Impulsarán una ley para agravar agresiones a maestro

Fuente: http://www.parlamentario.com/

22 de diciembre de 2015

Lo anunció el ministro de Educación, que habló de defender a los docentes “no sólo desde lo salarial”.

El ministro de Educación de la Nación, Esteban Bullrich, confirmó este martes que el Gobierno propiciará un cambio en la ley para que se consideren agravantes las agresiones a los maestros.

“Vamos a defender a los docentes, no sólo desde lo salarial sino haciendo estas modificaciones que marquen a la sociedad que hay que respetar a los maestros por encima de todo. Sin maestros no habría ni presidentes, ni ministros, ni nada”, remarcó.

En el marco de una conferencia de prensa, el ministro anunció el envío de fondos compensatorios para equiparar el sueldo mínimo docente de siete provincias al salario mínimo, vital y móvil nacional que es de 6060 pesos, mientras se realizan las paritarias del sector.

“Por disposición del Presidente Mauricio Macri se ha definido ayudar a estas provincias para que tengan los fondos disponibles en enero y febrero y puedan cubrir ese faltante”, informo Bullrich en una conferencia de prensa que dio en Casa de Gobierno.

Conocé por qué el Decreto Nacional que designó a dos jueces de la CSJN se dejó sin efecto

Conocé por qué el Decreto Nacional que designó a dos jueces de la CSJN se dejó sin efecto

Un ciudadano dedujo acción de amparo a fin de que se declare la nulidad del Decreto 83/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional designó a dos jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos del art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que suspenda los efectos del acto atacado. El juez admitió la pretensión cautelar e hizo saber a la Corte Federal que se abstenga de recibir juramento a los magistrados designados.

 

Sumarios

La medida cautelar solicitada por el amparista es procedente y, en consecuencia, corresponde suspender los efectos del Decreto Nacional 83/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo designó a dos jueces de la Corte Suprema de Justicia en los términos del art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional y hacer saber a la Corte Federal que se abstenga de recibirles juramento, pues si el mecanismo de designación no es válido, si no surge del texto ni del espíritu de la Carta Magna, si con ello se afecta la división de poderes, la independencia de los jueces, la garantía del juez natural, las facultades del Congreso, la participación y control ciudadano y, en definitiva, la cabeza de uno de los poderes del Estado y, por ende, todo el sistema de justicia, resulta necesario que los mecanismos constitucionales se pongan en funcionamiento cuanto antes para frenar esa ilegalidad que afecta principios básicos sobre los que se asienta la República. [1]

Recurrir a las previsiones del art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional para designar a jueces de la Corte Suprema de Justicia, como lo hace el Decreto 83/2015 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, resulta abusivo y arbitrario, pues el ordenamiento constitucional y legal prevé un procedimiento específico para cubrir las vacantes definitivas y/o transitorias que pudieran producirse —art. 99, inc. 4, primer párrafo; art. 22, Decreto Ley 1285/58, ratificado por la Ley 14.467 y sus modificatorias—. [2]

La apelación al vocablo “empleos” a la que hace referencia el art. 99 inc. 19 de la Constitución Nacional y el Decreto 83/2015 por el cual el Poder Ejecutivo Nacional designó en comisión a jueces de la Corte Federal no puede ser equiparada a la función de juez, pues esa expresión lleva implícita una relación de dependencia y la sola idea de que los magistrados puedan ser considerados “empleados” del Poder Ejecutivo podría poner en crisis todo el sistema republicano y la división de poderes, a la vez que implicaría la irrogación de facultades judiciales de manera indirecta por parte del Presidente de la Nación, expresamente prohibidas por la Ley Suprema. [3]

Un ciudadano está legitimado para interponer acción de amparo a fin de que se declare la nulidad del Decreto 83/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional designó a dos jueces de la Corte Suprema de Justicia en los términos del art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional, pues no existen dudas de que ese Tribunal tiene jurisdicción en todo el país y que todos los ciudadanos pueden verse afectados si dos de sus cinco miembros son designados de manera unilateral sin acuerdo del Senado y sin siquiera poder ejercitar el derecho que les acuerda el art. 6 del Decreto 222/03, máxime cuando es la solución que privilegia la interpretación más favorable para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva. [4]

[1-4] CAO, Christian Alberto, “El nombramiento de jueces en comisión. Habilitación constitucional con limitación funcional”, LA LEY 17/12/2015, 1.

