1. Introducción

Desde que se pudo discernir claramente la juridicidad del acto de legítima defensa, prevaleció la idea que la concibe como un derecho.

Echando una mirada desprovista de severidad sobre los ciudadanos cobardes; o solamente ingenuos; pusilánimes; timoratos; y débiles, se fue desdibujando la idea de la legítima defensa como un deber.

En la legítima defensa el meollo es saber qué habría hecho cada uno de nosotros en una situación similar; y qué reproche le cabría a alguien en ese escenario. Ahora bien: la antijuridicidad (y la juridicidad), proviene de todo el orden jurídico. Cuando la agresión es ilegítima; es racional el medio empleado para impedir el ataque o repelerlo; y no ha habido provocación suficiente por parte de quien se defiende, la ley da por sentado el derecho de defenderse.

Lo que vengo a preguntarme es si quien actúa en legítima defensa no solamente ejerce un derecho, sino que cumple una obligación, y en su caso, de qué tipo de obligación se trata.

Bien le hace decir José Hernández a uno de sus personajes que “… El primer deber del hombre es defender su pellejo…”, lo que sabía por “sabio”, pero más sabía por “viejo”. También entiende el poeta que “…Las armas son necesarias, pero naide sabe cuándo; ansina, si andás pasiando, y de noche sobre todo, debés llevarlo de modo que al salir, salga cortando…”.

De antiguo se discutió si la oportunidad de abandono de la escena del hecho importaba un obstáculo para la plena aplicación de la legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad.

La ley nos pide que nos portemos bien, pero no nos obliga a huir si somos agredidos. En Roma, el pater familias no podía comportarse cobardemente. Era un imperio guerrero. No había lugar para la cobardía sin riesgo para la conservación del estado. Entre nosotros no hay censura legal para el que huye. Aun así, contestar esas ofensas, impedirlas, es conducta permitida.

  1. La voz de los medios masivos de comunicación

Para la generalidad del sistema de información pública, es desaconsejable en los resultados prácticos resistirse a los delitos contra la propiedad, especialmente si se cometen con armas, y más si ellas son de fuego. Para los medios masivos, las posibilidades de una persona -armada o no- que está siendo víctima de un delito y se resiste a ello de resultar herida o muerta, son más altas que las de impedir el hecho delictual. No confrontaré este juicio, porque es muy posible que, aquí y ahora, sea lo más ajustado a la verdad.

III. El derecho y las formas de comunicación

Que la comunicación sea comunicación es una tautología. Lo que me interesa destacar es que los mensajes directos o velados de los medios pueden ser intencionalmente erróneos, o equivocados porque responden a otros objetivos primarios. Si los conductores reales de rodados fijaran por tanto tiempo la vista en sus acompañantes o se dieran vuelta para hablar con los pasajeros del asiento trasero como los que se dejan ver en las películas y series de televisión, los accidentes de tránsito de la vida real se potenciarían. Cumple sus reglas visuales y actorales el cine, pero la internalización que hace el público de esa gestualidad poco ayuda a la seguridad en el tránsito.

Que el derecho es comunicación parece un hecho muy antiguo (prevención general y especial) sobre el cual la moderna dogmática penal ha puesto el acento.

Cuando las normas penales ponen de relieve sus preceptos implícitos, lanzan admoniciones sobre lo que se no se debe hacer, no al menos que se esté dispuesto a sufrir las aflicciones que prevé para cada tipo penal. Pero la cuestión no termina ahí. Veamos.

  1. Información que invita a cometer delitos

El mensaje que recibe el ciudadano común de nuestra sociedad es: no tenga armas, son peligrosas; no intente defenderse si es objeto de un robo, pues podría salir lastimado. El ciudadano menos común, el que está dispuesto a delinquir, recibe ese mismo mensaje de esta manera: en general no se defenderán, ni siquiera si están armados.

Huelgan los comentarios sobre el resultado de esta combinación. Lo que no sobra es admitir que en muchos casos, el delincuente mata por el gusto de matar, y en algunos casos, quienes optaron por seguir los consejos de omnipotentes creadores de opinión, habrían logrado salvar sus vidas si se hubiesen defendido.

