Autor: Rodríguez Carrau, Guzmán

Publicado en: RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, 12

Cita Online: AR/DOC/3796/2016

Sumario: I. Introducción. — II. El bloque fundamental: definición, exclusiones, uso. — III. Receptores de información confidencial. — IV. Cláusula de plazo.

En el presente artículo, desarrollo brevemente aspectos claves a la hora de negociar contratos de confidencialidad. (*)

  1. Introducción

Es cada vez más palpable que, cuando dos empresas van a explorar ciertos negocios, una de las partes -o ambas- exigen previamente suscribir un contrato de confidencialidad (también conocido como non-disclsoure agreement y en adelante, “NDA”).

El requisito de celebrar un NDA muchas veces surge de exigencias de los departamentos legales o de riesgos de las compañías madres en el exterior donde, desde hace ya décadas, el NDA se ha convertido en conditio sine qua non para empezar cualquier conversación seria.

Siendo un contrato monolítico, con cláusulas sobreabundantes, de objeto llano, comprensible universalmente y que, para colmo, raramente es objeto de litigios (1), el ejecutivo, urgido por empezar a hablar de negocios, ve en el NDA otra de esas burocracias legales con las que se ha resignado a convivir.

Así las cosas, es tentador ver al NDA como un contrato irrelevante.

Es innegable que, en jurisdicciones donde los NDAs no son normalmente litigados, la contingencia de un litigio por haber firmado un NDA, aún uno muy malo, es baja. En una significativa cantidad de casos, en la medida que un NDA sea un NDA y no oculte bajo ese rotulo obligaciones de otro tipo, resulta más relevante saber con quién voy a compartir la información, es decir, la integridad de mi contraparte, que lo que diga el NDA en sí mismo.

No obstante, en ciertos casos la sensibilidad de la información en juego, la escala del negocio o la importancia del negocio futuro a celebrarse hace imperioso, no solamente revisar el NDA para descartar algún punto grueso, sino pensar el NDA y realmente negociar sus cláusulas en forma estratégica.

A continuación, se estudian algunas de las cláusulas más relevantes de los NDAs y se presentan alternativas y precauciones para tener en cuenta a la hora de negociar los mismos.

 

  1. El bloque fundamental: definición, exclusiones, uso
  2. a) Definición de información confidencial

Empecemos por lo obvio. La parte que recibe la información o que tiene más posibilidades de recibir la información bajo un NDA quiere incluir una definición de “información confidencial” limitada, idealmente definiendo como “confidencial” una cantidad bien acotada de información e incluyendo, además, que los documentos que se entreguen —o a los que se acceda— deben estar marcados en forma conspicua como confidenciales para que los mismos queden cubiertos bajo el NDA.

La contraparte contesta a lo anterior diciendo que, si “información confidencial” es definida en forma demasiado restrictiva puede que, en el futuro, alguien de su empresa divulgue información bajo la idea que queda comprendida bajo el NDA, cuando en realidad el mismo no protege dicha información.

Sigamos con lo obvio. La parte que envía la información o que tiene más probabilidades de enviar que de recibir información bajo un NDA quiere lo contrario a su contraparte, quiere definir “información confidencial” en forma amplísima. Su contraparte contesta diciendo que le preocupa que, con el tiempo, reciba información que nada tenía que ver con el NDA y de todas formas quede cubierta por el mismo.

Como siempre, el punto de tensión es difícil zanjar si cada parte se obstina en ganarlo todo. Pero una forma bastante común de finiquitar la discusión es limitar el concepto de “información confidencial” a información con determinadas características (por ejemplo, relacionadas a conversaciones sobre el negocio X) y enviadas en un determinado periodo, pero sin necesidad que la información sea marcada como confidencial y sin limitarla a una lista de documentos.

En la obra sobre el Código Civil y Comercial de la Nación dirigida por Alterini, se afirma que “El carácter confidencial de una información determinada se sigue de las medidas de custodia que le haya aplicado el negociante que la posee. En este punto, debe aplicarse lo previsto en el art. 3º [sic] la ley 24.766: la información debe haber “sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta”. (2) Más adelante se hace referencia en dicha obra a los requisitos exigidos por la ley 24.766 para considerar que una información es confidencial.

Lo cierto es que el Código Civil y Comercial no remite a la ley 24.766 a efectos de definir qué es “información confidencial”. Si bien parece razonable tener en consideración la definición utilizada por el legislador en dicha otra ocasión, no hay motivo para considerarla la única concepción posible de qué es “información confidencial”.