 

1ª Instancia.— Dolores, diciembre 21 de 2015.­

Considerando: I. La presentación efectuada por la actora. Que se inician las presentes actuaciones con la presentación de Mariano José Orbaiceta, con el patrocinio letrado de la Dra. L. H., que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, interpone acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional y pretende se declare la nulidad del Decreto nro. 83/2015 publicado en el Boletín Oficial el 15 de diciembre pasado, mediante el cual se designó como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los Doctores Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti en los términos del artículo 99 inc. 19 de la Constitución Nacional.­

Explican que a través de estas designaciones se han lesionado derechos y garantías constitucionales, la división de poderes, la independencia judicial y la seguridad jurídica, y adelantan que todas las decisiones que podría tomar el más alto tribunal de la nación estarían viciadas de nulidad absoluta.­

Sostienen que esta es la única vía disponible con la que cuentan y que como los daños se producirán desde el mismo momento en que los designados tomen posesión del cargo, además de la acción de amparo, resulta indispensable el dictado de una medida cautelar urgente que suspenda los efectos del acto administrativo atacado hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, con el fin de evitar que el daño producido antes de la sentencia definitiva sea de imposible o difícil reparación ulterior.­

Asimismo, reclaman que durante la sustanciación del informe previsto en el artículo 4 de la ley 26.854 se disponga una medida interina que suspenda los efectos del acto (ver fs. 1/17).­ II. Corrida que fue la vista al Representante del Ministerio Público Fiscal, éste dictaminó en favor de la competencia de este Juzgado para intervenir en el asunto (ver fs. 19).­

III. Legitimación activa y pasiva Siempre que se analiza una acción como la que nos ocupa ­en la que se discute ni más ni menos el modo en que habrá de conformarse la cabeza de uno de los poderes del Estado­, debe privilegiarse la interpretación más favorable a hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, viabilizando así la emisión de una resolución en la que se aborden y decidan las cuestiones sustanciales sometidas a conocimiento del órgano jurisdiccional. Ello es conteste con el principio pro actione y con el fin buscado por el Constituyente cuando a través del artículo 43 de la Constitución Nacional habilitó a toda persona a interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la Constitución.­

En este sentido, no existen dudas de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ­cuya composición se impugna­ tiene jurisdicción en los asuntos de todo el país y que todos los ciudadanos pueden verse afectados si dos de sus cinco miembros son designados de manera unilateral por el P.E.N., sin acuerdo del Senado de la Nación y sin siquiera poder ejercitar el derecho que les acuerda el artículo 6 del decreto 222/03.­

Efectivamente, dicho artículo faculta a los “ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos”, a formular por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo para desempeñarse en la más alta magistratura del Poder Judicial de la Nación.

A través de este decreto, el Poder Ejecutivo se impuso una limitación para la nominación de los candidatos de la Corte Suprema, pero al mismo tiempo le otorgó un derecho a los ciudadanos para intervenir y opinar, y de este modo ejercer un control público en la designación de tan altos funcionarios.­ De allí que no puede existir ningún resquicio para dudar que los ciudadanos en general se encuentran legitimados para ejercer los mecanismos de participación y control para hacer conocer en forma oportuna sus razones, puntos de vista y objeciones que pudieran tener respecto del nombramiento de un candidato a la Corte Suprema.­ Esta publicidad y sistema de control ciudadano resulta acorde con la obligación del Senado de la Nación de llevar adelante una sesión pública ­que también se estaría eludiendo­, y pone en evidencia que en la selección de los miembros del más alto tribunal de la nación existe un sistema de controles y de publicidad que impone no sólo la intervención de los distintos poderes del Estado, sino que también autoriza el control ciudadano y la posibilidad de que se tenga en cuenta su opinión.­ En este orden de ideas, debo señalar que la visión clásica iluminista del individuo en el centro del orden jurídico, con un Estado “a su servicio”, está en plena crisis. Los principios por los cuales el Estado protege y representa al ciudadano, de tan larga tradición, no siempre concuerdan con la realidad. El Estado no es tampoco una noción abstracta, de constante confiabilidad, siempre justa por sobre los procesos sociales.

Así las cosas, la etapa histórica que atraviesa el país y la debilidad de sus instituciones, en medio del desprestigio de las estructuras judiciales, hacen aconsejable asegurar al ciudadano todas las formas posibles de participación y contralor para compensar su debilidad real, su insignificancia frente a la abrumadora hegemonía de estructuras estatales que, lamentablemente, no gozan del mejor predicamento.

De este modo, los automatismos que puedan limitar y coartar la participación del ciudadano en los asuntos públicos, por loables que pudieran ser las intenciones sistemáticas que los impulsen, abren espacios que aumentan el poder de los funcionarios, en desmedro de los particulares y de la ciudadanía, que aparece inerme y eternamente postergada ante la (in)justicia.

