El fisco consideró que la operatoria consistente en la adquisición de títulos públicos en el mercado local con cotización en dólares estadounidenses y liquidación contra cable en el exterior y la respectiva venta también en ese mercado con liquidación en pesos, resultaba gravada por el Impuesto a las Ganancias y por el Impuesto al Valor Agregado, por existir una renta producto de las diferencias de la cotización de los títulos. El contribuyente interpuso recurso de apelación contra las resoluciones determinativas.  El Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, las revocó.

Sumarios:

La adquisición de títulos públicos en el mercado local con cotización en dólares estadounidenses y liquidación contra cable en el exterior y la respectiva venta también en ese mercado con liquidación en pesos se encuentra alcanzada por la exención prevista por el art. 20 inc. w) de la Ley del Impuesto a las Ganancias, pues, al no verificarse en la operación la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, no constituye una transacción de cambio en su acepción técnica, sino una operación diferente, de adquisición y venta de títulos públicos.

 

Jurisprudencia Relacionada(*)

Sentido Contrario

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II, “Paul Bacqué c. E.N. –AFIP –DGI –resol 180/11 (RNOR) s/ dirección general impositiva”, 08/10/2015, AR/JUR/44394/2015

Ver Tambien

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 11/03/2015, “BBVA Banco Francés y otros s/ infracción ley 24.144”, ED 262 , 114, LA LEY 29/04/2015 , 12, LA LEY 2015-B , 544, LA LEY 04/05/2015 , 5, LA LEY 2015-C , 2, Sup. Penal 2015 (junio) , 45, LA LEY 2015-C , 348, AR/JUR/1177/2015

(*) Información a la época del fallo

El criterio de la realidad económica no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan concretamente la relación tributaria, pues de lo contrario, se correría el riesgo de afectar el principio de reserva o legalidad y supondría un menoscabo a la seguridad jurídica.

Las operaciones bursátiles realizadas bajo la modalidad “contado liqui” se encuentran exentas del Impuesto al Valor Agregado —art. 36 bis de la ley del gravamen—, por resultar ser compra venta de títulos públicos.

Si bien la llamada “liquidación contra cable” cumple con las formalidades para encuadrarla en la estructura prevista para la compraventa de títulos públicos, no da lugar a que los movimientos normales del mercado influyan en el valor del título, minimizando el nivel de riesgo que toda operación bursátil lleva implícito, pues teniendo en cuenta que las operaciones de compra y venta fueron celebradas en el mismo día y con igual plazo de liquidación, la rentabilidad no está dada por la tenencia de los títulos públicos sino por la diferencia de cotización entre ambas monedas (del voto en disidencia del Dr. Pérez).

 

La estructura jurídica adoptada como una operación bursátil mediante la cual contribuyente adquirió dólares estadounidenses en el mercado local y los giró a cuentas del exterior con el fin de realizar los pagos de los títulos valores adquiridos, constituyó —en realidad— un instrumento por el cual se buscó la formación de activos externos, resultando los responsables facilitadores al efecto, por lo que la retribución definida por la diferencia de cotización de los títulos entre ambas monedas se encuentra alcanzada por el inc. e) del art. 49 de la Ley del Impuesto a las Ganancias y por el apartado 21 del inc. e) del art. 3 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (del voto en disidencia del Dr. Pérez).

Texto Completo: Buenos Aires, octubre 24 de 2016.

El doctor Buitrago dijo:

  1. Que a fs. 158/73; 360/76; 584/599; 810/15; 1045/59; 1259/74, se interponen sendos recursos de apelación contra los actos de la Administración Federal de Ingresos Públicos-(DGI), todas de fecha 20 de abril de 2011, en virtud de las cuales se determina de oficio la obligación tributaria de Solange y Carlos Alberto Chantal, Hector Jorge Bacqué, Maria Irene Amorrortu y Carlos Olivari Sivori, frente a los impuestos a las ganancias (ejercicio 2008) y al valor agregado correspondiente a diversos períodos fiscales mensuales del año 2008.

Asimismo, a fs. 1481/1497 se apela la resolución de fecha 20/12/2011 por la que se determina de oficio a Paul Bacqué los impuestos a las ganancias (ejercicio 2008) y al valor agregado (períodos 5 a 12 de 2008). En todos los casos, con más intereses resarcitorios.

Los agravios que a los actores le merecen las resoluciones apeladas son idénticos.

