Publicado en: Sup. Penal2016 (febrero), 3 – LA LEY2016-A, 1150

Cita Online: AR/DOC/200/2016

Sumario: I. Introducción. — II. Contratos a término. — III. Encuadre en un delito penal. — IV. Inicio de la punición penal. — V. Mecanismos de control

  1. Introducción
  2. La operatoria denominada “venta de dólar a futuro” consiste en un contrato mediante el cual dos partes realizan una transacción en que pactan el valor de la moneda estadounidense a determinada fecha, debiendo compensar el saldo correspondiente si llegado el caso la cotización se modifica.

En caso de intervenir el Estado Nacional, esta actuación compromete necesariamente el patrimonio de la Administración Pública, puesto que en caso de registrarse una marcada suba del precio de esa moneda, se deberá afrontar el pago de la compensación correspondiente mediante la erogación de dinero de las arcas del Estado.

Cuanto analizaré en el presente trabajo procura determinar si una conducta oficial que intervenga en la constitución de venta de dólares a futuro puede o no ser constitutiva de un delito penal ante el caso de resultar tal gestión perjudicial para Administración Pública.

  1. Contratos a término

El Banco Central de la República Argentina (BCRA) es una entidad autárquica del Estado Nacional cuyos objetivos se encuentran previstos en el art. 3 de su Carta Orgánica (1), y consisten en “promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social”.

Entre las funciones y las facultades del BCRA se encuentra aquella contemplada por el art. 18, inc. a), que establece que “El Banco Central de la República Argentina podrá: a) Comprar y vender a precios de mercado, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con fines de regulación monetaria, cambiaria, financiera y crediticia”.

Tal actividad se realiza mediante la celebración de contratos a futuro, que consisten en transacciones entre dos partes que habilitan a quien compra a asegurar el precio de un activo, el cual puede radicar en materias primas, o bien en divisas, metales preciosos y tasas de interés, entre otros.

En el caso de resultar la moneda estadounidense el activo del contrato, operatoria conocida como “venta de dólar a futuro”, ocurre que vencido el término se compensan las diferencias entre el precio pactado y el valor que tiene el dólar a esa fecha. Aclaro que en realidad no se intercambian los dólares, sino que, como señalé, la celebración del contrato sólo implica que eventualmente debe saldarse la brecha entre el monto acordado y el precio de la moneda al día establecido. La concreción de estos contratos de futuros implica necesariamente la constitución de una garantía, cuyo número es establecido por la propia entidad oficial.

La intervención activa del BCRA en estas operaciones puede responder justamente a la necesidad por promover la liquidez de esas garantías, o bien dar certeza sobre el margen de devaluación de la moneda, otorgar cobertura a los operadores y/o procurar asegurar la estabilidad de los mercados.

III. Encuadre en un delito penal

Considero que por intermedio de la operatoria descripta sí se puede incurrir en responsabilidad penal, conducta que podría encuadrar, a mi entender, en el art. 174, inc. 5°, del Código Penal, que prevé el caso de quien “cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública”, y que contempla una pena de dos a seis años de prisión, más la inhabilitación especial perpetua para el caso de funcionarios públicos, conforme al último párrafo del mismo artículo.

El mencionado art. 174 es aquel que define las defraudaciones agravadas, es decir aquellas conductas que se consideran casos especiales de defraudación según la disposición general del art. 172, y particulares del art. 173 del Código Penal, y que contienen mayor monto de pena en función de la magnitud del daño que puede ser causado, de la menor defensa que les es susceptible de ser opuesta, o bien del particular interés por proteger el patrimonio del Estado en el caso del inc. 5° (2).

La acción de defraudar entraña un acto de desapoderamiento mediante la inducción a una disposición patrimonial ajena e injusta lograda con ardid o engaño (3); siendo que en el caso puntual del art. 174, inc. 5°, del Código Penal, el resultado es el perjuicio causado al patrimonio de la Administración Pública (4).

Entiendo entonces a raíz de lo expuesto que la celebración de contratos de dólares a futuro podría encuadrar en delito penal en caso de que mediante fraude se establezcan cláusulas que perjudiquen el patrimonio de la Administración Pública.

  1. Inicio de la punición penal

Preciso, sin embargo, que en el caso de venta de dólares a futuro, los resultados y los balances de la operación sólo se conocerán una vez arribada la fecha estipulada, ocasión en que se podrá tomar conocimiento de la cotización de la divisa objeto del contrato y determinar el monto de dinero que en todo caso alguna de las partes debería afrontar.

Con esto quiero significar que la sospecha de fraude sobre los términos pautados en la intervención en el mercado de futuros se confirmará o desechará según la evolución que registre el precio del activo. Entiendo que la consideración de este aspecto es sumamente trascendente desde que la consumación del delito depende de la producción del resultado (5).

Se ha dicho en particular en relación con el supuesto de defraudación contra la Administración Pública que “La figura exige que se cause un perjuicio real esto es, un daño directo a la administración pública, que excluye al perjuicio potencial”(6).

Advierto que justamente toda estimación sobre el riesgo que eventualmente determinada operación de venta de dólar a futuro puede resultar, desde el punto de vista del derecho penal, meramente potencial y por consiguiente atípica.