Por otro lado, si las partes en un NDA deciden definir “información confidencial”, estarán dándole un alcance determinado al término, que puede ser más o menos amplio que la interpretación que del mismo puede hacer la doctrina o que la ley puede haber definido en ciertas ocasiones. No puede una parte pactar un alcance determinado en el NDA y luego intentar modificar ese alcance basado en la interpretación que la doctrina haga del término “confidencial” o una definición legal. No se puede pactar un alcance y luego buscar en el Código lo que se ha perdido en la mesa de negociación.

Otra cuestión recurrente sobre la definición de “información confidencial” a la que se le debe prestar atención es que, algunas veces, “información confidencial” es definida como información recibida “antes o después” de la fecha de firma del NDA.

En algunos casos las partes previamente a la firma del NDA se han suministrado información confidencial. La parte que ha divulgado la información quiere que dicha información quede cubierta por el NDA. A esos efectos, intenta incluir en la definición de “información confidencial”, información recibida previamente.

La obligación de mantener la información en confidencia es de regla ex nunc, es decir, obliga a mantener la información en confidencia desde que se firma el NDA, no desde una fecha anterior. Pero los contratos también pueden hacerse explícita o implícitamente retroactivos a determinada fecha.

Si una parte ha recibido información antes de firmar el NDA y ahora el NDA crea una obligación de confidencialidad respecto a esa información, ¿esa obligación desde cuando se asume? ¿desde la fecha de firma del NDA o existe una retroactividad implícita?

Hay al menos dos enfoques a este problema.

El primer enfoque sería simplemente decir que de regla las obligaciones son a futuro y que, salvo que el contrato disponga de otra cosa, entonces la obligación de confidencialidad en el NDA se asume desde la fecha de firma del NDA, sin perjuicio que el mismo pueda cubrir información enviada con anterioridad. Es decir, un documento recibido antes de la firma del NDA queda cubierto por el mismo pero la obligación de confidencialidad se debe solo a partir de la fecha de firma.

Un segundo enfoque sería decir que, si bien un NDA no es retroactivo por el solo hecho de establecer que cubre información recibida con anterioridad a su perfeccionamiento, se podría entender que aceptar incluir bajo el NDA información recibida con anterioridad es una declaración tácita por parte de quien recibió la información en el sentido que la misma no ha sido previamente revelada a un tercero.

De considerarse que existe tal declaración tácita o que tal declaración era requerida por la buena fe, si con posterioridad se descubre que la información había sido revelada antes de la firma del NDA, la contraparte podría requerir una indemnización, no basándose en la retroactividad del NDA, sino en la violación de dicha declaración táctica o la obligación de revelar la ocurrencia de la divulgación previa de la información (buena fe contractual; art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es más, en los casos donde una parte acepta estipular que el NDA cubre información recibida anteriormente, aun cuando sabe que ya ha revelado la misma, esa parte estaría declarando algo que sabe que es falso, porque es imposible obligarse a mantener confidencial algo que ya no es confidencial.

También podría suceder que la persona contratante, por ejemplo, una sociedad, desconociera que la información ha sido revelada previamente. Por ejemplo, desconoce que un empleado ha revelado la información a un tercero o que se han violado sus servidores.

Parece necesario en jurisdicciones de derecho civil donde la buena fe tiene gran importancia para resolver cuestiones no pactadas expresamente por las partes, distinguir dos casos: el de quien sabe que la información fue revelada por personas bajo su control y el de quien no lo sabe.

En cualquiera de estos dos casos, la parte que se obliga a mantener la obligación en forma confidencial se ha obligado a algo imposible, a saber, mantener confidencial algo que ya no es confidencial. Si bien las obligaciones deben ser posibles para vincular a las partes válidamente (1004 del Código Civil y Comercial de la Nación), en determinados casos, como cuando alguien se “obliga” a algo que sabía era imposible obligarse -ya sea para inducir a la otra parte a que le continúe suministrando otro tipo de información, para no obstaculizar un negocio, para ocultar una ineptitud o para evitar se ponga en duda su integridad-, podría haber un daño resarcible. Es decir, si no sabía de la previa revelación entonces la imposibilidad de la obligación no debería tener una consecuencia patrimonial, pero si sabía, podría bien tenerla porque no hay buena fe.

Podría haber casos donde las partes pacten expresamente el punto. Verbi gratia, es claro que, si quien recibió la información declara y garantiza que la información recibida previamente no ha sido revelada con anterioridad a la firma del NDA, debe responder patrimonialmente, ya sea que la gerencia supiera de un incidente de divulgación de la información o no lo supiera, porque la parte ha dado una garantía sobre un cierto estado de cosas, más allá de su conocimiento sobre la cuestión.