En primer lugar, describe las operaciones bursátiles objeto de las determinaciones de oficio practicadas. Señala que en el ejercicio en cuestión (2008) efectuó operaciones con títulos públicos con la intervención del MERVAL, cuya documentación y registración no ha sido objetada, como así tampoco la capacidad económica para efectuarlas. Describe que ellas consistieron en la compra venta de títulos públicos argentinos llevadas a cabo mediante la venta de bonos contra pesos y la compra de bonos contra cable o viceversa (denominadas “contado con liqui”), sin que su legalidad fuera controvertida. Agrega que fueron realizadas a través del Sinac Continuo Garantizado, que consiste en la concurrencia de ofertas de todos les compradores —vía electrónica— y el cierre automático de ellas, al tiempo que el MERVAL asume la calidad de contraparte central y de ese modo garantiza y liquida todas las operaciones. Por ende, dice, si bien la contratación se hace entre los operadores, por razones de garantía de liquidación el vendedor le entrega la especie al MERVAL y esta se la entrega al comprador, al igual que el pago (“ofertas ciegas”, pues los operadores desconocen la identidad de los ofertantes). De tal modo, concluye, no es interés del inversor conocer los datos de los comitentes los encomendaron operaciones a través de Intermediarios en un ámbito garantizado por el MERVAL, por lo cual carece de asidero que se le endilgue el carácter de “facilitador” para sostener luego la prestación de un servicio gravado por el impuesto al valor agregado.

En tales condiciones, analiza luego el tratamiento fiscal que, en el impuesto a las ganancias y al valor agregado se les asigna a las operaciones antedichas.

Advierte que en el juego del art. 20, inc. w de la ley de ganancias y 42 de su decreto reglamentario, el resultado de la compraventa de títulos públicos obtenido por operaciones habituales o no por personas físicas residentes en el país, se encuentra exenta del gravamen, en la medida que no sean atribuibles a empresas o explotaciones unipersonales. Por ende, resultando los apelantes personas físicas que prestan servicios de asesoramiento, quedan alcanzados por la exención (objetiva) de las rentas derivadas de las operaciones que taxativamente enumera la ley.

En lo que atañe al impuesto al valor agregado, consideran que las operaciones se encuentran exentas por aplicación del art. 36 bis, párrafo 1°, apartado 1, de la ley 23.576. Y añaden que ello se encuentra Corroborado por el Ministerio de Economía a través de la Subsecretaría de Política Tributaria (nota del 07/06/2000).

Advierten que el ente fiscal no niega tal exención, sino que al calificar a los apelantes como “facilitador” de la operatoria, impropiamente pretende su gravabilidad como un servicio en los términos del art. 3, inc. —e— ap. 21, de la ley del tributo.

Tras efectuar un pormenorizado relato del procedimiento de verificación que precedió al dictado de los actos en recurso, los apelantes enfatizan que el único y exclusivo fundamento de las determinaciones se asienta en el principio de la realidad económica. Puntualizan que el juez administrativo no endilga en ningún momento que se haya incurrido en fraude a la ley tributaria, ni de haber organizado actividades en el marco de una economía de opción, ni de haber abusado de una forma jurídica para Impedir el nacimiento de un hecho imponible o de haber simulado operaciones bursátiles, sino que se les achaca haber realizado aquellas con una finalidad distinta a la tributaria. Ello, concluye, resulta una Indebida aplicación del principio de la realidad económica para presumir que las operaciones se efectuaban para que particulares o empresas —que no se individualizan—, generaran sus propios activos externos saliendo del circuito monetario local, esto es, lograr una finalidad distinta a la bursátil.

  1. Que a fs. 182/92; 387/409; 612/31; 836/51; 1070/84; 1287/1301 y 1513/27 contesta la representación fiscal los traslados que le fueran conferidos, solicitando por los fundamentos de hecho y derecho que exponen, se confirmen los actos en crisis.

Los argumentos desarrollados en las distintas presentaciones remiten, en general, a las consideraciones expuestas en cada uno de los actos en crisis y, en síntesis, parten del contexto en el cual se concretaron las operaciones cuya gravabilidad se discute.

Desde esa perspectiva, se interpreta que las operaciones denominadas “contado con liquidación” habrían contribuido como herramienta para que particulares y empresas generaran sus propios activos externos fuera del circuito económico local y que motivó (tiempo después a la celebración de las operaciones de marras), que el BCRA implementara medidas (vgr, obligación del comprador de mantener en cartera al menos tres días los títulos) para evitar la concreción de dichas operaciones; en esa dirección, se relata el funcionamiento del mercado bursátil argentino.

Se puntualiza que a partir de Indicios ciertos y constatados (vgr. que las operaciones fueron llevadas a cabo por diversos integrantes de la firma “Héctor J. Bacqué Sociedad de Bolsa S.A.” que los unía una relación de parentesco, que cada persona física Involucrada en la operatoria alcanzo el límite cambiarlo dispuesto por el BCRA, que el giro desde y hacia el exterior se efectuaron a través de una sociedad cuyo directivo era el Sr. Héctor Bacqué y, en fin, que el patrimonio de los responsables e ingresos resultaban Insuficientes para responder por el dinero adelantado por la sociedad de bolsa) se entendió que la realidad económica subyacente —la finalidad última de la operatoria—, no fue la de llevar a cabo una típica operación bursátil, sino la formación de activos externos.

Tras explayarse sobre el método hermenéutico previsto en el art. 2° de la ley 11.683 y su recepción por la jurisprudencia, se concluye que en el caso si bien las operaciones realizadas cumplen con todas las formalidades para encuadrarlas en la compraventa de títulos públicos, no se vislumbra en ellas ni el fin ni la modalidad propias de éstas, es decir, la adquisición de valores y su conservación (con la expectativa del alza en su cotización) y su posterior venta para obtener rentabilidad.

