para quienes ahorren electricidad. Energía no explicitó ayer si aplicará modificaciones con respecto al régimen que estaba en marcha.

Unas 700 pequeñas y medianas empresas electrointensivas tendrán bonificaciones. Se trata de una iniciativa conjunta entre Energía y el Ministerio de Producción, que maneja Francisco Cabrera. Fuentes cercanas al funcionario explicaron que aún no se terminaron de definir los beneficios, los plazos y las condiciones del programa para este año. Para acceder a esos beneficios, las compañías deben comprometerse a tomar medidas que mejoren su eficiencia energética.

El Gobierno intentará que las provincias colaboren en esa iniciativa garantizando la estabilidad tributaria y asegurándose de que no aumente el precio del servicio de distribución.

 

Desde mañana, el Ahora 12 tendrá un costo financiero total del 28% anual

Fuente: http://www.cronista.com/

Martes  31 de Enero de 2017

El Ahora 18 tendrá un costo financiero total del 30% anual. De todos modos, la tasa es mucho más conveniente que fuera del plan, donde será de entre un 40% y hasta un 47%. Por pago al contado, lo mejor será hacer una cuota con tarjeta.

Desde mañana, los comercios deberán transparentar las tasas de interés del Ahora 12 y Ahora 18, que continúan con el mismo interés que ya tenían antes de la resolución, sólo que ahora ese costo financiero será visible.

La tasa directa, que es la que le cobran las tarjetas a los comercios para Ahora 12 es del 10% y para Ahora 18 es del 15%.

Para el consumidor, el Ahora 12 tiene una tasa efectiva anual (TEA) del 22,17% y un costo financiero total (CFT) del 27,69%. En el Ahora 18 la TEA es del 23,8% y el CFT del 30,01%. Hasta ahora, ese costo quedaba camuflado en el precio del producto. De todos modos, las tasas son mucho más convenientes que fuera del plan, donde el costo financiado raramente baja de 40% y puede llegar hasta 47%, con promedio en 42%.

“Siguen siendo programas muy interesantes para comercios que no pueden negociar buenas tasas con las tarjetas, ya que es mucho más baja que la tasa de mercado, pues se encuentra parcialmente subsidiada por el Estado, que baja el encaje a los bancos y empresas financieras participantes”, dicen en la Secretaría de Comercio.

“El Ahora 12 ayuda a los comercios pymes, que no tienen poder de negociación de tasas frente a Visa o Mastercard, aspecto que sí tienen las grandes cadenas de electro por el volumen de ventas que manejan. Si no mantuviéramos este programa, los comercios chicos no accederían a estas tasas competitivas y la tasa directa podría llegar a ser el doble”, agregan.

La nueva norma obliga a explicitar el CFT del Ahora 12 como cualquier otra compra, con lo cual se pasa de un esquema de cuotas sin interés a uno de cuotas fijas para artículos de producción nacional de jueves a domingos, mientras para celulares 4G es todos los días.

Para el comercio la adhesión es optativa, pero no puede poner un monto mínimo de compra ni elegir qué productos incluye: deben estar todos. Asimismo, no se podrá diferenciar entre precio en efectivo, con débito o en una cuota con crédito. Por lo tanto, al usuario final le conviene un pago con crédito, para ganarse un mes de financiación gratis, siempre que realice la compra al día siguiente que haya cerrado su tarjeta. Así, se convertiría en una suerte de dos cuotas sin interés, al poder contar con el sueldo actual y del mes siguiente para afrontar el gasto.

En la industria señalan que desde febrero toda la dinámica de la comunicación de venta pasará por el precio de contado. Lo que más le conviene al segmento reail es el pago con débito, porque el efectivo tiene un costo por el valor del transporte de caudales y el 1% que cobrarán los bancos por los depósitos en efectivo. Para incentivar este canal, pueden llegar a dar algún tipo de bonificación a negociar con los bancos. Claro que la ley tiene algunos grises: “Técnicamente no te prohibe las cuotas sin interés. Si yo arreglase con la tarjeta que, por el volumen de negocios que tengo, no me cobre nada y yo luego lo compenso con otra cosa, me podría liquidar a costo cero y yo podría poner cuota sin interés”, elucubra uno de los big players.

La gran pregunta es: ¿bajarán los precios de contado? Las cadenas de electro calculan que podrían bajar desde 6 y hasta 10% en algunos casos de categorías puntuales. Por lo pronto, el próximo desafío del Gobierno será transparentar los precios en los hipermercados.

Si los súper hacen promociones de 2×1, ¿por qué no pueden bajar los precios y listo? Según explican en el sector, hay determinados productos, como lácteos o fideos que traccionan otras ventas, entonces ponen ese gancho para que el cliente se tiente y se lleve también otras cosas. Por otra parte, muchas promos vienen de la industria, por eso a veces se ven las mismas promos en todos los súper. También hay ocasiones que el propio híper está sobrestockeado y necesitar salir a liquidar, para generar más rotación de producto, que ocupa mucho espacio en el depósito, además de lo que está cerca de su vencimiento. En el caso de electro, hay aires acondicionados o TV, por ejemplo, que cuanto más días de inventario tienen, peor es para sacárselos de encima, porque la vida útil de la tecnología es corta, por lo que de una temporada a la otra salen cinco modelos nuevos.

 

Exlusión del Régimen Simplificado de Pequeños Contribuyentes. Medida de no innovar

Un contribuyente promovió demanda contra la AFIP con el objeto de impugnar las resoluciones que lo excluyeron del Régimen Simplificado de Pequeños Contribuyentes, alegando que, en el cómputo de ingresos brutos, se incluyó en forma errónea el dinero perteneciente a terceros respecto de los cuales revistió el carácter de mandatario. Además solicitó como medida cautelar de no innovar que se mantenga su condición de monotributista hasta tanto se dicte sentencia definitiva. El juez de grado desestimó la cautelar, decisión que fue revocada por la Cámara.