En lo que hace a la legitimación pasiva, no caben dudas de que el legitimado resulta ser la demandada, Poder Ejecutivo Nacional, como órgano emisor del decreto cuestionado, lo que justifica también la competencia de la justicia federal, más allá de lo que se dirá en el capítulo respectivo.­

IV. Intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal. En lo que hace a la intervención del Ministerio Público, entiendo que en el caso resulta obligatoria, dado el carácter que le asigna la Constitución Nacional de custodio de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y en especial, de velar por la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte, procurando el acceso a la justicia de todos los habitantes (cfr. art. 120 de la C.N. y art. 1° de la ley 27.148).

V. Competencia. No existen dudas de que estamos frente a un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional y por lo tanto la competencia para entender en la presente causa resulta resorte exclusivo de la justicia federal. Tampoco se cuestiona la legitimación y el derecho que tienen los ciudadanos de impugnar los actos del Poder Ejecutivo Nacional en la jurisdicción donde tienen su domicilio, sin necesidad de tener que recurrir a un Juzgado Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. Ello deriva principalmente del carácter federal que tiene nuestro país, la necesidad de garantizarle a todos los ciudadanos, en igualdad de condiciones, el acceso a la justicia (conf. arts. 1, 16, 18 de la C.N.; 8 y 25 de la C.A.D.H.).­

Sin embargo, las particularidades de este proceso, y la necesidad de establecer un procedimiento único para abarcar todas las peticiones particulares que se podrían haber presentado en otros tribunales, me imponen, más allá del dictado de las medidas urgentes para garantizar que no se vea frustrado el legítimo derecho de los actores, solicitar al Poder Ejecutivo Nacional que se informe si existen otros procesos de similares características al presente, a los efectos de analizar y decidir el modo en que habrán de continuarse estos procesos y en su caso, disponer su acumulación para que intervenga en definitiva un único juez.­

VI. La medida cautelar interina solicitada El actor solicita que, de manera previa a la sustanciación de los informes previos del artículo 4, inciso 1º, primer párrafo de la ley 26.854, se dicte una medida cautelar interina en los términos del párrafo tercero de ese mismo inciso que expresamente autoriza a que “cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción”.

Que resulta indiscutible, como se verá a lo largo de este pronunciamiento, la gravedad institucional que reviste el caso y la necesidad de que la legalidad de las designaciones efectuadas sea analizada por la Justicia.­ Asimismo, la urgencia se justifica claramente al punto tal que, si estamos frente a un proceso ilegítimo de designación, el mismo ya ha sido puesto en marcha, se encuentra en vías de ejecución y sólo restaría que la Corte Suprema de Justicia le reciba juramento a los designados miembros de dicho cuerpo para que comiencen a ejercer sus funciones, circunstancia que objetivamente sólo puede impedirse al día de la fecha disponiendo la medida interina reclamada.­

No afecta este razonamiento las expresiones que pudieron haber vertido los integrantes de la propia Corte Suprema, encargados eventualmente de recibirles juramento.

Es que su opinión, beneplácito, disconformidad o incluso los comunicados que se efectuaron desde el Centro de Información Judicial (CIJ) dando cuenta de las reuniones llevadas a cabo en la Casa Rosada entre el Presidente de la Nación y el Presidente de la Corte Suprema, no eliminan el riesgo de que esta situación irregular se consolide con grave riesgo para la República.­

VI. Requisitos para el dictado de una medida cautelar. Procedencia de la vía propuesta Sin embargo, previamente deben verificarse si se encuentran reunidos los requisitos que tornan procedente una medida cautelar –incluso aquellas denominadas interinas, a las que hace referencia el art. 4 inc. 1º, tercer párrafo de la ley 26.854­, esto es la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; pues no tendría sentido continuar con el procedimiento si esos requisitos no se encuentran presentes, y ello sin perjuicio de reevaluar la cuestión una vez que la autoridad pública demandada –Poder Ejecutivo Nacional-­ produzca el informe que se prevé en el artículo antes citado.­ Como se advierte en esta resolución, ambos extremos se encuentran verificados y en consecuencia, corresponde señalar que la vía intentada resulta procedente pues si el mecanismo de designación de los jueces del máximo tribunal de la nación no es válido, si ello no surge del texto ni del espíritu de la Constitución, si con ello se afecta la división de poderes, la independencia de los jueces, la garantía del juez natural, las facultades del Congreso, la participación y control ciudadano y en definitiva, a la cabeza de uno de los poderes del estado y por ende, a todo el sistema de justicia, resulta necesario que los mecanismos constitucionales se pongan en funcionamiento cuanto antes para frenar esa ilegalidad que afecta principios básicos sobre los que se asienta la República.­

VII. El modo de nombrar a los jueces de la Corte Suprema y cubrir vacancias establecido en la Constitución Nacional y la ley. El artículo 99, inciso 4°, primer párrafo de la Constitución Nacional determina que es el Poder Ejecutivo Nacional el que nombra a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada a tal efecto. Por su parte el artículo 22 del decreto­-ley 1285/58 ­ratificado por la ley 14.467 y sus modificatorias­ establece el modo en que debe integrarse el más alto tribunal de la nación en los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de sus miembros.