Se remarca por último la Comunicación A 4864 de la CNV y el BCRA (noviembre de 2008) para impedir la concreción de compraventa de acciones y títulos en el mismo día y desalentar, de este modo, las operaciones de “contado con liquidación”.

III. Que a fs. 1533 luce el pronunciamiento de este Tribunal en Pleno por el que se dispuso la acumulación de los expedientes mencionados en los “vistos”.

  1. Que a fs. 1535 se dispuso la apertura de la causa a prueba y a fs. 1627 se ordenó su clausura y elevatoria a Sala. A fs. 1631 se pusieron los autos para alegar, haciendo las partes uso de dicho derecho a fs. 1633/39 y fs. 1640/44 respectivamente.

Finalmente, a fs. 1666 pasan a sentencia.

  1. Que en ejercicio de las tareas que le son propias, y a raíz de lo requerido al organismo recaudador por la justicia, se procedió a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los aquí actores relativas al Impuesto a las ganancias, ejercicio 2008.

Como consecuencia de aquellas, se entendió que los responsables habían omitido declarar como ganancia gravada, los ingresos provenientes de operaciones bursátiles realizadas bajo la modalidad “contado con liqui”. Ello, en el entendimiento que la realidad económica Indicaba que a través de dichas operaciones se trataba de girar divisas al exterior, resultando por tanto Incompatibles con la exención contemplada en el art. 20, inc. w, de la ley del tributo y, por el contrario, gravadas por imperio de su art. 49, inc. —e—.

Para arribar a tal conclusión, el ente fiscal analizó la operatoria en cuestión, la cual consistía en la adquisición de títulos públicos en el mercado local con cotización en dólares estadounidenses y liquidación contra cable en el exterior, y la respectiva venta también en dicho mercado con liquidación en pesos. En este orden de ideas, advirtió que los contribuyentes habían adquirido dólares estadounidenses en el mercado local y los había girado a cuentas del exterior con el fin de realizar los pagos de los títulos valores adquiridos, en la que el vendedor de ellos recibe los dólares directamente en una cuenta del exterior sin que sean comprados por él, en el mercado único y libre de cambios, mientras que la venta fue efectuada por liquidación en pesos en el país.

Así las cosas, el Fisco entendió se había generado una renta a partir de las diferencias de cotización de los títulos entre ambas monedas (en tanto el tipo de cambio obtenido a partir de dividir el Importe de la venta con liquidación en pesos por la cantidad de dólares puestos en el exterior entregados por la compra contra cable, resulta superior al tipo de cambio vigente en el mercado de cambio local).

Por consiguiente se concluyó que la cabal intención de las operaciones en cuestión —respecto de las cuales se entendió a los apelantes como sus facilitadores—, consistía en girar montos de moneda extranjera al exterior, obteniéndose así una renta incompatible con la exención pretendida en mérito a su finalidad distinta a la bursátil.

Tal criterio proyectó sus consecuencias al impuesto al valor agregado, entendiéndose que la retribución por la prestación de marras se encontraba alcanzada por el apartado 21 del inc. —e— del art. 3 de la ley del tributo.

  1. Que, tal como ha quedado planteada la litis, dos son las cuestiones litigiosas a la que este Tribunal es llamado a resolver, en el marco de los impuestos a las ganancias y al valor agregado.

En primer lugar si, como sostiene el Fisco Nacional, el resultado de la operatoria descripta en el Considerando anterior se encuentra alcanzada por la hipótesis de incidencia del art. 49, inc. —e— de la ley del impuesto a las ganancias (texto vigente a la sazón) o si, como sostienen los apelantes, se encuentra exenta por Imperio de su art. 20, Inc. w.

En segundo término, directamente vinculada a la decisión que allí se adopte, si las operaciones efectuadas por los actores se encuentran subsumidas en el hecho generador del art. 3, inc. e, ap. 21, de la ley del Impuesto al valor agregado a amparadas por la norma exentiva del art. 36 bis, párrafo 1°, apartado 1, de la ley 23.576.

VII. Que cabe analizar en primer término, la gravabilidad de la operatoria descripta a la luz de las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias.

Su art. 20, inc. —w—, consagra la exención del gravamen a los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta, o disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas, en tanto no resulten comprendidas en las previsiones del inciso c), del artículo 49 (esto es las derivadas de la actividad de comisionista, rematador, consignatario y demás auxiliares de comercio no Incluidos expresamente en la cuarta categoría) cuando los referidos sujetos sean residentes en el país.

Por su parte el art. 42 de su Decreto Reglamentario considera comprendidos en la norma exentiva “…los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores obtenidos por personas físicas o sucesiones indivisas que realicen dichas operaciones en forma habitual, siempre que esas operaciones no resulten atribuibles a empresas o explotaciones unipersonales dedicadas a otros actividades y que, en virtud de estas últimas, resulten comprendidas en los inc. b) y c) y en el último párrafo del art. 49 de la ley.”