Sumarios:

La medida cautelar de no innovar consistente en que se mantenga la condición de monotributista hasta tanto se dicte sentencia definitiva respecto de la demanda que tiene por objeto la declaración de nulidad de las resoluciones que dispusieron su exclusión del Régimen Simplificado de Pequeños Contribuyentes, debe ser admitida, pues se advierte la verosimilitud del derecho, atento a que el fisco pretende determinar el tratamiento tributario aplicable al contribuyente sobre la base de ingresos de terceros que no reflejan su capacidad contributiva.

La regla que excluye la posibilidad de una condena específica en costas en orden a la instancia principal del proceso cautelar no resulta aplicable en relación con los incidentes del trámite de aquel —por ej. la apelación— en las que existiendo contradicción es posible un pronunciamiento sobre costas.

La presentación del informe del art. 4 de la Ley 26.854 no implica bilateralizar el proceso de apelación de una cautelar denegada, lo que recién ocurrirá con la traba de la litis, circunstancia que impide asignar a cualquiera de las partes la condición necesaria— vencedora o de vencida— para definir la respectiva situación frente a la condenación accesoria (del voto en disidencia parcial del Dr. Vincenti).

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 4 de 2016.

Considerando: 1°) Que, Nora Lía Sánchez promovió demanda contra la Dirección General de la Seguridad Social de la AFIP con el objeto de impugnar las resoluciones 200/2014 y 1277/2015 que la excluyeron del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes desde el 02/02/2010. La actora sostuvo que dicha exclusión obedeció a la verificación de ingresos obtenidos entre el 04/01/2010 al 02/02/2010 que totalizaron la suma de $200.686,37, en tanto el límite establecido por el art. 20, inc. a, de la ley

26.565 —entonces vigente—, para permanecer en la última categoría del régimen referido, ascendía a $ 200.000. Para así proceder, el Fisco Nacional consideró como “ingresos brutos” los que provenían tanto de las operaciones efectuadas por cuenta propia como de las realizadas por cuenta ajena.

De acuerdo al criterio de la actora, el párrafo tercero del art. 3° del Anexo de la Ley 26.565 no incluye dentro de los “ingresos brutos” el dinero perteneciente a terceros respecto de los cuales la accionante revistió el carácter de mandataria. De lo contrario, y según su entender, el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes sumaría una capacidad contributiva totalmente ajena al sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Posteriormente, la recurrente solicitó una medida cautelar de no innovar para que se mantuviera su condición de monotributista hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Fundó su pedido en la prueba documental conforme la cual el dinero de sus representados nunca formó parte de su patrimonio ni podía ser sumado a sus ingresos por haber sido cobrado en nombre de sus mandantes y a ellos rendido. Por lo demás, entendió configurado el peligro en la demora en función de los efectos y la ejecución de las resoluciones impugnadas (fs. 7).

2°) Que, en oportunidad de contestar el informe en los términos del art. 4° de la ley 26.854, el Fisco Nacional refirió que la exclusión del monotributo no implicaba impedimento ni prohibición de trabajar o de ejercer actividad, y no tenía carácter sancionatorio ni punitorio. Por el contrario, sostuvo que consistía en la recategorización del contribuyente en el Régimen General que le corresponde de acuerdo con los ingresos que se le han comprobado y que él mismo ha exteriorizado. Agregó que la actora no había demostrado cuál fue el daño provocado por la exclusión ni había logrado acreditar las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar solicitada (fs. 55/63 vta.).

3°) Que, la juez de grado desestimó la petición cautelar con fundamento en la ausencia de verosimilitud del derecho, en tanto el tratamiento del planteo involucraba cuestiones cuya complejidad excedía el ámbito propio de los remedios cautelares en materia fiscal. Tampoco entendió configurado el peligro en la demora (fs. 70/71 vta.).

4°) Que, en su memorial, la recurrente aseveró que, en ningún período, desde el 2010 a la fecha, sus ingresos brutos habían excedido el límite establecido por el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes y remitió a las certificaciones contables adjuntas como Anexo 2°. No obstante, manifestó que el organismo fiscal sumó a sus ingresos los montos percibidos como representante de terceras personas, contrariando los arts. 2° y 79 de la ley del Impuesto a las Ganancias y el art. 27 de su decreto reglamentario.

Con relación al peligro en la demora, alegó que sus ingresos le impiden afrontar la desproporcionada deuda que el organismo fiscal le reclama y señaló que, de no concederse la medida cautelar solicitada, la ecuación económica de su trabajo se vería modificada por cuanto se encontraría obligada a cumplir con todas las formalidades tributarias, circunstancia que encarecería su operatoria (fs. 78/81 vta.).

5°) Que, conforme surge las constancias de la causa, la actora se adhirió al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes desde el 01/2007, con actividad declarada “Servicios inmobiliarios realizados a cambio de una retribución o por contrato N.C.P.” (fs. 15).

A fin de verificar su situación fiscal, la AFIP inició una fiscalización que culminó con el dictado de la Resolución 200/2014, confirmada por la Resolución 1277/2015, según la cual constituyen “ingresos brutos” de la actora “tanto los que provienen de las operaciones efectuadas por cuenta propia, como las realizadas por cuenta ajena” (fs. 22). En efecto, y de acuerdo al criterio del Fisco Nacional, los importes correspondientes a los alquileres de inmuebles de propiedad de terceros cobrados por la accionante en su calidad de mandataria, “deberían quedar comprendidos en el universo del parámetro “ingresos brutos” obtenidos por la inspeccionada” (fs. 22). Sobre dicha base, el organismo recaudador concluyó que la recurrente había excedido el límite máximo de ingresos para su categoría y la excluyó del Régimen Simplificado.

Ahora bien, las certificaciones contables acompañadas como Anexo 2°,indican que: (i) durante el período 04/01/2010 al 02/02/2010, la contribuyente obtuvo $ 10.594,82 en concepto de comisiones por el desarrollo de su actividad y percibió $ 200.856,37 como consecuencia de las cobranzas realizadas por cuenta de terceros; (ii) respecto a los períodos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, el monto de ingresos “correspondientes al producido del ejercicio de la actividad de administración de propiedades” fue de $ 95.184, $ 94.921, $ 89.572, $114.170; $ 162.036 y $216.176, respectivamente; y (iii) en ningún ejercicio se superaron los topes máximos de ingresos previstos en el Régimen Simplificado.