Un último punto sobre el que pocas veces se repara a la hora de definir “información confidencial”: muchas veces un NDA existe al solo efecto de proteger la existencia de conversaciones sobre un determinado asunto, por ejemplo, la venta de las acciones de una sociedad y luego intercambiar información relativa a esa potencial venta. Pero la realidad es que, cuando se está negociando el NDA es porque las partes ya han tenido conversaciones sobre la adquisición de las acciones. Por tanto, si ese dato ha sido divulgado con anterioridad a la firma del NDA y el NDA nada dice sobre la protección de información confidencial previa a la firma del contrato, estrictamente bajo el contrato esa información no es confidencial. (3) Se podría considerar amparada en el artículo 992 (deber de confidencialidad) del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque estrictamente el articulo 992 habla de información que fue facilitada a la otra parte, cuando, por ejemplo, el hecho que exista un interés en comprar la empresa y que los accionistas de la misma estén dispuestos a explorar ese camino, no es estrictamente información que los accionistas de la empresa han facilitado sino que es información que nace del oferente y luego de la interacción entre el oferente y los accionistas de la empresa.

Empero, puede que de todas formas se entienda que esa información debía mantenerse en confidencia por una obligación más genérica derivada de la buena fe pre-contractual. La forma de evitar cualquier duda es simplemente incluir en el NDA, que las partes se obligan a mantener en forma confidencial (i) la existencia de las conversaciones sobre X negocio, por ejemplo, venta de acciones, (ii) el hecho que las acciones de X sociedad están en venta y (iii) la existencia y contenido del propio contrato de confidencialidad.

  1. Las exclusiones

Lo normal es sujetar la obligación de confidencialidad a tres excepciones.

  1. Información de conocimiento público

La primera exclusión consiste en aquella información que es conocida por el público, aclarándose normalmente que la exclusión se aplica siempre y cuando dicha información no haya llegado a conocimiento del público a través de un incumplimiento de la obligación de confidencialidad de la parte que recibió la información.

En ciertas jurisdicciones de derecho civil es claro que, si una parte, en incumplimiento de su obligación de confidencialidad, comparte la información de forma tal que la misma se torna de público conocimiento, no puede luego ampararse en la excepción de que la información no es confidencial bajo el contrato porque la misma es conocida por el público. Nadie puede excusarse de una obligación sobre la base de su propio actuar contrario a la obligación. En tal caso no habría vínculo obligacional porque el contrato quedaría al arbitrio de tal parte (959 del Código Civil y Comercial de la Nación, que no permite una modificación unilateral del contrato).

Aunque esta exclusión no se incluyera en el contrato entiendo que de todas formas sería la solución de regla porque, si la información ya es de público conocimiento y está en el público, no hay más confidencialidad. Pero aun si se entendiera algo distinto, ¿Cuál sería el daño resarcible si la información ya es pública?

  1. Información que se poseía legalmente

La segunda exclusión que se incluye en prácticamente todos los NDA es que no se considera sujeta a las obligaciones de confidencialidad aquella información que ya se encontraba, de acuerdo a derecho y sin limitaciones de confidencialidad, en posesión de la parte que recibe la información confidencial antes de la firma del NDA.

Por ejemplo, imaginemos que A y B firman un NDA. Por el NDA, A comparte con B información. Si B previamente tenía esa información y la había obtenido por parte de la empresa C sin una obligación de confidencialidad, entonces B no queda ahora sujeta a una obligación de confidencialidad y a una prohibición de utilizar dicha información simplemente por el hecho que A compartió con B información del mismo tenor.

Si nada dijera el NDA, ¿sería también esta la solución de principio? Existe un problema de prueba obviamente, porque hay que probar qué información se había recibido previamente y en qué términos, pero dejando de lado el problema de prueba, ¿Cuál es la solución de regla?

Los casos concretos pueden tener muchos elementos que hagan variar la respuesta, pero, en principio, la respuesta es que el NDA no puede restringir la divulgación de otra pieza de información que, aunque de igual contenido, ya se poseía legítimamente sin una obligación de confidencialidad, simplemente porque el objeto del contrato no abarca la información recibida de un tercero lícitamente.

iii. Información desarrollada por la propia empresa

La tercera excepción que suele incluirse es la información que haya sido desarrollada por la propia empresa. Es decir, si la empresa A comparte información con la empresa B, pero B ya había desarrollado esa información producto de un desarrollo propio, entonces la información que A transfiera a B no queda sujeta a las obligaciones de confidencialidad del NDA. En algunos casos se aclara también que la excepción aplica para el caso en que la información sea desarrollada por la empresa en un futuro (pero obviamente sin usar la información confidencial recibida).