Por último, el art. 49, Inc. —e— considera ganancias de la tercera categoría todas aquellas no incluidas en otras categorías, claro está, en la medida que respondan a la definición de tales en los términos del art. 2.

VIII. Que tal como surge de la letra de los actos recurridos y de las distintas posturas expuestas por las partes en sus sucesivas presentaciones (vide escritos de fs. 158/73; 360/76; 584/599; 810/15; 1045/59; 1259/74 y 1481/1497; así como las correlativas respuestas de fs. 182/92; 387/409; 612/31; 836/51; 1070/84; 1287/1301 y 1513/27) no media debate en punto al modo con que se desarrolló la operatoria cuya gravabilidad se discute. En este sentido, se trata de la adquisición de títulos públicos en el mercado local con cotización en dólares estadounidenses y liquidación contra cable en el exterior, y la respectiva venta también en dicho mercado con liquidación en pesos (“contado con liqui”). No media debate que los contribuyentes adquirieron dicha moneda extranjera en el mercado local y la giró a cuentas del exterior con el fin de realizar los pagos de los títulos valores adquiridos (“liquidación contra cable”), en la que el vendedor de tales títulos recibe la moneda en una cuenta en el exterior, mientras que su venta es efectuada por liquidación en pesos en el país, así como que ambas operaciones se concretan en el mismo día.

No se encuentra tampoco controvertido que las operaciones se efectuaron con títulos públicos con intervención del MERVAL y a través del SINAC Garantizado (esto es, en la concurrencia de ofertas de los operadores vía electrónica y el cierre automático de las mismas). Cabe señalar que este mecanismo es descripto por las partes con uniformidad de criterio.

Resulta relevante también poner de resalto que el Fisco Nacional no objeta la legitimidad de aquellas en función de la normativa bursátil entonces vigente, ni objeta su forma jurídica de compraventa de títulos como una operación bursátil, y concuerda que se llevaron a cabo con el contralor de las respectivas autoridades competentes.

El motivo del disenso tiene su origen en la circunstancia que como resultado de ellas se generó una renta a, partir de las diferencias de cotización de los títulos entre ambas monedas, en tanto el tipo de cambio obtenido a partir de dividir el Importe de la venta con liquidación en pesos, por la cantidad de dólares puestos en el exterior entregados por compra contra cable, resulta superior al tipo de cambio vigente en el mercado de cambios local. De tal modo, el ente recaudador entiende que la cabal intención de las operaciones consiste en girar montos de moneda extranjera al exterior, por lo que posee una finalidad distinta a la bursátil y, por ende, incompatible con la aplicación de la exención del art. 20, Inc. w de la ley del tributo.

Por lo tanto, el núcleo de la controversia remite en la aplicación al caso de la regla hermenéutica consagrada en el art. 2° de la ley 11.683, fundamento de los actos en recurso. Dicha norma, como es sabido, prescribe que: “para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes…; y exige captar su intención real si con motivo de tales “…actos, situaciones y relaciones económicas ellos acudiesen a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica; en cuyo caso confiere una autorización para prescindir de “las formas y estructuras jurídicas inadecuadas”; Y encuadrar la situación económica real “en las formas o estructuras que el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención real de los mismos”.

En otras palabras, el principio calificador contenido en artículo 2° de la Ley 11.683 proyecta sus consecuencias ante la divergencia o discrepancia consciente entre el tipo de negocio elegido y la finalidad económica que las partes quieren alcanzar.

El suscripto, en más de una oportunidad, se ha referido al alcance del principio. Señalé, en lo que aquí interesa, que el artículo precitado propugna la adecuación de las formas jurídicas, y consiguientemente, de !a ley aplicable, a la realidad de las relaciones económicas con prescindencia de las formas escogidas por las partes, a fin de lograr la necesaria prevalencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva. En este orden de ideas, sostiene Araujo Falcao “que para admitir el empleo del llamado método de interpretación económico, es menester hallarse en presencia de una evasión tributaria en sentido estricto (‘Steuerumgehung’), o sea, de la adopción de una forma jurídica anormal, atípica o Inadecuada, aunque permitida por el derecho privado, para la obtención de un resultado económico que se tenga en mira concretar. No basta, pues, cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible y lícita, en el caso de economía procesal fiscal (‘steureinsparung’); es indispensable la atipicidad o anormalidad de la forma cuya utilización sólo se explique por la intención de evadir el tributo” y agrega: “…pero no es esto solamente…. es evidente que la Interpretación económica sólo se admitirá en cada caso concreto Rara corregir situaciones anormales creadas artificiosamente por el contribuyente. En otras palabras, mediante ella no puede llegarse al resultado —en la generalidad de los casos— de alterar o modificar por consideraciones subjetivas que el intérprete o juzgador desarrollen en lo que respecta a la justicia fiscal un concepto adoptado por el legislador. A esto se alude cuando se dice que la Interpretación económica no puede surtir el efecto de una “interpretatio abrogans” (Sala A, “Supermercados Acassuso S.C.A.”, 14/04/1999; La Pañalera S.A. 22/03/1999).