Ello así, se advierte que el Fisco pretende determinar el tratamiento tributario aplicable a la actora sobre la base de ingresos de terceros que no reflejan, en principio, su propia capacidad contributiva. En consecuencia, se tiene por demostrada la verosimilitud del derecho en los términos invocados por la recurrente sin que ello implique —en modo alguno— adelantar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo que será resuelta al momento de dictarse la sentencia definitiva.

6°) Que, esta Sala tiene dicho que los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa (“Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, sent. del 16/04/1998; “Inc. de medida cautelar en autos Blue Mail S.A. c. EN ­ CNC s/ medida cautelar (autónoma)”, sent. del 23/06/2015; entre muchos otros); razón por la que lo expuesto supra, la condición de persona física que reviste la contribuyente y el daño que le provoca la exclusión del Régimen Simplificado y su consecuente inclusión al Régimen General desde el 02/02/2010 (fs. 23, 25 y 28 vta.), resultan suficientes para tener por prima facie acreditado el peligro en la demora, en los términos exigidos por la normativa aplicable.

7°) Que, no se advierte que la concesión de la tutela tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles, toda vez que la actora deberá liquidar y pagar sus tributos de conformidad con el Régimen General en caso de que se dicte una eventual sentencia definitiva desestimatoria de su pretensión (art. 13, inc. 1, ap. d y e de la ley 26.854).

8°) Que, por otra parte, las medidas precautorias crean un estado jurídico provisional, susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los presupuestos determinantes de su traba, o se hayan aportado nuevos elementos de juicio que señalen la improcedencia de su mantenimiento (Fallos: 327:202 y 261).

9°) Que, teniendo en cuenta el alcance y el carácter de la tutela conferida, corresponde fijar como contracautela la suma de $ 10.000, caución que deberá ser prestada en dinero efectivo o mediante títulos o valores o bienes embargables o seguro de caución (art. 10, inc. 1°, ley 25.854).

10) Que, el Máximo Tribunal ha señalado que las especiales características del régimen procesal en materia de medidas cautelares, carente de autonomía, como su naturaleza contingente, excluye —como principio— la posibilidad de una condena específica en costas en el incidente de medidas precautorias, cuestión que es objeto de consideración al tiempo de dictarse sentencia en el principal, oportunidad en que debe valorarse la actitud asumida por la demandada en el proceso (C.S.J.N., Fallos: 311:562; esta Sala, causa N° 22.844/11 “Lichytex S.A.”, sent. del 28/09/2010).

Ahora bien, la regla precedentemente expuesta sólo resulta aplicable en orden a la instancia principal del proceso cautelar, aunque no en relación con incidentes del trámite de aquél (vgr. la presente apelación) en las que existiendo contradicción (fs. 83/91) es posible un pronunciamiento sobre costas (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Comercial; y esta Sala, causa N° 22.844/11, “Lichytex S.A. c. EN M° Economía – Resol 589/08 (expte. 60.743/11) s/ amparo ley 16.986”, sent. del 05/05/2012).

En este sentido, sin perjuicio de que no corresponde sustanciar el memorial cuando se apela una resolución que deniega la medida precautoria, toda vez que el incidente de apelación de una cautelar denegada debe mantener el carácter inaudita parte, lo cierto es que en el sub examine se dispuso su traslado mediante providencia que fue consentida por ambas partes (fs. 82) y se contestó aquél (fs. 83/91), circunstancia que exige estar a las particularidades del caso y a las constancias de la causa.

Por todo lo expuesto se resuelve: (i) revocar la sentencia apelada, con costas (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); y (ii) conceder la medida cautelar solicitada y disponer, previa caución real de $10.000 en los términos precedentemente indicados, la suspensión de la ejecución y de los efectos de las Resoluciones 200/2014 y 1277/2015, hasta tanto se dicte sentencia definitiva con relación a la demanda promovida por la actora el 08/04/2016 o por un plazo máximo de seis meses, lo que ocurra primero.

Regístrese, notifíquese a la actora y oportunamente ofíciese a la Administración Federal de Impuestos ­ Dirección General Impositiva (Dirección de Recursos de la Seguridad Social) con habilitación de horas y días inhábiles. — Marcelo D. Duffy. — Jorge E. Morán. — Rogelio W. Vincenti (en disidencia).

Disidencia parcial del doctor Vincenti:

Adhiero a los fundamentos y solución que antecede, con excepción de la imposición de costas, toda vez que cuando en el estado inicial del proceso se apela la resolución que deniega la medida precautoria no corresponde sustanciar el memorial, de modo que el incidente de apelación de una cautelar denegada debe mantener el carácter inaudita parte.

En este sentido, la incidencia sólo se bilateraliza cuando el recurso de apelación es deducido por el afectado que persigue su revocación.

Por otra parte, la presentación del informe del art. 4° de la ley 26.854 no implica propiamente bilateralizar el proceso, lo que recién ocurrirá con la traba de la litis, circunstancia que, en este estado procesal, impide asignar a cualquiera de las partes la condición necesaria —de vencedora o de vencida— para definir la respectiva situación frente a esta condenación accesoria (conf. mi disidencia en la causa n° 22.138/2014/CA1 “Telefónica de Argentina S.A. c. EN ­ CNC s/ Medida Cautelar autónoma”, resol. del 10/02/2015; Sala III in re “Incidente N° 2 Demandado: Banco Central de la República Argentina s/ INC Apelación en autos “CNCA S.A. c EN­M Economía­SCI­AFIP y Otro s/ medida cautelar (autónoma)”, sent. del 13/08/2015).

Sobre dicha base, así como la desestimación de la tutela no determinó la imposición de costas a la actora en la instancia de origen, el traslado del memorial y su contestación —innecesarios— tampoco pudo tener dicho efecto en esta instancia. Así voto. — Rogelio W. Vincenti.

 

Modificación del Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Decreto 79/2017

Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional. Modificación.