Allí se establece que deberá efectuarse un sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Capital Federal y de las cámaras federales con asiento en las provincias e incluso se señala que ­si no pudiera integrarse mediante este procedimiento­ se practicará un sorteo entre una lista de conjueces, hasta completar el número legal para fallar.­ De allí que resulte abusivo y arbitrario recurrir a las previsiones del articulo 99 inc. 19 de la Constitución Nacional ­en las que se funda el decreto 83/2015­ para formular estas designaciones, pues nuestro ordenamiento constitucional y legal prevé un procedimiento específico para cubrir las vacantes definitivas y/o transitorias que pudieran producirse.­

VIII. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación frente a casos análogos. Dada la gravedad del asunto, entiendo oportuno y necesario explicitar el estándar jurídico establecido por la propia C.S.J.N. para la designación de magistrados, conjueces, jueces transitorios y/o en comisión de dicho tribunal de la nación y cuya interpretación debe seguirse por tratarse del intérprete final de la Constitución Nacional y en resguardo del principio de supremacía establecido por el artículo 31 de la norma fundamental.­

Entre los numerosos precedentes dictados en los últimos tiempos se destaca, por su analogía con el presente, lo resuelto en el caso “Aparicio” (1).

El 21 de abril de este año, con la firma de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt se declaró la nulidad del decreto nro. 856/14 firmado por la entonces Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, por el que se designaba a los conjueces que habrían de actuar como miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por no contar con el acuerdo de los dos tercios de los miembros presentes del Senado de la Nación, que exige el artículo 99, inc. 4°, primer párrafo de la Constitución Nacional. Allí, el máximo tribunal consideró necesario poner un límite a las facultades del Poder Ejecutivo Nacional y señaló que las designaciones efectuadas –en su gran mayoría- de notables y destacados juristas­ ponían en peligro derechos, garantías y hasta el propio diseño constitucional y republicano que consagra la Constitución Nacional. En esa ocasión, el más alto tribunal recordó que para consolidar la independencia del Poder Judicial de la Nación y reforzar el equilibrio político que debe primar en la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “incluso” los conjueces designados para integrarla de manera excepcional y en caso de vacancia, debían contar con el acuerdo y con las mayorías agravadas que requiere la Constitución.

Está claro que las exigencias y recaudos tenidos en cuenta para invalidar el decreto presidencial 856/2014, resultan también conducentes para analizar el decreto 83/2015, mucho más cuando los candidatos ahora designados habrán de intervenir en todos los procesos en trámite ante la Corte Suprema y no frente a una eventualidad, como lo eran los propuestos por el decreto anterior.­

IX. Los eventuales riesgos al sistema republicano de gobierno de los que da cuenta el fallo “Aparicio” de la C.S.J.N.

A lo largo del mencionado precedente, el más alto tribunal dio cuenta de las razones por las que consideraba necesario e imprescindible seguir el procedimiento especial previsto en la Constitución Nacional para la designación de los Jueces de la Corte Suprema y explicó los motivos por los que no es posible obviar el acuerdo del Senado de la Nación con las mayorías especiales que reclama el art. 99 inc. 4º. De este modo señaló: “[q]ue el sistema de designación de los magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación establecido en la Constitución Nacional, en tanto exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo, encierra la búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada doctrina, el acuerdo del Senado constituye ‘un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial, pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas’.” También dio cuenta que: “todas las Constituciones, y muy especialmente las federales, han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corruptora depositada en manos de un solo hombre, de distribuir empleos honoríficos y lucrativos de un orden elevado. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento de los ministros, diplomáticos, los obispos, los altos empleos de la milicia, y jueces superiores, sometiendo al Senado la facultad de prestar ese acuerdo”.