Y agregué en dichos precedentes que debía tenerse en cuenta, además, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene declarado que “es principio aceptado por la Corte, también desde antiguo (Fallos: 21:498) que no importa la calificación que se utilice para denominar la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurídicas no dependen del ‘nomen juris’, que se le de o asigne por los otorgantes del acto o el legislador incluso, sino de su verdadera esencia Jurídico-económico y, entonces, cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad, deberá desestimarse y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos” (Fallos: 289:67). La sala “D”, por su lado, dijo “…no basta, pues, cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible y lícita: es indispensable la atipicidad o anormalidad de la forma cuya utilización sólo se explique por la intención de evadir el tributo. Resulta evidente pues, que la prevalencia de la realidad económica adquiere plena relevancia cuando la misma está inserta en formas y estructuras jurídicamente Inadecuadas (“Philips Argentina S.A.” ; 28/07/1977).

En esta misma dirección, debo citar la postura del recordado tributarista Carlos A. Porta quien, como integrante de la Sala “B” de este Tribunal, con claridad concluyó “…el principio de la realidad económica debe ser utilizado por el Fisco Nacional con el máximo cuidado para no caer por vía interpretativa en la creación de hechos imponibles que niega el contribuyente haber realizado. Concretamente, se debe determinar si en el caso concreto las formas jurídicas utilizadas “no son manifiestamente” las que el derecho privado ofrezca o autorice para asegurar adecuadamente la Intención económica y efectiva del contribuyente, para lo cual debe tenerse presente no sólo el texto de la norma sino las circunstancias fácticas del hecho. Y ello en virtud de que conforme se señalara en el comentario oficial al Decreto 14.341/46 la finalidad otorgada al actual artículo 2° de la ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean “radicalmente Inapropiadas” (vide su voto In re “Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe”, Sala B, fallo del 09/02/1999, criterio que fuera confirmado por la CSJN)

  1. Que la Cámara de Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la causa “BBVA Banco Francés; D.T.L.; E.J,A.; C.C.A. y otros s/ infracción ley 23.144” (fallo del 11/03/2015) en criterio que ha quedado firme, se pronunció categóricamente sobre la legitimidad de las operaciones como las que aquí se analizan.

Si bien el examen de la justicia giró en torno a la pretendida calificación de aquellas como de operaciones de cambio —para negarles tal carácter— en el marco de principios liminares de derecho penal, formuló apreciaciones útiles para la resolución de esta litis, ya que refieren en definitiva a operaciones de idéntica estructura a las aquí controvertidas.

En lo que aquí Interesa, dijo la Cámara respecto de las operaciones de venta y compra de títulos públicos que “ no se advierte la existencia de operaciones de canje de divisas por moneda nacional, o viceversa, sino, el intercambio de divisas o de pesos, según el caso, por títulos valores…”. Y concluyó con cita de Carlos G. Gerscovich (“Derecho Económico Cambiarlo y Penal”, Ed. Lexis Nexis, pág. 164). que “…en este sentido, corresponde tener en cuenta que queda excluido del concepto de operación de cambio el Intercambio de “…moneda [nacional o extranjera]… por bienes en sentido económico o jurídico…, ya que conformarían diversos contratos típicos (generalmente de compraventa) regidos por el derecho común;… tampoco lo integran los ‘títulos de crédito’, ‘valores’, ‘negociables’ o ‘Circulatorios’, por no ser dinero ni medios de pago comprendidos en esa categoría…. por lo tanto, al no verificarse en la operatoria cuestionada la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, corresponde establecer que las operaciones analizadas no constituyen transacciones de cambio en su acepción técnica, sino operaciones diferentes, de adquisición y de venta de títulos públicos…”.

  1. Que, dicho esto, permítaseme volver al alcance que corresponde asignar al art. 20 de la ley 11.683. Como bien señala Alberto Tersitano, su texto podría dar sustento a dos Interpretaciones, según el sentido adjudicado al adverbio “manifiestamente”. Y dice: “….en la primera, lo manifiesto connotaría la extensión del “no ser” referido a las formas empleadas, de donde se concluirla en que tales formas deben descalificarse cuando el “no ser” sea manifiesto. O sea cuando la inconsistencia resulte franca o evidente. En la segunda —que es el que parece indicar el recorrido discursivo de le frase— el adverbio manifiestamente se vincula el verbo con las formas que se consideran “adecuadas”, siendo reprochable el empleo de aquellas que no se identifiquen con las “manifiestas” previstas por el derecho privado. Puede no ser igual decir que la recalificación se autoriza cuando se utilice una forma “manifiestamente inadecuada” (notoria) que decir que dicha recalificación procede cuando la forma no sea manifiestamente la que. el derecho ha previsto como “la más adecuada”. La “manifiestamente adecuada” sería la que se tiene al alcance de la mano, la que elegiría un buen hombre de negocios y que no necesita de rodeos. Este último sentido encuentra apoyo y se conecta con el final de la redacción dada al artículo 2°, en tanto permite al intérprete desconocer la forma elegida y aplicar “la más adecuada”. (cfr. su trabajo “El Tribunal Fiscal de la Nación y la cláusula general antielusiva”, presentado en la obra conmemorativa “Tribunal Fiscal de la Nación”. A los Cincuenta años de su creación” Edición, Vol. II, pág. 451).