Ciudad de Buenos Aires, 30/01/2017

VISTO el Expediente N° EX-2016-05012645-APN-SECAPEI#MI, la Ley N° 27.275 y los Decretos Nros. 1172 del 3 de diciembre de 2003 y 117 del 12 de enero de 2016, y

CONSIDERANDO:

Que la CONSTITUCIÓN NACIONAL garantiza el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública a través del artículo 1°, de los artículos 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo —que establece nuevos Derechos y Garantías— y del artículo 75 inciso 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos Tratados Internacionales.

Que la Ley N° 27.275 tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, basándose en los principios de igualdad, celeridad procesal, transparencia y máxima divulgación, entre otros.

Que la mencionada ley introduce nuevos criterios respecto del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, que implican un avance en comparación con el REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172 del 3 de diciembre de 2003.

Que por el Decreto N° 117 del 12 de enero de 2016 se estableció que los Ministerios, Secretarías y organismos desconcentrados y descentralizados dependientes del PODER EJECUTIVO NACIONAL debían elaborar un “Plan de Apertura de Datos”, basado en el derecho a buscar y recibir información, consagrado en múltiples instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19.2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13.1.).

Que en ese sentido, resulta imperioso actualizar el texto del Decreto N° 1172 del 3 de diciembre de 2003 a las prescripciones establecidas en la Ley N° 27.275 de acceso a la información pública, a los efectos de compatibilizarlo con ella durante el período de su vigencia, como así también asegurar la compatibilidad del Plan de Apertura de Datos estipulado por el Decreto N° 117 del 12 de enero de 2016, con la normativa sobre acceso a la información.

Que ha tomado la intervención de su competencia la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DEL INTERIOR, OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

El PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA DECRETA:

ARTÍCULO 1° — Sustitúyese el artículo 1° del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1°.- OBJETO.- El objeto del presente Reglamento es garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, estableciendo un marco general para su desenvolvimiento”.

ARTÍCULO 2° — Sustitúyese el artículo 2° del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTICULO 2°.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son sujetos obligados a brindar información pública en el marco del presente reglamento:

a) La Administración Pública Nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social;

b) Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias;

c) Las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal;

d) Concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual;

e) Instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional;

f) Fideicomisos que se constituyeren total o parcialmente con recursos o bienes del Estado nacional;

g) Los entes cooperadores con los que la administración pública nacional hubiera celebrado o celebre convenios que tengan por objeto la cooperación técnica o financiera con organismos estatales;

h) El Banco Central de la República Argentina;

i) Los entes interjurisdiccionales en los que el Estado nacional tenga participación o representación;

j) Los concesionarios, explotadores, administradores y operadores de juegos de azar, destreza y apuesta, debidamente autorizados por autoridad competente.”

ARTÍCULO 3° — Sustitúyese el artículo 5° del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5°.- ALCANCES.- El derecho de acceso a la información pública comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información bajo custodia de los sujetos obligados, con las únicas limitaciones y excepciones que establece esta norma.

Se presume pública toda información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos obligados del artículo 2° del presente reglamento y debe ser brindada en el estado en el que se encuentre al momento de efectuarse la solicitud, no estando obligados a procesarla o clasificarla.

A los efectos del presente, se entiende por:

a) Información pública: todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados generen, obtengan, transformen, controlen o custodien;

b) Documento: todo registro que haya sido generado, que sea controlado o que sea custodiado por los sujetos obligados independientemente de su forma, soporte, origen, fecha de creación o carácter oficial.”

ARTÍCULO 4° — Sustitúyese el artículo 7° del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 7°.- PRINCIPIOS.- El mecanismo de Acceso a la Información Pública debe garantizar el respeto de los principios de: presunción de publicidad, transparencia y máxima divulgación, informalismo, máximo acceso, apertura, disociación, no discriminación, máxima premura, gratuidad, control, responsabilidad, alcance limitado de las excepciones, in dubio pro petitor, facilitación y buena fe.”

ARTÍCULO 5° — Sustitúyese el artículo 12 del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 12.- SOLICITUD DE INFORMACIÓN. RESPUESTA.- La solicitud de información debe ser presentada ante el sujeto obligado que la posea o se presuma que la posee, quien la remitirá al responsable de acceso a la información pública. La solicitud podrá realizarse por escrito o por medios electrónicos y sin ninguna formalidad a excepción de la identidad del solicitante, la identificación clara de la información que se solicita y los datos de contacto del solicitante, a los fines de enviarle la información solicitada o anunciarle que está disponible.

El sujeto que recibiere la solicitud de información le entregará o remitirá al solicitante una constancia del trámite.

Si la solicitud se refiere a información pública que no obre en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá, dentro del plazo improrrogable de CINCO (5) días, computado desde la presentación a quien la posea, e informará de esta circunstancia al solicitante.

Toda solicitud de información pública requerida en los términos del presente debe ser satisfecha en un plazo no mayor de QUINCE (15) días hábiles. El plazo se podrá prorrogar en forma excepcional por otros QUINCE (15) días hábiles de mediar circunstancias que hagan razonablemente difícil reunir la información solicitada. En su caso, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente por acto fundado y antes del vencimiento las razones por las que hace uso de tal prórroga.”

ARTÍCULO 6° — Sustitúyese el artículo 16 del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 16.- EXCEPCIONES.- Los sujetos comprendidos en el artículo 2º sólo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:

a) información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior;

b) información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;

c) secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o tecnológicos cuya revelación pudiera perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses del sujeto obligado;

d) información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;

e) información en poder de la Unidad de Información Financiera encargada del análisis, tratamiento y transmisión de información tendiente a la prevención e investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos;

f) información elaborada por los sujetos obligados dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refieran a exámenes de situación, evaluación de su sistema de operación o condición de su funcionamiento;

g) información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona del pleno ejercicio de la garantía del debido proceso;

h) información protegida por el secreto profesional;

i) información que contenga datos personales y no pueda brindarse aplicando procedimientos de disociación, salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la Ley N° 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias;

j) información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona;

k) información de carácter judicial cuya divulgación estuviera vedada por otras leyes o por compromisos contraídos por la República Argentina en tratados internacionales;

l) información obtenida en investigaciones realizadas por los sujetos obligados que tuviera el carácter de reservada y cuya divulgación pudiera frustrar el éxito de una investigación;

m) información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública.