  1. Búsqueda de la legítima defensa, como deber

Hay rastros. Reza el art. 21 de la Constitución Nacional que: “…Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía”. Esta obligación mal puede referirse a comprar un arma. Lo que dice es que está obligado a luchar, matar y dejarse matar, defendiendo la patria y la ley fundamental. Reconozco que de esta norma no puede derivarse razonablemente que las personas están obligadas a defenderse, pero al menos es un comienzo interesante establecer que cuando determinados valores están en juego, puede ser exigible exponerse a ser muerto, y a matar.

La Constitución Nacional arrima un orden de bienes jurídicos a tutelar: la vida, el honor y las fortunas (el patrimonio, -Cfr. art. 29-). Esta norma tiene un origen histórico transparente tendiente a valorar la resistencia a la opresión. Mucho antes, Cervantes Saavedra puso en boca de Don Quijote, su criterio de valoración de bienes: “La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad así como por la honra se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”.

Las valoraciones religiosas y éticas sobre si los rabinos se equivocaron cuando aconsejaron a sus seguidores frente a la persecución nazi (y sus aliados) a no resistir con violencia y aceptar resignadamente la voluntad de Dios para con los miles y miles que fueron llevados a los campos de exterminio, queda fuera de los límites de mi conocimiento, en lo primero, y de este trabajo en lo segundo.

La respuesta habría que buscarla en el cambio de mentalidad de quienes crearon el actual estado de Israel. Parece más probable que hoy campea la idea del derecho/deber, impedir que se repitan actos tan aberrantes.

  1. El Código Procesal Penal y la Ley Orgánica de la Policía Federal

Ninguna de estas normas tratan a la legítima defensa como “deber”, ni de policías, ni de terceros. Todo queda en el marco del art. 34 del C.P.

VII. Comisión por omisión (ley, contrato, conducta precedente)

Se puede buscar la obligación de defender en la construcción de la dogmática penal relativa al tema de la comisión por omisión. La primera objeción proviene de quienes consideran que esta racionalización contraviene los principios de legalidad y reserva, pues no es ley entre nosotros, sino una creación de los juristas, además, extranjeros (es decir, cuyas teorías están amalgamadas a otros ordenamientos jurídicos), al par que deja dudas sobre el requisito de la acción.

También parece que el instinto de conservación es un mandato natural, capaz de vérselas con muchas construcciones jurídicas y salir airoso.

Finalmente, una segunda línea de contención en el estado de necesidad, siempre que se haya sido extraño al evento, aleja más aun el concepto de deber en la defensa propia o de terceros.

De esta problemática emergen temas dignos de tratamiento. Sólo me referiré a dos de ellos, tangencialmente: el policía, custodio de un magistrado, aparecería como alguien que tiene algo más que derecho de legítima defensa del tercero cuya misión le ha sido encargada. ¿Y el guardaespaldas contratado legítimamente para un ejecutivo de un banco? Respecto del primero, cuya fuente de obligación parecería ser la ley, la conclusión, desalentadora, no supera el marco del art. 34 inc. 6 del C.P.; y en cuanto al que ha sido legítimamente contratado, no existe un convenio que supere el estándar de moralidad del art. 953 del Código Civil, en cuanto al cambio de la resignación del propio instinto de conservación por bienes susceptibles de valor económico (generalmente dinero).

VIII. Una reveladora norma policial interna

Es algo instalado en nuestra cultura que los policías no pueden disparar sus armas sin previamente dar una voz de alto y aviso (de allí “alto” y “policía”). Ciertamente se ha llamado de “gatillo fácil” a muchas situaciones que realmente no lo son, y que quedan perfectamente atrapadas por el art. 34 del C.P. en sus normas exculpantes y justificantes. A mi entender, si un policía advierte que alguien está a punto de dispararle, y se le adelanta, sin aviso alguno, no comete delito. Obra conforme a la ley. A una ley superior que no puede hacer de personas, ángeles. Son innumerables los casos de policías que dando el alto y el aviso, pierden sus vidas a manos de delincuentes, bien porque éstos son más rápidos y certeros, ora porque el policía es desarmado por el o los delincuentes, e inclusive, porque al disparar ambos al mismo tiempo, resultan simultáneamente heridos o muertos.

Veamos ahora cuáles son las verdaderas normas, para la policía en el uso de las armas, reglas que distan mucho de las que el imaginario popular ha creado.