En mi opinión, ninguna de las dos acepciones se verifican en el caso y, por el contrario, las circunstancias que rodearon la operatoria en cuestión llevan al ánimo del juzgador la convicción de la inaplicabilidad en el sub lite de la doctrina de la realidad económica. En efecto, en el caso que aquí se juzga, la prevalencia de ella no puede regir al haber total concordancia entre la forma jurídica (títulos públicos) y la realidad económica ya que ésta ha discurrido, según se ha visto, dentro de la regulación aplicable y el marco legal vigente.

No se advierte ningún grado de inautenticidad por el que se hubiera desvirtuado el alcance económico del negocio jurídico, que sean artificiosas o carentes de contenido real.

Tal posición responde, en definitiva, a una antigua concepción por parte de este organismo jurisdiccional. Baste citar el precedente “General Motors Argentina S.A. del 31/03/1980, en especial, el voto de la Dra. Beatriz González de Rechter), en donde se afirma: “…dado que la existencia de una subordinación orgánica de dependencia, ya sea financiera, económica u organizativa de la empresa local respecto de sociedades del exterior, no puede llegar a desconocer sin más, la efectiva configuración de auténticas relaciones contractuales entre filial local y casa matriz. En este sentido, resulta útil destacar que el principio de la realidad, económica, como herramienta de hermenéutica jurídica, adquiere especial relevancia cuando dicha realidad está inserta en formas y estructuras jurídicas inadecuadas (art. 12, Ley 11.683, t.o. 1974 ant. y post.) pero no la tiene cuando hay una completa correlación entre la forma jurídica sociedad de capital, sujeto tributario, que contrata la provisión de bienes de cambio con el accionista principal del exterior —otro sujeto tributario— y la realidad económica…”

Desde otro punto de vista, a tal afirmación se llegaría igualmente por una vía negativa, es decir, si pretendiéramos indagar acerca de la existencia de una conducta elusiva. Si tomamos la definición del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario (ILADT) en las XXIV jornadas celebradas en Venezuela, —año 2008—, (en el sentido que aquella radica en un comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributarla, o en disminuir la carga tributarla a través de un medio jurídicamente anómalo), claramente llegaríamos a la misma conclusión, puesto que no se ha utilizado una figura negocial alternativa para evitar la imposición.

  1. Que de modo alguno enerva las conclusiones precedentes los argumentos del juez administrativo en punto a la simultaneidad de las operaciones de compra y venta que, según su criterio, obsta al factor de riesgo que caracteriza a las operaciones bursátiles.

Si perjuicio de señalar que tal argumento es autocontradictorio con la aseveración del mismo juez administrativo en el sentido que tal simultaneidad “minimiza” el nivel de riesgo, cabe señalar que el mismo fue rebatido en el citado pronunciamiento de la Cámara en lo Pena¡ Económico, al señalarse: “…en consecuencia, conforme a lo establecido por los considerandos precedentes, y no obstante lo estimado por la parte recurrente, en el caso, los hechos comprobados constituyen operaciones de venta y de compra de títulos valores a cambio de sumas de dinero determinadas, liquidando una de las operaciones en moneda nacional y la otra en moneda extranjera (en el caso dólares estadounidenses), realizadas conforme a la normativa del B.C.R.A. vigente al momento de su concertación, las cuales no configuraron operaciones de cambio… por la Circunstancia que las operaciones de compra y de venta de títulos valores investigadas hayan sido efectuadas en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, según el caso, no se puede modificar la naturaleza jurídica de las operaciones de que se trata, ni puede convertirse a aquéllas en negociaciones cambiarías por vía de apreciación extensiva, pues la naturaleza de una operación debe ser apreciada de manera objetiva, según lo acontecido efectivamente en el caso concreto….”.

XII. Que a fin de dar adecuada respuesta a los distintos fundamentos de los actos en crisis, debo agregar que la Comunicación “A” 4864 del B.C.R.A., del 03/11/2008 —esto es, suscripta con posterioridad a las operaciones cuestionadas— no conmueve la naturaleza de las operaciones.

En efecto. A través de dicha Comunicación se restringió (no prohibió) la compra y la venta en forma inmediata o simultánea de títulos valores, en diferentes monedas, al establecerse que “…el acceso al mercado de cambios de las entidades financieras por las operaciones de compra y venta de títulos valores en Bolsas y Mercados autorregulados por operaciones propias o para la cobertura de operaciones de clientes… estará sujeto a la conformidad previa del Banco Central cuando no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles…”.