Las excepciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad.”

ARTÍCULO 7° — Sustitúyese el artículo 17 del REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 17.- INFORMACIÓN PARCIAL. Los sujetos obligados deben brindar la información solicitada en forma completa. Cuando exista un documento que contenga en forma parcial información cuyo acceso esté limitado en los términos del artículo 16 del presente reglamento, deberá suministrarse el resto de la información solicitada, utilizando sistemas de tachas.”

ARTÍCULO 8° — Incorpórase como artículo 20 al REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el siguiente texto:

“ARTÍCULO 20.- RESPONSABLES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.- Cada uno de los sujetos obligados deberá nombrar a un responsable de acceso a la información pública que deberá tramitar las solicitudes de acceso a la información pública dentro de su jurisdicción.”

ARTÍCULO 9° — Incorpórase como artículo 21 al REGLAMENTO GENERAL DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, aprobado como Anexo VII del Decreto N° 1172/03, el siguiente texto:

“ARTÍCULO 21. – FUNCIONES DE LOS RESPONSABLES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Serán funciones de los responsables de acceso a la información pública, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones:

a) Recibir y dar tramitación a las solicitudes de acceso a la información pública, remitiendo la misma al funcionario pertinente;

b) Realizar el seguimiento y control de la correcta tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública;

c) Llevar un registro de las solicitudes de acceso a la información pública;

d) Brindar asistencia a los solicitantes en la elaboración de los pedidos de acceso a la información pública y orientarlos sobre las dependencias o entidades que pudieran poseer la información requerida;

e) Promover prácticas de transparencia en la gestión pública y de publicación de la información;

f) Informar y mantener actualizadas a las distintas áreas de la jurisdicción correspondiente sobre la normativa vigente en materia de guarda, conservación y archivo de la información y promover prácticas en relación con dichas materias, con la publicación de la información y con el sistema de procesamiento de la información; y

g) Todas aquellas que sean necesarias para asegurar una correcta implementación del presente reglamento.”

ARTÍCULO 10. — El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 11. — Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Marcos Peña. — Rogelio Frigerio.

Fecha de publicación 31/01/2017

Negociando contratos de confidencialidad

Autor: Rodríguez Carrau, Guzmán

Publicado en: RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, 12

Cita Online: AR/DOC/3796/2016

Sumario: I. Introducción. — II. El bloque fundamental: definición, exclusiones, uso. — III. Receptores de información confidencial. — IV. Cláusula de plazo.

En el presente artículo, desarrollo brevemente aspectos claves a la hora de negociar contratos de confidencialidad. (*)

  1. Introducción

Es cada vez más palpable que, cuando dos empresas van a explorar ciertos negocios, una de las partes -o ambas- exigen previamente suscribir un contrato de confidencialidad (también conocido como non-disclsoure agreement y en adelante, “NDA”).

El requisito de celebrar un NDA muchas veces surge de exigencias de los departamentos legales o de riesgos de las compañías madres en el exterior donde, desde hace ya décadas, el NDA se ha convertido en conditio sine qua non para empezar cualquier conversación seria.

Siendo un contrato monolítico, con cláusulas sobreabundantes, de objeto llano, comprensible universalmente y que, para colmo, raramente es objeto de litigios (1), el ejecutivo, urgido por empezar a hablar de negocios, ve en el NDA otra de esas burocracias legales con las que se ha resignado a convivir.

Así las cosas, es tentador ver al NDA como un contrato irrelevante.

Es innegable que, en jurisdicciones donde los NDAs no son normalmente litigados, la contingencia de un litigio por haber firmado un NDA, aún uno muy malo, es baja. En una significativa cantidad de casos, en la medida que un NDA sea un NDA y no oculte bajo ese rotulo obligaciones de otro tipo, resulta más relevante saber con quién voy a compartir la información, es decir, la integridad de mi contraparte, que lo que diga el NDA en sí mismo.

No obstante, en ciertos casos la sensibilidad de la información en juego, la escala del negocio o la importancia del negocio futuro a celebrarse hace imperioso, no solamente revisar el NDA para descartar algún punto grueso, sino pensar el NDA y realmente negociar sus cláusulas en forma estratégica.

A continuación, se estudian algunas de las cláusulas más relevantes de los NDAs y se presentan alternativas y precauciones para tener en cuenta a la hora de negociar los mismos.

 

  1. El bloque fundamental: definición, exclusiones, uso
  2. a) Definición de información confidencial

Empecemos por lo obvio. La parte que recibe la información o que tiene más posibilidades de recibir la información bajo un NDA quiere incluir una definición de “información confidencial” limitada, idealmente definiendo como “confidencial” una cantidad bien acotada de información e incluyendo, además, que los documentos que se entreguen —o a los que se acceda— deben estar marcados en forma conspicua como confidenciales para que los mismos queden cubiertos bajo el NDA.

La contraparte contesta a lo anterior diciendo que, si “información confidencial” es definida en forma demasiado restrictiva puede que, en el futuro, alguien de su empresa divulgue información bajo la idea que queda comprendida bajo el NDA, cuando en realidad el mismo no protege dicha información.

Sigamos con lo obvio. La parte que envía la información o que tiene más probabilidades de enviar que de recibir información bajo un NDA quiere lo contrario a su contraparte, quiere definir “información confidencial” en forma amplísima. Su contraparte contesta diciendo que le preocupa que, con el tiempo, reciba información que nada tenía que ver con el NDA y de todas formas quede cubierta por el mismo.

Como siempre, el punto de tensión es difícil zanjar si cada parte se obstina en ganarlo todo. Pero una forma bastante común de finiquitar la discusión es limitar el concepto de “información confidencial” a información con determinadas características (por ejemplo, relacionadas a conversaciones sobre el negocio X) y enviadas en un determinado periodo, pero sin necesidad que la información sea marcada como confidencial y sin limitarla a una lista de documentos.

En la obra sobre el Código Civil y Comercial de la Nación dirigida por Alterini, se afirma que “El carácter confidencial de una información determinada se sigue de las medidas de custodia que le haya aplicado el negociante que la posee. En este punto, debe aplicarse lo previsto en el art. 3º [sic] la ley 24.766: la información debe haber “sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta”. (2) Más adelante se hace referencia en dicha obra a los requisitos exigidos por la ley 24.766 para considerar que una información es confidencial.