Esta suele ser la excepción más resistida, siendo las primeras dos absolutamente estándar y esta tercera más negociada.

Desde un punto de vista práctico, la mejor forma de acercarse al tema de las exclusiones en un NDA es siempre preguntarse si se generaría algún daño aun en el caso en que la exclusión que se está negociando se violara. Es la pregunta más importante, porque si no existe un daño entonces, salvo que se hubiera pactado una cláusula penal, si hubo o no una violación contractual se convierte en una pregunta meramente teórica. (4)

  1. El uso permitido de la información confidencial

Una cosa es la obligación de mantener la información reservada y otra es para qué queda autorizado el uso de la información.

Por ejemplo, en el ámbito de los procesos de adquisición de empresas es normal que se estipule que la información confidencial solamente puede ser utilizada para evaluar la posible adquisición de las acciones de determinada sociedad. No puede la parte que recibe esa información usarla para desarrollar una mejor estrategia de ventas. Eso sería un incumplimiento del NDA.

El punto ha sido regulado expresamente en el artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación al decir que existe, no solo un deber de no revelar la información facilitada sino también de “[…] no usarla inapropiadamente en su propio interés.”

Como se dice en la obra dirigida por Lorenzetti, con este artículo no se está haciendo otra cosa que “…incorporar normativamente una regla accesoria a las principales que sólo era considerada por la doctrina.” (5)

En Estados Unidos y en algunas otras jurisdicciones se dan en la práctica procesos de adquisición hostiles conocidos como “hostile takeovers”. En un proceso de adquisición hostil, el directorio de la compañía target no quiere fusionarse o ser adquirida por la adquirente, pero como la sociedad cotiza en la bolsa, la adquirente recurre a diferentes métodos para torcer la voluntad del directorio. Así, por ejemplo, la adquirente compra acciones de la target en la bolsa y propone un voto para cambiar el directorio o realiza una oferta pública a los accionistas de la empresa para comprar una cantidad suficiente de acciones como para asegurarse el control (“tender offer”).

Cuando las partes están explorando realizar una fusión o adquisición y el proceso es “amistoso”, la parte a ser adquirida no quiere que luego, si las negociaciones se caen, su contraparte se torne hostil. Además, la parte que divulga información no quiere que, en caso que su contraparte se torne hostil, utilice la información confidencial que le había dado mientras el proceso era amistoso. Por eso, en muchos NDAs en otras jurisdicciones y que involucran empresas que cotizan en bolsa, la target siempre quiere estipular que la información confidencial solo puede ser utilizada para evaluar una adquisición negociada, con lo cual implícitamente está diciendo que no puede ser utilizada en caso de una adquisición hostil de la sociedad.

 

III. Los receptores de la información confidencial

Normalmente se pacta en el NDA que quien recibe la información confidencial puede compartir dicha información con sociedades vinculadas, empleados, directores, contratistas, auditores, consultores y subcontratistas que tienen una necesidad de conocer dicha información confidencial en relación al objetivo con que se ha autorizado evaluar dicha información.

Cabe preguntarse entonces qué sucede si no se pacta expresamente esta autorización y de todas formas una parte comparte la información con una sociedad vinculada o con un subcontratista a efectos de evaluar la información o, lo que ocurre frecuentemente, que es que la parte que recibe la información la guarda en un servidor que es controlado por un tercero, sin tomar consciencia de ello.

En la medida que quien recibe la información es una sociedad, quien procese la información necesariamente no va a ser la sociedad pues la sociedad no es una persona física y normalmente toda información de valor tarde o temprano termina siendo procesada en algún punto por un ser humano. Por tanto, en la medida que el NDA suscrito con una sociedad tenga algún sentido, es necesario admitir que un empleado o un director o alguien directamente vinculado a la sociedad, como un abogado o auditor externo, es quien va a evaluar la información, sea que ello se haya pactado expresamente o no.

Existen casos más dudosos. Por ejemplo, es dudoso si la sociedad puede compartir esa información con sus vinculadas o con un subcontratista si nada se ha pactado. La información ha sido compartida con la sociedad para que la misma la mantenga en reserva.