Dijo a su respecto la Cámara que a través de ellas (se refiere también a su posterior A 4882) “…tampoco se prohíben las operaciones de compra y de venta de títulos valores en distintas monedas, ni se permite concluir que, a partir de lo establecido por aquellas comunicaciones, las mismas constituyan transacciones de naturaleza cambiarla en sentido técnico, y contrarias al Régimen Penal Cambiarlo, sino que por aquéllas únicamente se regularon las operaciones mencionadas, estableciéndose que se requiere la conformidad previa del Banco Central de la República Argentina “…cuando no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor par un período no menor a las 72 horas hábiles…

XIII. Que, en definitiva, el criterio de la realidad económica no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan concretamente una relación tributaria.

De no ser así, se correría el riesgo de afectar el principio de reserva o legalidad, y supondría un serio menoscabo de la seguridad jurídica, valor de reconocida jerarquía constitucional (Fallos: 319:3208). Seguridad jurídica que, como es sabido, los plexos constitucionales más modernos han receptado en forma expresa aquella garantía (vgr. Constitución Española de 1978 —art. 9° ap. 3°—; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —art. 51), y fue propiciada también en distintos foros internacionales (entre otros eventos, fue objeto de tratamiento específico en las I Jornadas Latinoamericanas celebradas en Montevideo, Uruguay —1956—; las XVI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario celebradas en Perú —1993— y, en fecha reciente, en las XX Jornadas celebradas en Bahía, Brasil, en el año 2000). Por su parte, aun sin texto expreso, nuestro Mas Alto Tribunal le ha reconocido jerarquía constitucional en numerosos pronunciamientos (Fallos: 242:501; 253:47; 317:218 y 319:3208).

Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional Español, el principio de la seguridad jurídica viene a ser la suma de certeza y legalidad (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los Intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5).

Esa preocupación —bien que proyectada al campo penal pero cuya indudable réplica recoge el derecho tributario, regido también por el principio de legalidad— fue advertida por la Cámara de Casación en el precedente más arriba citado, en el sentido que resulta vedado “….realizar una interpretación extensiva y una aplicación analógica, y por ende prohibida, de las normas mencionadas a conductas no alcanzadas por aquéllas, las cuales resultarían contrarias a los principios constitucionales….”

Por lo demás, no debe olvidarse que la norma exentiva en estudio es objetiva, esto es, que su circunstancia neutralizante está directamente relacionada con la naturaleza del acto productor de la renta.

Por consiguiente, y haciendo mías las palabras de Gustavo Krause Murgulondo al analizar el art. 2° de la ley 11.683, el Intérprete debe actuar en cada caso con prudencia, pues “… sólo cuando las formas jurídicas adoptadas por los particulares sean “manifiestamente inapropiadas” e Inauténticas en cuanto a la valoración de la situación real, de modo que Impliquen una suerte de juego o manejo artificial, querido o no querido, consciente o no, de las formas jurídicas y de los preceptos legales, cuya realización pretenda derivar en la no aplicación del tributo, las normas citadas resultarán aplicables…” (“Le Interpretación de la ley y el Derecho Tributario”, Ed. LA LEY, pág. 167).

XIV. Que en virtud de lo expuesto, considero que las operaciones de marras se encuentran alcanzadas por la exención prevista en el art. 20, Inc. —w— de la ley del Impuesto a las ganancias, por lo que voto en el sentido de revocar, en todas sus partes, los actos apelados. Con costas.

  1. Que corresponde examinar ahora si corresponde encuadrar las operaciones efectuadas por los actores en la hipótesis de incidencia del art. 3, Inc. e, ap. 21, de la ley del impuesto al valor agregada —en tanto, como afirma el Fisco Nacional, media una prestación de servicios—, o si ellas se encuentran amparadas por la norma exentiva del art. 36 bis, párrafo 1°, apartado 1, de la ley 23.575 y su modificatoria 23.962.

XVI. Que el citado artículo 36 bis considera exentas del impuesto al valor agregado, “las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías…, Igual tratamiento Impositivo se aplicará a los títulos públicos…”.

En ese contexto normativo, y habida cuenta de la calificación de las operaciones en cuestión como de compra venta de títulos públicos (Considerandos IX a XII) el criterio fiscal no puede prosperar, por lo que considero los actos recurridos deben ser revocados. Con costas.

El doctor Pérez dijo:

  1. Que adhiero al relato de los hechos de la causa que efectúa el Vocal preopinante.
  2. Que en este estado, considero propicio señalar que durante el transcurso del período 2008, la parte actora efectuó operaciones de compraventa de títulos, obteniendo un beneficio como producto de las mismas. Tal operatoria, consistió en la adquisición de títulos públicos en el mercado local con cotización en dólares estadounidenses y liquidación contra cable en el exterior y la respectiva venta también en dicho mercado con liquidación en pesos.

Como resultado de ello respecto del actor, se generó una renta a partir de las diferencias de cotización de los títulos entre ambas monedas (pesos y dólares), en tanto el tipo de cambio obtenido a partir de dividir el importe de la venta con liquidación en pesos por la cantidad de dólares puestos en el exterior, entregados por la compra contra cable, resulta superior al tipo de cambio vigente en el mercado local.