Lo cierto es que el Código Civil y Comercial no remite a la ley 24.766 a efectos de definir qué es “información confidencial”. Si bien parece razonable tener en consideración la definición utilizada por el legislador en dicha otra ocasión, no hay motivo para considerarla la única concepción posible de qué es “información confidencial”.

Por otro lado, si las partes en un NDA deciden definir “información confidencial”, estarán dándole un alcance determinado al término, que puede ser más o menos amplio que la interpretación que del mismo puede hacer la doctrina o que la ley puede haber definido en ciertas ocasiones. No puede una parte pactar un alcance determinado en el NDA y luego intentar modificar ese alcance basado en la interpretación que la doctrina haga del término “confidencial” o una definición legal. No se puede pactar un alcance y luego buscar en el Código lo que se ha perdido en la mesa de negociación.

Otra cuestión recurrente sobre la definición de “información confidencial” a la que se le debe prestar atención es que, algunas veces, “información confidencial” es definida como información recibida “antes o después” de la fecha de firma del NDA.

En algunos casos las partes previamente a la firma del NDA se han suministrado información confidencial. La parte que ha divulgado la información quiere que dicha información quede cubierta por el NDA. A esos efectos, intenta incluir en la definición de “información confidencial”, información recibida previamente.

La obligación de mantener la información en confidencia es de regla ex nunc, es decir, obliga a mantener la información en confidencia desde que se firma el NDA, no desde una fecha anterior. Pero los contratos también pueden hacerse explícita o implícitamente retroactivos a determinada fecha.

Si una parte ha recibido información antes de firmar el NDA y ahora el NDA crea una obligación de confidencialidad respecto a esa información, ¿esa obligación desde cuando se asume? ¿desde la fecha de firma del NDA o existe una retroactividad implícita?

Hay al menos dos enfoques a este problema.

El primer enfoque sería simplemente decir que de regla las obligaciones son a futuro y que, salvo que el contrato disponga de otra cosa, entonces la obligación de confidencialidad en el NDA se asume desde la fecha de firma del NDA, sin perjuicio que el mismo pueda cubrir información enviada con anterioridad. Es decir, un documento recibido antes de la firma del NDA queda cubierto por el mismo pero la obligación de confidencialidad se debe solo a partir de la fecha de firma.

Un segundo enfoque sería decir que, si bien un NDA no es retroactivo por el solo hecho de establecer que cubre información recibida con anterioridad a su perfeccionamiento, se podría entender que aceptar incluir bajo el NDA información recibida con anterioridad es una declaración tácita por parte de quien recibió la información en el sentido que la misma no ha sido previamente revelada a un tercero.

De considerarse que existe tal declaración tácita o que tal declaración era requerida por la buena fe, si con posterioridad se descubre que la información había sido revelada antes de la firma del NDA, la contraparte podría requerir una indemnización, no basándose en la retroactividad del NDA, sino en la violación de dicha declaración táctica o la obligación de revelar la ocurrencia de la divulgación previa de la información (buena fe contractual; art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es más, en los casos donde una parte acepta estipular que el NDA cubre información recibida anteriormente, aun cuando sabe que ya ha revelado la misma, esa parte estaría declarando algo que sabe que es falso, porque es imposible obligarse a mantener confidencial algo que ya no es confidencial.

También podría suceder que la persona contratante, por ejemplo, una sociedad, desconociera que la información ha sido revelada previamente. Por ejemplo, desconoce que un empleado ha revelado la información a un tercero o que se han violado sus servidores.

Parece necesario en jurisdicciones de derecho civil donde la buena fe tiene gran importancia para resolver cuestiones no pactadas expresamente por las partes, distinguir dos casos: el de quien sabe que la información fue revelada por personas bajo su control y el de quien no lo sabe.

En cualquiera de estos dos casos, la parte que se obliga a mantener la obligación en forma confidencial se ha obligado a algo imposible, a saber, mantener confidencial algo que ya no es confidencial. Si bien las obligaciones deben ser posibles para vincular a las partes válidamente (1004 del Código Civil y Comercial de la Nación), en determinados casos, como cuando alguien se “obliga” a algo que sabía era imposible obligarse -ya sea para inducir a la otra parte a que le continúe suministrando otro tipo de información, para no obstaculizar un negocio, para ocultar una ineptitud o para evitar se ponga en duda su integridad-, podría haber un daño resarcible. Es decir, si no sabía de la previa revelación entonces la imposibilidad de la obligación no debería tener una consecuencia patrimonial, pero si sabía, podría bien tenerla porque no hay buena fe.

Podría haber casos donde las partes pacten expresamente el punto. Verbi gratia, es claro que, si quien recibió la información declara y garantiza que la información recibida previamente no ha sido revelada con anterioridad a la firma del NDA, debe responder patrimonialmente, ya sea que la gerencia supiera de un incidente de divulgación de la información o no lo supiera, porque la parte ha dado una garantía sobre un cierto estado de cosas, más allá de su conocimiento sobre la cuestión.

Un último punto sobre el que pocas veces se repara a la hora de definir “información confidencial”: muchas veces un NDA existe al solo efecto de proteger la existencia de conversaciones sobre un determinado asunto, por ejemplo, la venta de las acciones de una sociedad y luego intercambiar información relativa a esa potencial venta. Pero la realidad es que, cuando se está negociando el NDA es porque las partes ya han tenido conversaciones sobre la adquisición de las acciones. Por tanto, si ese dato ha sido divulgado con anterioridad a la firma del NDA y el NDA nada dice sobre la protección de información confidencial previa a la firma del contrato, estrictamente bajo el contrato esa información no es confidencial. (3) Se podría considerar amparada en el artículo 992 (deber de confidencialidad) del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque estrictamente el articulo 992 habla de información que fue facilitada a la otra parte, cuando, por ejemplo, el hecho que exista un interés en comprar la empresa y que los accionistas de la misma estén dispuestos a explorar ese camino, no es estrictamente información que los accionistas de la empresa han facilitado sino que es información que nace del oferente y luego de la interacción entre el oferente y los accionistas de la empresa.