Siempre curioseando, he podido individualizar una norma policial sobre el uso de armas. Quizás no esté vigente. No es una ley, ni un decreto, pero ha regido como tales, y quizás con más acatamiento. Se trata de la “Orden del Día n° 7” del 16/07/2001, suscripta por el Com. Gral. Carlos A. Zoratto. No pretendemos hacer un análisis de esta norma administrativa, superaría el objeto de este trabajo, pero es necesario transcribir alguna de sus disposiciones: “Uso de Las Armas de Fuego. Generalidades… debe tenerse presente: A) LA DEFENSA DE LA VIDA. Ni la legislación nacional e internacional aplicable en el país, como tampoco el régimen policial exige arriesgar la integridad física o la vida en forma irracional. El principio es conservar hasta las últimas consecuencias la propia seguridad y la del público… D) AVISO VERBAL DE IDENTIFICACIÓN (¡ALTO POLICÍA!): Únicamente corresponde, antes de hacer uso de las armas, cuando: … Ello sea posible … El hacerlo no aumente el peligro de agresión para sí o para terceros (Ej: haber sido sorprendido encontrándose en desventaja numérica o táctica) … E) DISPAROS DE ADVERTENCIA O INTIMIDATORIOS: No se efectúan…”.

En otro acápite trata las “CONSIDERACIONES PARA EVALUAR EL USO DE ARMAS EN SITUACIONES DE PELIGRO INMINENTE:… PELIGRO INMIMENTE: significa actuar bajo amenaza … Existe aun cuando el agente no se encuentra encañonado … Cuando el sospechoso tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves, aun sin armas y demuestra intenciones de hacerlo … LIMITACIONES DEL TIEMPO: Deberá estar condicionada por la posibilidad de evaluar profesionalmente la situación, sin que pueda descartarse la incidencia de la emoción o el instinto de conservación”.

Finalmente en esta somera referencia a esta norma de uso interno de la Policía Federal, dice la autoridad en cuanto a las “RECOMENDACIONES PARA EL USO DE ARMAS DE FUEGO… Cuando las posibilidades de daño físico o muerte son abrumadoras o existe la certeza de padecerlas, se han superado los límites del riesgo para ingresar en la esfera del sacrificio … A diferencia del riesgo, el sacrificio personal no es ni legal ni moralmente exigible al policía … Esa falta de exigibilidad del sacrificio es precisamente el fundamento ético del reconocimiento a los actos de heroísmo …”.

Vale decir, “certeza” o “posibilidad abrumadora” de sufrir “daño físico” o “muerte”, teniendo en cuenta el “instinto de conservación”, para “conservar hasta las últimas consecuencias la propia seguridad”.

En suma, toda una manifestación normativa de sentido común; de base óntica y antropológica; alejado de cualquier moralina de los medios o de quienes son contrarios a las armas, por ideología, del mismo modo que pueden ser vegetarianos; pacifistas; etc.

Ahora bien, si resulta que si los policías, que tienen cierta posición de garantes por imposición la ley, no están obligados a apartarse del instinto de conservación (propio) ni siquiera ante amenaza de sufrir lesiones, sólo cabe concluir que la ley escrita que los rige los obliga a actuar en defensa de su propio pellejo. Aquí tenemos una obligación normativa de la defensa propia. Observo que ese deber, expresamente, no se extiende a la defensa de terceros, pues claramente regula la situación indicando que no son exigibles las acciones heroicas. A juzgar por las normas analizadas, sólo les sería exigible el sacrificio y la heroicidad en defensa de la patria y la ley fundamental (art. 29 C.N.), como a cualquier ciudadano.

  1. ¿Qué tipo de obligación es la de la defensa propia?

Son muchos -algunos insospechados- los argumentos a favor de la legítima defensa como nada más que un “derecho”.

Una obligación se caracteriza por tener un modo eficiente de exigir su cumplimiento. No habría compatibilidad entre este principio y mi afirmación de legítima defensa vista como deber, de no ser porque puede suceder que exista una consecuencia jurídica, no por no cumplir una obligación, sino por no poder reprochar a quien la ha cumplido.

Según mi modo de ver las cosas, se trataría de una obligación similar a las llamadas “naturales”. No se pueden reclamar, pero si el deudor las cumple, no se puede exigir la repetición.

¿Si alguien se encontrase en trance de defender la vida de un tercero, pero éste fuese pariente en primer o segundo grado de consanguinidad, cónyuge, hermano, o alguien al que deba especial deber de gratitud, cómo consideraría su actuar, derecho o deber?