En virtud de la verificación realizada, se detectó que la recurrente informó como ganancias exentas, con sustento en el inciso w) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, entendiendo que tampoco correspondía aplicar el Impuesto al Valor Agregado con base en el apartado 1) del primer párrafo del artículo 36 bis de la norma del tributo. Por su parte el Fisco Nacional consideró que la realidad económica indica que se trataría de girar montos de moneda extranjera al exterior, siendo la recurrente un mero facilitador de dicha operatoria, obteniendo con ello una renta no compatible con la aplicación de la exención estipulada y que la retribución por la prestación de servicios indicada en el párrafo precedente se encontraría alcanzada por el inciso e) del artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el artículo 3° inc. e) apartado 21 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

La Administración Fiscal finca los ajustes practicados en el principio de realidad económica establecido en el art. 2 de la ley 11.683. Al respecto cabe señalar que la Corte Suprema ha sostenido que en la determinación del hecho Imponible se debe atender a la sustancia y no a las formas jurídicas de los actos Involucrados, o sea que los artificios usados por los contribuyentes no deben prevalecer sobre la realidad que encubren (Fallos: 271:359, entre otros); que la interpretación judicial debe establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática razonable y discreta que responda a su espíritu para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (Fallos: 263:453), debiendo prevalecer la razón del derecho por sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutiva de la sustancia que define la justicia, sea ésta favorable al Fisco o al contribuyente (Fallos: 307:118).

Corresponde señalar que el origen de la inspección fue una información brindada por el Banco Central de la República Argentina que advertía sobre la existencia de operaciones cambiarlas realizadas por personas físicas vinculadas e sociedades de bolsa. En el caso de autos, las personas físicas se desempeñan como directivos de “Héctor Bacqué Sociedad de Bolsa S.A.”, entre quienes se verifica además relaciones de parentesco. Cabe destacar que en el caso del Sr. Olivar Sivori, desarrolla actividades como empleado de la Sociedad de Bolsa, designado por Acta de Asamblea General Ordinaria del 11/04/2008, como Director Suplante de la citada Sociedad Héctor Bacqué Sociedad de Bolsa S.A. Asimismo de Amorrortu, María Inés fue designada como director titular de la citada sociedad de bolsa.

Durante el transcurso de la fiscalización se verificó que cada persona física alcanzó el límite de 2 millones de dólares permitido por el Banco Central de la República Argentina para operar en el Mercado Único y Libre de Cambios sin su previa conformidad; sin que evidenciaran capacidad económica suficiente para justificar dichas operaciones.

Cabe señalar que el giro desde y hacia el exterior de las primeras operaciones se efectuaron a través del Banco de Valores S.A., siendo directivo del mismo el Señor Héctor Bacque —presidente de la Sociedad de Bolsa que lleva su nombre—. Asimismo, advierte el Fisco Nacional que el patrimonio de los recurrentes y sus ingresos al momento del inicio de la sucesión de operaciones bajo análisis resultaban insuficientes para responder por el dinero que le fuera adelantado por la sociedad de bolsa para el caso en que dichas operaciones no alcancen los resultados esperados.

En efecto, sí bien las operaciones cumplían con todas las formalidades para encuadrarlas en la estructura prevista para la compra-venta de títulos públicos argentinos, cabe destacar que la mismas no dan lugar a que los movimientos normales del mercado influyan en el valor del título, minimizando el nivel de riesgo que toda operación bursátil lleva implícito. En efecto, cabe resaltar que los contribuyentes concretaron las operaciones (compra y venta) en el mismo día y con igual plazo de liquidación. En definitiva, la rentabilidad de la operación no estaba dada por la tenencia de los títulos, sino por la diferencia de cotización entre ambas monedas.

Atento lo expuesto precedentemente no se vislumbran motivos en el caso concreto que lleven a prescindir de la aplicación del principio de la realidad económica, debiendo señalarse que no ha sido desvirtuado por la recurrente que la estructura jurídica adoptada como una operación bursátil ha constituido en realidad un Instrumento por el cual se buscó la formación de activos externos, resultando los responsables meros facilitadores a tal efecto. Por lo que la retribución definida por la diferencia de cotización de los títulos entre ambas monedas se encontraría alcanzada por el inciso e) del artículo 49 de la Ley de Ganancias y por el apartado 21 del inciso e) del, art. 3 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado. De igual modo se expidió la Sala II de la CNCAF en autos “Bacqué, Paúl c/EN” con fecha 08/10/2015.

III. En función de lo expuesto, voto par confirmar los actos apelados en todas sus partes. Con costas.

El doctor Vicchi dijo:

Que adhiere al voto del doctor Buitrago.

A mérito de la votación que antecede, por mayoría, se resuelve: Revocar las resoluciones apeladas. Con costas. Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas de !a causa y archívese. — Ignacio J. Buitrago. — Juan C. Vicchi. — José L. Pérez.