Empero, puede que de todas formas se entienda que esa información debía mantenerse en confidencia por una obligación más genérica derivada de la buena fe pre-contractual. La forma de evitar cualquier duda es simplemente incluir en el NDA, que las partes se obligan a mantener en forma confidencial (i) la existencia de las conversaciones sobre X negocio, por ejemplo, venta de acciones, (ii) el hecho que las acciones de X sociedad están en venta y (iii) la existencia y contenido del propio contrato de confidencialidad.

  1. Las exclusiones

Lo normal es sujetar la obligación de confidencialidad a tres excepciones.

  1. Información de conocimiento público

La primera exclusión consiste en aquella información que es conocida por el público, aclarándose normalmente que la exclusión se aplica siempre y cuando dicha información no haya llegado a conocimiento del público a través de un incumplimiento de la obligación de confidencialidad de la parte que recibió la información.

En ciertas jurisdicciones de derecho civil es claro que, si una parte, en incumplimiento de su obligación de confidencialidad, comparte la información de forma tal que la misma se torna de público conocimiento, no puede luego ampararse en la excepción de que la información no es confidencial bajo el contrato porque la misma es conocida por el público. Nadie puede excusarse de una obligación sobre la base de su propio actuar contrario a la obligación. En tal caso no habría vínculo obligacional porque el contrato quedaría al arbitrio de tal parte (959 del Código Civil y Comercial de la Nación, que no permite una modificación unilateral del contrato).

Aunque esta exclusión no se incluyera en el contrato entiendo que de todas formas sería la solución de regla porque, si la información ya es de público conocimiento y está en el público, no hay más confidencialidad. Pero aun si se entendiera algo distinto, ¿Cuál sería el daño resarcible si la información ya es pública?

  1. Información que se poseía legalmente

La segunda exclusión que se incluye en prácticamente todos los NDA es que no se considera sujeta a las obligaciones de confidencialidad aquella información que ya se encontraba, de acuerdo a derecho y sin limitaciones de confidencialidad, en posesión de la parte que recibe la información confidencial antes de la firma del NDA.

Por ejemplo, imaginemos que A y B firman un NDA. Por el NDA, A comparte con B información. Si B previamente tenía esa información y la había obtenido por parte de la empresa C sin una obligación de confidencialidad, entonces B no queda ahora sujeta a una obligación de confidencialidad y a una prohibición de utilizar dicha información simplemente por el hecho que A compartió con B información del mismo tenor.

Si nada dijera el NDA, ¿sería también esta la solución de principio? Existe un problema de prueba obviamente, porque hay que probar qué información se había recibido previamente y en qué términos, pero dejando de lado el problema de prueba, ¿Cuál es la solución de regla?

Los casos concretos pueden tener muchos elementos que hagan variar la respuesta, pero, en principio, la respuesta es que el NDA no puede restringir la divulgación de otra pieza de información que, aunque de igual contenido, ya se poseía legítimamente sin una obligación de confidencialidad, simplemente porque el objeto del contrato no abarca la información recibida de un tercero lícitamente.

iii. Información desarrollada por la propia empresa

La tercera excepción que suele incluirse es la información que haya sido desarrollada por la propia empresa. Es decir, si la empresa A comparte información con la empresa B, pero B ya había desarrollado esa información producto de un desarrollo propio, entonces la información que A transfiera a B no queda sujeta a las obligaciones de confidencialidad del NDA. En algunos casos se aclara también que la excepción aplica para el caso en que la información sea desarrollada por la empresa en un futuro (pero obviamente sin usar la información confidencial recibida).

Esta suele ser la excepción más resistida, siendo las primeras dos absolutamente estándar y esta tercera más negociada.

Desde un punto de vista práctico, la mejor forma de acercarse al tema de las exclusiones en un NDA es siempre preguntarse si se generaría algún daño aun en el caso en que la exclusión que se está negociando se violara. Es la pregunta más importante, porque si no existe un daño entonces, salvo que se hubiera pactado una cláusula penal, si hubo o no una violación contractual se convierte en una pregunta meramente teórica. (4)

  1. El uso permitido de la información confidencial

Una cosa es la obligación de mantener la información reservada y otra es para qué queda autorizado el uso de la información.

Por ejemplo, en el ámbito de los procesos de adquisición de empresas es normal que se estipule que la información confidencial solamente puede ser utilizada para evaluar la posible adquisición de las acciones de determinada sociedad. No puede la parte que recibe esa información usarla para desarrollar una mejor estrategia de ventas. Eso sería un incumplimiento del NDA.

El punto ha sido regulado expresamente en el artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación al decir que existe, no solo un deber de no revelar la información facilitada sino también de “[…] no usarla inapropiadamente en su propio interés.”

Como se dice en la obra dirigida por Lorenzetti, con este artículo no se está haciendo otra cosa que “…incorporar normativamente una regla accesoria a las principales que sólo era considerada por la doctrina.” (5)

En Estados Unidos y en algunas otras jurisdicciones se dan en la práctica procesos de adquisición hostiles conocidos como “hostile takeovers”. En un proceso de adquisición hostil, el directorio de la compañía target no quiere fusionarse o ser adquirida por la adquirente, pero como la sociedad cotiza en la bolsa, la adquirente recurre a diferentes métodos para torcer la voluntad del directorio. Así, por ejemplo, la adquirente compra acciones de la target en la bolsa y propone un voto para cambiar el directorio o realiza una oferta pública a los accionistas de la empresa para comprar una cantidad suficiente de acciones como para asegurarse el control (“tender offer”).

Cuando las partes están explorando realizar una fusión o adquisición y el proceso es “amistoso”, la parte a ser adquirida no quiere que luego, si las negociaciones se caen, su contraparte se torne hostil. Además, la parte que divulga información no quiere que, en caso que su contraparte se torne hostil, utilice la información confidencial que le había dado mientras el proceso era amistoso. Por eso, en muchos NDAs en otras jurisdicciones y que involucran empresas que cotizan en bolsa, la target siempre quiere estipular que la información confidencial solo puede ser utilizada para evaluar una adquisición negociada, con lo cual implícitamente está diciendo que no puede ser utilizada en caso de una adquisición hostil de la sociedad.