Finalmente, dijo que: “(…) el nombramiento de los jueces de la Nación con arreglo al sistema constitucionalmente establecido se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República. En este sentido, no cabe sino concluir que los procedimientos constitucionales que regulan la integración de los tribunales han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Las disposiciones pertinentes se sustentan, pues, en la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad de los jueces en beneficio exclusivo de los justiciables.” De modo que, de continuarse con este irregular procedimiento se estaría afectando ­conforme a la doctrina de la Corte Suprema­, la división de poderes, el sistema republicano, los equilibrios necesarios que establece nuestra Constitución Nacional, la imparcialidad e independencia de los jueces y se consolidaría un sistema en el que primarían los posibles favoritismos presidenciales sin ninguna clase de control u objeción posible.­

X. El texto del decreto 83/2015 Entiendo prudente analizar también el texto del decreto; en particular las razones y argumentos que allí se invocan, para de este modo examinar desde otro prisma la verosimilitud del derecho, la eventual ilegalidad manifiesta, y todo ello sin perjuicio del renovado análisis que se podrá realizar con posterioridad, una vez que se produzcan los traslados que determina el procedimiento.­

En este sentido, debo señalar que la Constitución Nacional no es solamente un texto a partir del cual los juristas ­técnicos especializados­ extraen las interpretaciones que favorecen una posición determinada. Se trata de derechos, de nuestra historia, del modo en que se fue desarrollando la República, de las conquistas sociales, del respeto de los derechos individuales, de la división de poderes, del control de las instituciones; de allí que no puede apelarse a cualquier justificación, ni es válido cualquier razonamiento que pueda afectar esas conquistas sociales.

En este sentido, no parece lógico recurrir a precedentes de hace más de 150 años, si éstos son contrarios a los estándares actuales que proclama el derecho constitucional moderno y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en consonancia con los tribunales de justicia más reconocidos del mundo; ni realizar interpretaciones literales que se tornan absurdas cuando se evidencia que de ese modo se ponen en riesgo las instituciones más básicas de la Republica, como la división de poderes, la garantía del juez natural o la independencia del poder judicial.

Entre los fundamentos y razones que llevaron al dictado del decreto 83/2015 se observan algunas de estas incongruencias, las que constituyen un elemento más que autorizaría a decretar la ilegalidad manifiesta del acto administrativo cuestionado y al mismo tiempo, otro motivo para dictar la medida cautelar (interina) solicitada.­

Como se expuso, el artículo 99 inc. 4 de la C.N. y el artículo 2° del Decreto­Ley N° 1285/58, ratificado por la Ley N° 14.467, establecen un modo distinto al elegido por el Sr. Presidente de la Nación para designar a los ministros de la Corte Suprema y cubrir las vacancias.

Se requiere en todos los casos acuerdo del Senado de la Nación, expresado por una mayoría agravada; y en los casos de suplencia o integración provisoria del tribunal se debe recurrir al procedimiento establecido específicamente en aquella ley.

De allí que, en principio, no resulta válida la apelación al inciso 19 del art. 99 de la Carta Magna al que hace referencia el decreto.­

Por otro lado, no es cierto que el tribunal supremo no pueda funcionar hasta tanto no se designen los nuevos jueces, pues, como se dijo, existe un procedimiento específico previsto en el artículo 22 del decreto-­ley 1285/58 ­ratificado por la ley 14.467 y sus modificatorias­ que establece el modo en que deben cubrirse las vacantes transitorias (en primer término, a través de los Presidentes de Cámara).­

Que tampoco resulta válido acudir y equiparar la situación actual con precedentes de hace más de tres décadas utilizados para designar lo que la Constitución Nacional denomina “jueces inferiores”; pues esas designaciones ocurrieron con anterioridad a la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 y la creación del Consejo de la Magistratura, y mucho menos es posible extender esta facultad a los Ministros de la Corte Suprema y apelar para ello a un precedente ocurrido durante el gobierno de Bartolomé Mitre en 1865.­ Es que con la reforma constitucional de 1994, el constituyente decidió incorporar al procedimiento de selección y nombramiento de magistrados inferiores la participación del Consejo de la Magistratura ­en su condición de órgano con competencias especiales dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial de la Nación­ con “el fin de atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta de magistrados federales” (Fallos: 330: 2361) “y amortiguar la gravitación político­-partidaria en ese proceso” (CSJ 369/2013 (49­R) /CS1 “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (expte. n° 3034/2013)”, del 18 de junio de 2013), de allí que los precedentes que se citan resultan inadecuados e inoportunos.­