Las buenas leyes son aquellas que perduran porque interpretan la naturaleza humana. ¿Cuál cumpliría mejor ese objetivo?

Creo que primero estaría el deber de repeler la agresión a un hijo, padre, esposa, hermano, y en segundo plano, con innegable importancia, el derecho de hacerlo, aunque sin reproches legales porque no lo hizo, porque también reflejaría el modo de ser de los mortales.

No es la única institución de la cual existen criterios generalizados erróneos: todavía se dice el “beneficio”: de la probation; de la condena condicional; de la libertad condicional; de la exención de prisión y excarcelación, cuando todos sabemos que aunque resulten beneficiosos en la mayoría de los casos (no es impensable que le causen más perjuicios que provechos), lejos están de no ser un derecho del imputado, reclamable al punto que nuestros tribunales de alzada revocan, a diario, fallos denegatorios.

  1. Jurisprudencia reciente

Cuando estas observaciones no habían alcanzado la redacción final, el 23/12/2009 recibí del servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, el fallo dictado por la Sala VII, en autos “V., D. s/sobreseimiento” (causa n° 37.890) rto. el 04/12/2009.

Tocó a la Sala resolver la apelación de la querella sobre un policía fuera de servicio, vestido de civil, que el 08/07/2009, que fue asaltado por dos personas armadas, que lo obligaron a ingresar al rodado de él. Martillado que hubo uno de los cacos su arma al advertir que el asaltado era un policía, éste decidió defenderse con la suya, dando muerte a uno e hiriendo al restante. Dijo el tribunal: “…’El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles, aquella que cause el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene por qué aceptar la posibilidad de daños en su propiedad o de lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro. Por tanto, en primer lugar la defensa ha de ser idónea’ (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, pág. 628/629). Analizados los acontecimientos a la luz de tal premisa, puede afirmarse que la circunstancia de haber sido V. amenazado en su integridad física con armas de fuego, una de las cuales fue, inclusive, martillada, el medio escogido no resultó desproporcionado, pues la idoneidad debe relacionarse directamente con la posibilidad de éxito en la defensa. Así, el principio del medio menos lesivo resulta relativizado ante determinadas situaciones, pues ‘ante agresores especialmente peligrosos (…) puede estar justificado efectuar disparos mortales aunque no se haya hecho antes la advertencia de usar las armas o no se haya efectuado un disparo de aviso’ (op. cit., pág. 629). En el caso, la rapidez con que se desarrollaron los eventos y, particularmente, la circunstancia de encontrarse V. junto a sus agresores en un espacio muy reducido, permite afirmar ex ante que la medida de la defensa necesaria no resultó desproporcionada, de modo que se verifica el requisito exigido en el art. 34, inciso 6°, punto “b” del Código Penal. Ello, siempre que ‘En tanto que en el estado de necesidad el orden jurídico se resigna a que tenga lugar el ‘mal menor’, y por ello el límite de lo injusto termina en cuanto se actúa para impedir el ‘mal mayor’, en la legítima defensa se trata de evitar el resultado de la conducta desvalorada. De esta última circunstancia se deriva que aquí no será una simple ponderación de ‘males’ la que nos indicará el límite, sino que en la legítima defensa el injusto comenzará cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tenga por efecto la producción de un resultado lesivo que, por su inusitada desproporción respecto de la agresión, provoque más alarma social que la agresión misma (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 1981, Tomo III, pág. 590), extremo que en modo alguno puede sostenerse en el caso del sub examen, acreditado como se encuentra que V. fue agredido mediante el empleo de armas de fuego y que, en orden a cómo se desarrolló el evento, entendió válidamente que su vida se encontraba seriamente en riesgo. Consecuentemente, cabe confirmar el auto recurrido, con imposición de costas en el orden causado (at. 531 del Código Procesal Penal), pues las características del caso, donde dos personas encontraran la muerte y la argumentación desarrollada en los escritos recursivos, permiten concluir en que pudo existir razón plausible para litigar. El sobreseimiento arbitrado…”.

Quedan así ejemplificados los reparos que, aún llegando a la solución correcta, pone el sistema judicial a quien se defiende cumpliendo lo que a mi juicio era su deber: cuidar su vida.