Todo esto es una cuestión de límites difusos, pudiendo explotarse argumentos en diferentes sentidos. Es fácil explicar por qué ciertos empleados de la sociedad podrían acceder a la información, ellos no son externos a la sociedad, son ejecutores de la voluntad de la sociedad. Pero una vez que admitimos que otros sujetos como abogados, auditores y proveedores de servicios informáticos accedan a la información confidencial, ¿por qué poner un límite?, ¿por qué no entonces también decir que pueden acceder a la información los bancos a los que se está contactando para proveer financiamiento para la potencial adquisición, los abogados de esos bancos, o a un tercero con quien tal vez la potencial adquirente se asocie para comprar la empresa?

 

  1. El plazo de la obligación de confidencialidad

Es estándar encontrar NDAs que establecen que la obligación de confidencialidad y las otras obligaciones contenidas en el NDA expiran en un plazo de 3 o 5 años desde la firma del contrato, aunque también es normal encontrar NDAs que no establecen nada respecto a cuánto duran las obligaciones de confidencialidad pactadas. En algunos en ciertas jurisdicciones de Latinoamérica se pacta que la obligación de confidencialidad es sine die.

Si se va a pactar un plazo, la parte que divulga la información debería intentar pactar expresamente que al finalizar el plazo se debe devolver la información, no que se autoriza a divulgarla.

Si no se pacta un plazo, ¿qué implica eso?

Bajo derecho argentino la regla es que ninguna parte puede quedar obligada para siempre, con lo que una obligación de confidencialidad sin plazo o donde expresamente se pacta que es de duración eterna, parecería prima facie no impedir que la parte que recibe la información pueda rescindir el contrato con previo aviso. Es una construcción doctrinaria y jurisprudencial fuertemente asentada.

Por otro lado, en Argentina existen normas que prescriben una obligación de confidencialidad sine die. Por ejemplo, el Código Penal, al regular el secreto profesional en su artículo 156, no establece un límite temporal para la protección penal del secreto profesional. Sin embargo, podría argumentarse que, en la medida que con el transcurso del tiempo la información pierda valor y no pueda causar un perjuicio sustancial, entonces no hay delito. El factor tiempo tiene peso en el secreto profesional. Lo que esto podría implicar en el caso de un NDA es que, si en el mismo se pacta que la obligación es sine die, en realidad se está diciendo que la obligación persiste mientras la confidencialidad de la información tenga algún valor, que es lo mismo que decir que su revelación podría generar un daño, lo que resuelve la cuestión en forma lapidaria: aun si alguien quiere decir que la obligación existe a pesar de la pérdida de valor de la información, habría incumplimiento, pero no habría daño a resarcir.

Si el contrato no se sujeta a plazo la regla general es que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato con un preaviso razonable. Sin embargo, la buena fe requiere que, en la medida que la confidencialidad de la información continúe teniendo un valor sustancial, la rescisión solamente permita a una parte devolver los documentos donde está plasmada la información, pero no divulgar su contenido.

 

(*) Agradezco a Alejandro Miller por sus comentarios a un borrador de este artículo. Una versión anterior de este artículo fue presentada en la Semana de Derecho Comercial de Uruguay (2016). Agradezco al Dr. Pablo Heredia por su asistencia en la adaptación de este estudio al derecho argentino.

(1) Esta no es una afirmación universal. En jurisdicciones como Delaware y Nueva York existe un importante cumulo jurisprudencial sobre contratos de confidencialidad. Esto no significa de por sí que sean contratos de alta litigiosidad pero si, al menos, que existen suficientes litigios como para proveer orientación jurisprudencial a los prácticos.

(2) AAVV, ALTERINI, Jorge Horacio (director), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo V, Thomson Reuters, La Ley, Argentina, pág. 992.

(3) Basado en la discusión de este punto realizada por Igor Kirman en el curso del Practising Law Institute “Doing Deals 2015: The Art of M&A Transactional Practice”, Marzo 2015.

(4) En Uruguay, el punto se encuentra confirmado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno en una de las pocas sentencias que existen sobre el tema en dicha jurisdicción: “[…] el solo hacer o divulgar, que es lo que configura el incumplimiento, no puede a la vez constituir un daño […]”. Sentencia 153 de 4 de octubre de 2006 (Tribunal de Apelaciones Civil 5º) en AAVV, Anuario de Derecho Informático, editorial FCU, Montevideo, 2007, pág. 417.

(5) AAVV, LORENZETTI, Ricardo Luis (director), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo V, Rubinzal — Culzoni editores, Buenos Aires, pág. 683.