Si bien el delito de defraudación a la Administración Pública admite la posibilidad de quedar en un estadio tentado en los términos del art. 42 del Código Penal, destaco que cualquier tentativa punible demanda cuanto menos la efectiva puesta en peligro de un bien jurídico (7).

Afirma Zaffaroni que “quedan excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstracta, en los que no se hace más que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes jurídicos para habilitar el ejercicio del poder punitivo en razón de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva (…). Consecuentemente, en los casos en que no hay conflictividad lesiva ni por lesión ni por peligro para el núcleo de bienes jurídicos básicos, el autor no está obligado a dar explicación de su hecho ni la autoridad tiene facultares para requerirla, lo que excluye a la tentativa de peligro del ámbito de lo penalmente prohibido”(8).

Entiendo entonces que resulta improcedente la intervención del fuero penal ante el potencial perjuicio que podría recaer mediante la celebración de un contrato a término futuro, puesto que, no encontrándose comprobado el daño, no pueden hacerse medidas de pruebas sobre actos preparatorios atípicos.

Cuanto aquí afirmo encuentra su sustento en la letra del art. 19 de la Constitución Nacional, de donde surge el principio de lesividad, según el cual “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un de bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo”(9).

  1. Mecanismos de control

Ahora bien, sostener la improcedencia de la intervención del derecho penal en casos abiertos de venta de dólar a futuro no implica afirmar que la intervención en el mercado de futuros por parte del BCRA debe quedar exenta de regulación o control.

No niego que efectivamente un cálculo del tipo de cambio futuro ofrecido que no se ajuste a una determinación razonable ni técnicamente correcta, y que no pronostique seriamente la volatilidad y evolución de los mercados, puede previsiblemente comprometer a futuro el patrimonio de la administración pública. Entiendo entonces que tal control ciertamente debe existir, pero debe ser buscado desde una esfera distinta del derecho.

En efecto, señalo en primer lugar que la propia Carta Orgánica del BCRA prevé en su art. 36 que la observancia de las disposiciones allí contenidas y demás normas aplicables serán fiscalizadas por un síndico titular y uno adjunto, nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado de la Nación.

Ello debe ponderarse junto con el art. 39 que establece que los estados contables del banco deberán contar con la opinión de auditores externos; y con el art. 40, que designa a la Auditoría General de la Nación (AGN) como ente de control externo.

Preciso en este sentido que la AGN es un ente de control externo del sector público nacional, dependiente del Congreso Nacional, en conformidad con el art. 85 de la Constitución Nacional, y con la ley 24.156 de “Administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional”(10).

Observo entonces que se encuentran ya previstos una serie de mecanismos de que estipulan el control a realizarse sobre la actividad del BCRA.

Incluso, considero que aun cuando se quiera judicializar el tema, la vía del amparo, prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional, podría resultar más idónea para cuestionar una desacertada política en materia de intervención en mercado de futuros si se comprueba que debido a arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la celebración del contrato en cuestión, puede existir lesión inminente que restrinja, altere o amenace derechos o garantías.

  1. Conclusión

Me propuse determinar en el presente trabajo si una conducta oficial que intervenga en la constitución de venta de dólares a futuro puede o no ser constitutiva de un delito penal ante el caso de resultar tal gestión perjudicial para Administración Pública.

Entendí que sí puede incurrirse en responsabilidad penal si por intermedio de aquélla maniobra se comete fraude al patrimonio de la administración pública, conducta que encuadraría en los términos del art. 174, inc. 5, del Código Penal; no obstante, relaté también que para ello debe advertirse como cierto el perjuicio patrimonial, y no meramente como un daño potencial, puesto que en este último caso la conducta ni siquiera recaería bajo la posibilidad de tentativa, no resultando en consecuencia penalmente relevante.

Expuse que el sustento constitucional de ello se encuentra en el principio de lesividad, previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional y rector del derecho penal, en tanto exige la efectiva afectación a un bien jurídico para habilitar la respuesta penal; y que por el contrario, existen otros mecanismos del ordenamiento jurídico para regular y controlar la actuación de los organismos del estado, y proteger asimismo los derechos y garantías de las personas.

Entiendo que la postura que aquí sostuve se adecua a los principios inherentes a todo estado de derecho, que exigen limitar al máximo la respuesta punitiva, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (11).

(1) Creada por ley 24.144, sancionada el 23/09/1992 y publicada en el Boletín Oficial el 22/10/1992. La última modificación de la Carta Orgánica fue realizada por ley 26.739, sancionada el 22/03/212 y promulgada el 27 del mismo mes y año.

(2) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal — Parte Especial”, t. II-B, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 511.

(3) D´ALESSIO, Andrés J. (dir.) — DIVITO, Mauro A. (coord.), “Código Penal de la Nación comentado y anotado”, t. II, 2ª ed., 3ª reimp., La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 672.

(4) Ídem, p. 772.

(5) Ídem, p. 684.

(6) CFed. Casación Penal, sala I, “Uz, María C.”, 28/05/2008.

(7) DONNA, op. cit., t. I, p.. 691.

(8) ZAFFARONI, Raúl E. — ALAGIA, Alejandro — SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 810.

(9) Ídem, p. 128.

(10) Sancionada el 30/09/1992, y promulgada parcialmente el 26/10/1992.

(11) CSJN, “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 – Causa N° 28/05” (A. 2186. XLI. Recurso de hecho), rta. el 23/04/08.