Convengamos que la formulación del profesor Roxin: “…El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles, aquella que cause el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene por qué aceptar la posibilidad de daños en su propiedad o de lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro…”, se presta a yerros de quien sólo toma como válida la primera parte, sin advertir que la segunda la relativiza seriamente en términos de realidad por imposibilidad de actuar en una ocasión tan al límite de lo acostumbrado, como si se tuviera el tiempo de meditar cómo se debe elegir entre varias clases de defensas posibles, cuando todo suele suceder en fracciones de segundo.

  1. Consecuencias sociales y de política criminal

No faltará quien, con bastante razón, me haga recordar que esto es así en nuestro sistema, por lo que he gastado inútilmente algo de mi tiempo y un poco de tinta para proponer una postura que no difiere de la realidad jurídica. Sin embargo, hay situaciones similares en las consecuencias sociales de la aplicación de las leyes que me llevan reflexionar sobre efectos secundarios de una repostulación de ellas. No pude encontrar normas anteriores a los tratados internacionales de derechos humanos y a las recientes leyes específicas, que permitieran que autorizara la violencia contra mujer o que promoviesen la obstrucción de contacto de los menores con los progenitores no convivientes, lo que no resta valor a las que sobre esos temas se dictaron.

Recordando que el derecho es mensaje, agrego que sería necedad no reconocer la dosis de ideología que conlleva. Las leyes que trataron esos ítems -como tantos otros- agregaron voluntad política y pragmatismo didáctico, haciendo más visible a la sociedad lo que ya estaba dicho.

El derecho es materia viva, no lo desconozco, cambia, y mucho, pero no tenemos por qué aceptar esos cambios sin reflexionar sobre ellos, ni pensar que algunos de sus paradigmas abandonados pueden rescatarse para beneficio de todos. A veces, como reza un irónico dicho popular italiano, era meglio quando era peggio (era mejor cuando era peor).

En tal entendimiento, si se revisara la postura judicial sobre el tema, poniendo el acento en que la legítima defensa es primordialmente un deber, que no todos están obligados a cumplir, pero que a pesar de ello sigue siendo un deber; y al mismo tiempo un derecho, entonces se ayudaría a:

* No promover la cobardía de los habitantes desde la magistratura con los mensajes que difunden las sentencias.

* No envalentonar con los fallos a los que deciden delinquir.

* Valorar los casos de legítima defensa de acuerdo a la naturaleza ontológica del instituto, pues si tomamos únicamente como derecho lo que es también un deber, el yerro en una de las premisas podría arrimarnos a conclusiones equivocadas.

* No alentar querellas oportunistas.

Cada vez que los ciudadanos asisten al lamentable espectáculo de ver que quienes defendiéndose de delincuentes armados o no, los lesionan o matan, deben atravesar por el castigo del banquillo -el proceso-, se confunden y acobardan. Dicho sea de paso, los jueces tratan dos situaciones similares de forma diversa: 1) cuando el imputado es un policía, en acto de servicio, los magistrados si bien cumplen con la formalidad de indagarlos, rara vez ordenan su detención más allá de lo estrictamente necesario. Hemos visto más arriba que en las instrucciones a los policías federales, nada hay de novedoso respecto de las reglas del art. 34 del C.P., catálogo que se aplica a todos los casos. Sin embargo, los jueces actúan como actúan, a mi juicio, por dos motivos: a) perciben en la labor policial un deber, deber que no ven tan claro en los ciudadanos no policías; b) si hiciesen atravesar a los uniformados que lesionan o matan personas en defensa propia o de terceros, por todos los pasos -que suelen incluir prisión preventiva- del proceso hasta llegar al sobreseimiento o la absolución, sería muy, pero muy, difícil que los funcionarios policiales permaneciesen en sus cargos ante semejante panorama sombrío; y 2) sobre los ciudadanos comunes, en cambio, se cierne casi siempre una suspicacia rayana en la “presunción de dolo”, que se morigeraría si se concibiese desde un comienzo a la defensa como un deber tan ineludible como el del policía que actúa en un “enfrentamiento con los delincuentes”; o simplemente al que actúa en ayuda de la víctima de una agresión ilegítima actual.

En esto no influye -o no debería influir- la coloración política del receptor del cartabón subliminal.

No hay en estas reflexiones el menor ánimo de efectuar una apología de la justicia por propia mano; ni la del “Club del Rifle”; ni de censurar a las buenas gentes que escogen el camino de la no violencia cualquiera sea la situación. Son sólo unas observaciones sobre la naturaleza del objeto de la ciencia y arte del derecho.

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