 

III. Los receptores de la información confidencial

Normalmente se pacta en el NDA que quien recibe la información confidencial puede compartir dicha información con sociedades vinculadas, empleados, directores, contratistas, auditores, consultores y subcontratistas que tienen una necesidad de conocer dicha información confidencial en relación al objetivo con que se ha autorizado evaluar dicha información.

Cabe preguntarse entonces qué sucede si no se pacta expresamente esta autorización y de todas formas una parte comparte la información con una sociedad vinculada o con un subcontratista a efectos de evaluar la información o, lo que ocurre frecuentemente, que es que la parte que recibe la información la guarda en un servidor que es controlado por un tercero, sin tomar consciencia de ello.

En la medida que quien recibe la información es una sociedad, quien procese la información necesariamente no va a ser la sociedad pues la sociedad no es una persona física y normalmente toda información de valor tarde o temprano termina siendo procesada en algún punto por un ser humano. Por tanto, en la medida que el NDA suscrito con una sociedad tenga algún sentido, es necesario admitir que un empleado o un director o alguien directamente vinculado a la sociedad, como un abogado o auditor externo, es quien va a evaluar la información, sea que ello se haya pactado expresamente o no.

Existen casos más dudosos. Por ejemplo, es dudoso si la sociedad puede compartir esa información con sus vinculadas o con un subcontratista si nada se ha pactado. La información ha sido compartida con la sociedad para que la misma la mantenga en reserva.

Todo esto es una cuestión de límites difusos, pudiendo explotarse argumentos en diferentes sentidos. Es fácil explicar por qué ciertos empleados de la sociedad podrían acceder a la información, ellos no son externos a la sociedad, son ejecutores de la voluntad de la sociedad. Pero una vez que admitimos que otros sujetos como abogados, auditores y proveedores de servicios informáticos accedan a la información confidencial, ¿por qué poner un límite?, ¿por qué no entonces también decir que pueden acceder a la información los bancos a los que se está contactando para proveer financiamiento para la potencial adquisición, los abogados de esos bancos, o a un tercero con quien tal vez la potencial adquirente se asocie para comprar la empresa?

 

  1. El plazo de la obligación de confidencialidad

Es estándar encontrar NDAs que establecen que la obligación de confidencialidad y las otras obligaciones contenidas en el NDA expiran en un plazo de 3 o 5 años desde la firma del contrato, aunque también es normal encontrar NDAs que no establecen nada respecto a cuánto duran las obligaciones de confidencialidad pactadas. En algunos en ciertas jurisdicciones de Latinoamérica se pacta que la obligación de confidencialidad es sine die.

Si se va a pactar un plazo, la parte que divulga la información debería intentar pactar expresamente que al finalizar el plazo se debe devolver la información, no que se autoriza a divulgarla.

Si no se pacta un plazo, ¿qué implica eso?

Bajo derecho argentino la regla es que ninguna parte puede quedar obligada para siempre, con lo que una obligación de confidencialidad sin plazo o donde expresamente se pacta que es de duración eterna, parecería prima facie no impedir que la parte que recibe la información pueda rescindir el contrato con previo aviso. Es una construcción doctrinaria y jurisprudencial fuertemente asentada.

Por otro lado, en Argentina existen normas que prescriben una obligación de confidencialidad sine die. Por ejemplo, el Código Penal, al regular el secreto profesional en su artículo 156, no establece un límite temporal para la protección penal del secreto profesional. Sin embargo, podría argumentarse que, en la medida que con el transcurso del tiempo la información pierda valor y no pueda causar un perjuicio sustancial, entonces no hay delito. El factor tiempo tiene peso en el secreto profesional. Lo que esto podría implicar en el caso de un NDA es que, si en el mismo se pacta que la obligación es sine die, en realidad se está diciendo que la obligación persiste mientras la confidencialidad de la información tenga algún valor, que es lo mismo que decir que su revelación podría generar un daño, lo que resuelve la cuestión en forma lapidaria: aun si alguien quiere decir que la obligación existe a pesar de la pérdida de valor de la información, habría incumplimiento, pero no habría daño a resarcir.

Si el contrato no se sujeta a plazo la regla general es que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato con un preaviso razonable. Sin embargo, la buena fe requiere que, en la medida que la confidencialidad de la información continúe teniendo un valor sustancial, la rescisión solamente permita a una parte devolver los documentos donde está plasmada la información, pero no divulgar su contenido.

 

(*) Agradezco a Alejandro Miller por sus comentarios a un borrador de este artículo. Una versión anterior de este artículo fue presentada en la Semana de Derecho Comercial de Uruguay (2016). Agradezco al Dr. Pablo Heredia por su asistencia en la adaptación de este estudio al derecho argentino.

(1) Esta no es una afirmación universal. En jurisdicciones como Delaware y Nueva York existe un importante cumulo jurisprudencial sobre contratos de confidencialidad. Esto no significa de por sí que sean contratos de alta litigiosidad pero si, al menos, que existen suficientes litigios como para proveer orientación jurisprudencial a los prácticos.

(2) AAVV, ALTERINI, Jorge Horacio (director), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo V, Thomson Reuters, La Ley, Argentina, pág. 992.

(3) Basado en la discusión de este punto realizada por Igor Kirman en el curso del Practising Law Institute “Doing Deals 2015: The Art of M&A Transactional Practice”, Marzo 2015.

(4) En Uruguay, el punto se encuentra confirmado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno en una de las pocas sentencias que existen sobre el tema en dicha jurisdicción: “[…] el solo hacer o divulgar, que es lo que configura el incumplimiento, no puede a la vez constituir un daño […]”. Sentencia 153 de 4 de octubre de 2006 (Tribunal de Apelaciones Civil 5º) en AAVV, Anuario de Derecho Informático, editorial FCU, Montevideo, 2007, pág. 417.

(5) AAVV, LORENZETTI, Ricardo Luis (director), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo V, Rubinzal — Culzoni editores, Buenos Aires, pág. 683.