Por otro lado, y en lo que se refiere puntualmente a la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal como se señala en el precedente “Aparicio”, corresponde destacar que, a los efectos de limitar la referida discrecionalidad presidencial, consolidar la independencia del Poder Judicial de la Nación y reforzar el equilibrio político que debe primar en la integración de ese cuerpo, el Constituyente entendió que resultaba necesario dar aún más vigor al rol del Senado de la Nación en el procedimiento y, en consecuencia, estableció que el acuerdo que dicho cuerpo confiere al candidato propuesto debe contar con el voto de una mayoría calificada, adoptada en sesión pública convocada al efecto; de modo que la apelación al precedente de la presidencia de Mitre tampoco puede ser un fundamento válido.­

En este contexto y por las razones expuestas, también debe descalificarse la afirmación que se realiza en el decreto respecto de que “la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste” con el modo elegido para designar a los Ministros de la Corte; ni mucho menos puede sostenerse que ello lo “expone de manera pacífica la Doctrina Constitucional”. Por el contrario, la gran mayoría de los constitucionalistas, profesores y reconocidos juristas ­desde diferentes posiciones políticas e institucionales­ han expresado su desacuerdo y señalado la irregularidad en el procedimiento de designación de los Ministros de la Corte Suprema elegido por el Sr. Presidente de la Nación.­

Así y sin ánimo de extenderme en este punto, el ex juez de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, sostuvo que la designación por decreto de dos nuevos magistrados para el Máximo Tribunal es “un abuso de autoridad” y que “hay un mecanismo normal para llenar esto y es convocar a los presidentes de las Cámaras”. Daniel Sabsay señaló que se “eligió un atajo para pasar por encima del decreto 222”. Andrés Gil Domínguez dio cuenta que la decisión del Presidente de la Nación “es de una gravedad institucional nunca vista en nuestro país desde 1983” y destacó que “no están dadas las condiciones de urgencia y excepcionalidad para obviar los mecanismos establecidos por la Constitución para designar a los jueces de la Corte y soslayar el decreto 222”.

Ricardo Gil Lavedra dijo que “la decisión es grave y no es sostenible” y que “la Corte Suprema tiene que tener una particular legitimidad en sus modos de designación”. Alejandro Carrió señaló que “no veo la urgencia para hacerlo así. La Corte puede seguir funcionando perfectamente y si se requieren más votos se puede convocar a conjueces”, y explicó que las facultades del articulo 99 inc. 19 de la Constitución es para “casos de absoluta urgencia, como cuando hay que nombrar a un embajador en el exterior en medio de un conflicto diplomático o a un general en medio de un conflicto con militares”. Carlos Arslanian, ex juez y ministro de Justicia, manifestó que “la norma invocada no puede ser aplicada para designar jueces de la Corte” y que para eso “están los conjueces”, concluyendo que “no hay justificación”.

Finalmente, la apelación al vocablo “empleos” al que hace referencia el decreto presidencial y el artículo 99, inc. 19 de la C.N., no puede ser equiparada a la función de Juez. Es que dicha expresión lleva implícita una relación de dependencia, por lo que el Poder Ejecutivo sólo estaría en condiciones de nombrar a aquellos funcionarios tales como embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios, militares, que dependen de dicho Poder Ejecutivo, pero no a los magistrados que forman parte de otro poder del estado, y que tienen entre sus funciones controlarlo y garantizar la división de poderes.­

La sola idea de que los magistrados puedan ser considerados “empleados” del Poder Ejecutivo Nacional, podría poner en crisis todo el sistema republicano y de división de poderes establecido en la Constitución Nacional, a la vez que implicaría la arrogación de facultades judiciales de manera indirecta por parte del Presidente de la Nación expresamente prohibidas por la ley suprema.­

Por todo ello, teniendo en cuenta el texto y el espíritu de la Constitución Nacional, la ley, los principios republicanos que motivaron la declaración de nulidad del decreto 856/2014 por parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Aparicio”, corresponde dar inicio a esta vía impugnativa del decreto presidencial nro. 83/2015 y suspender interinamente la posibilidad de que los magistrados propuestos asuman hasta tanto se pueda generar el necesario debate en torno a la legalidad de estas designaciones.­

Resuelvo: I. Hacer lugar a la medida cautelar interina solicitada y, en consecuencia; suspender los efectos del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nro. 83/2015 mediante el que se designa a los Dres. Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti como Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. arts. 1, 18, 43, 99 inc. 4º y ccdtes. de la C.N., ley 26.854). II. A los efectos de cumplimentar con lo dispuesto en el punto anterior, hágase saber a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se deberá abstener de recibirle juramento a los Dres. Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti. III. Aclarar que esta medida se dicta con los alcances establecidos en la ley 26.854 y cesa en sus efectos si los candidatos son avalados por el Honorable Senado de la Nación con las mayorías especiales previstas en el artículo 99, inc. 4 de la Constitución Nacional y fijar caución juratoria, la que será prestada ante la Actuaria (art. 199 del C.P.C.C.N.).­ IV. Correr traslado al Poder Ejecutivo Nacional para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, produzca el informe previsto en el art. 4 inc. 1º de la ley 26.854 que dé cuenta del posible interés público comprometido y, dentro del plazo de quince (15) días hábiles, produzca el informe circunstanciado en los términos del art. 8 de la ley 16.986.­ V. Librar oficio al Poder Ejecutivo Nacional para que se informen todos los posibles procesos similares al presente, de acuerdo a lo señalado en el punto V de los considerandos de la presente. VI. Dar intervención al Ministerio Público Fiscal para que como órgano autónomo, custodio de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad se haga parte en las presentes actuaciones y tome la intervención que le corresponde (art. 120 de la C.N. y art. 1° de la ley 27.148).­ VII. Protocolícese. Notifíquese.— Alejo Ramos Padilla.

 

(1) CSJ 1095/2008 (44­A)/CS1, Aparicio, Ana Beatriz y otros c. EN ­CSJN­ Consejo de la Magistratura – art. 110 s/ empleo público.

El TFN revocó la determinación de la AFIP, al evaluar la Realidad Económica del Importador

El TFN  revocó la determinación de la AFIP, al evaluar la Realidad Económica del  Importador

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII)

Fecha: 29/10/2015

Partes: Romane SA c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Publicado en: La Ley Online

Hechos:

El Tribunal Fiscal de la Nación resolvió revocar las resoluciones de la AFIP, por las que se había determinado de oficio la obligación fiscal de un contribuyente en el Impuesto a las Ganancias, y en el Impuesto al Valor Agregado, al impugnar las operaciones de importación realizadas con un proveedor. La Cámara revocó dicho pronunciamiento.

 

Sumarios:

  1. El ajuste en el Impuesto a las Ganancias y en el Impuesto al Valor Agregado efectuado a un contribuyente, al cual el fisco impugnó las operaciones de importación realizadas con un proveedor, debe confirmarse, pues resulta probado la falta de capacidad económica y operativa del proveedor para realizar las operaciones invocadas, dado que nunca pudo ser contactado en su domicilio fiscal, que se trata de una persona jubilada, sin bienes declarados, únicamente inscripto en los impuestos y como importador/exportador para las transacciones denunciadas, máxime cuando las facturas han sido impresas con fecha posterior a la de su emisión.

 

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 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Golden Peanut Argentina S.A. c. E.N.- A.F.I.P. – D.G.I. – Resol. 84/10 (RDEX) y otros s/ Dirección General Impositiva”, 10/03/2015, AR/JUR/5979/2015; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III, “CEREALFA S.A. c. DGI”, 07/02/2013, AR/JUR/960/2013

(*) Información a la época del fallo

 

  1. La sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación por la cual se revocó las resoluciones determinativas del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado debe ser revocada, pues el organismo jurisdiccional efectuó una errónea apreciación de las pruebas de la causa —art. 86, ap. b), punto 2, segundo párrafo, de la ley 11.683—, escogiendo algunas constancias relativas al aspecto formal de las operaciones cuestionadas por el fisco, en un análisis sesgado que prescindió de elementos relevantes demostrativos de que dichas ventas nunca se concretaron sino que fueron simuladas mediante la interposición de un proveedor ficticio.
  2. El criterio del Tribunal Fiscal de la Nación de reconocer que las operaciones concertadas con un proveedor presentaban numerosas irregularidades, pero que éstas no resultaban suficientes para negar su existencia, debe ser revocado, pues los hechos escogidos como demostrativos de la realidad de las operaciones remiten a aspectos formales de las transacciones objetadas que fueron adecuadamente ponderados por el Fisco y desechados por cuanto no constituyen per se elementos que demuestren la realidad económica de la transacción cuestionada —por ej. la fecha de impresión de las facturas es posterior a su emisión—.

 

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 29 de 2015.

Considerando: I- El Tribunal Fiscal de la Nación resolvió a fs. 764/767vta. revocar, con costas, las resoluciones de la División Revisión y Recursos de la Región Rosario de la AFIP-DGI de fecha 31 de mayo de 2002, por las que se había determinado de oficio la obligación fiscal de Romane SA en el Impuesto a las Ganancias, periodo 1999 y en el Impuesto al Valor Agregado, periodos 5/99 y 6/99.

Para resolver en el sentido indicado, señaló que, si bien es cierto que las operaciones cuestionadas por el Fisco muestran muchas falencias, estas irregularidades no alcanzan para demostrar su inexistencia, máxime cuando se encuentra acreditada por otros hechos la realidad de las operaciones objetadas.

II- El pronunciamiento fue apelado por el Fisco Nacional, que fundó su recurso a fs. 792/802 y cuyos agravios fueron replicados a fs. 812/830vta. El ente fiscal sostiene, en esencia, que las constancias utilizadas para revocar los ajustes fiscales resultan arbitrariamente seleccionadas frente al concierto de elementos probatorios obrantes en la causa.

En este sentido, destaca que la inscripción del supuesto proveedor en el registro de importadores o los despachos de Aduana no resultan por sí demostrativos de la realidad de la operación, cuando los numerosos elementos reunidos demuestran que se trató de un proveedor ficticio. Añade que el presunto importador de las operaciones cuestionadas, M. B., es suegro de E. G., quien es el contador de la empresa Romane SA y perito en la presente causa y que ambos se encuentran procesados en la causa penal relacionada con estos autos. En función de ello, objeta la eficacia probatoria del informe pericial invocado en la sentencia y agrega que no ha podido obtener la declaración del Sr. B. sobre sustanciales puntos que solicitara.

Expresa que ha quedado demostrada la maniobra llevada a cabo por la contribuyente en cuanto al proveedor B. y la manifiesta parcialidad demostrada por el contador G., cuyo informe da sustento a la sentencia apelada. Concluye señalando que se ha omitido prueba vital para la resolución de la causa que obra en el expediente y que enumera a fs. 799vta./801vta.

III- Para el examen de la apelación, se debe puntualizar que la cuestión que la recurrente trae a conocimiento de este Tribunal consiste en indagar si el ajuste llevado a cabo por la DGI es ajustado a derecho en lo que respecta a la impugnación de las operaciones del proveedor M. B. o si cabe confirmar la revocación dispuesta por el Tribunal Fiscal.

Ello exige tener presente, como premisa de análisis, que de la apreciación efectuada por el Tribunal Fiscal de las circunstancias fácticas de la causa, en principio, no corresponde apartarse dado los límites del recurso incoado (conf. art. 86, inc. b, ley 11.683; CSJN, Fallos: 300:985; 305:2261, esta Sala, Causa Nº 13.068/10, in re “Ambulancias Privadas Argentinas S.A.”, del 23/02/11).

En efecto, se trata de cuestiones de hecho reservadas a ese organismo que exceden, en principio, el conocimiento de esta Cámara a menos que se pruebe que el Tribunal a quo hubiese incurrido en arbitrariedad en su decisión (conf. esta Cámara, Sala IV, “La Rueca Porteña S.A. (T.F. 9861-I) c. D.G.I.” del 27/10/98; esta Sala, “Amas María, Amas Miguel y Rodríguez Nélida HS (TF 19.634-1) c. D.G.I.” del 19/05/08, entre otros).

IV- Bajo esta pauta, es preciso apuntar que, según se consigna en el informe final de inspección y en la vista al contribuyente (v. copias del expediente administrativo agregado por cuerda), las operaciones cuestionadas por el Fisco son cinco, correspondientes al proveedor M. B.: facturas nro. 51, 53, 57, 60 y 67 de fechas mayo y junio de 1999, por un importe total de $1.371.106,66, respecto de las que se constataron numerosas irregularidades: a) el señor M. B. era una persona de 80 años (clase 1921) que desde que se jubiló no desarrolló ninguna actividad comercial, hasta el año 1999, momento en que se inscribió ante la DGI como responsable inscripto en el IVA con fecha 1/4/1999, declarando como actividad “servicios personales no calificados”; b) el inicio de la inspección fue notificado a M. B. en los términos del art. 100, inc. b), de la ley 11683, atento no haber sido encontrado en su domicilio fiscal, efectuándose en 7/9/2000 el cambio de domicilio a la localidad de Río Segundo, Provincia de Córdoba, de donde fue devuelta la documentación enviada por correo con causa “domicilio desconocido”; c) con fecha 13/11/2000 se labró acta en la que el señor M. B. manifestó que no desarrollaba ninguna actividad comercial, que es jubilado desde 1965 aproximadamente, que en el año 1999 no realizó ninguna actividad comercial con Romane SA y que nunca cobró nada de Romane SA por ningún concepto; siendo este acto el único en el que el inspector actuante tuvo contacto personal con el señor B.; d) posteriormente se presentó una nota por mesa de entrada con firma sin certificar en la que niega los términos del acta precedentemente reseñada, indicando que sí operó con Romane SA y que la documentación sería puesta a disposición por la contadora pública Verónica Barbieri, acompañándose en 31/12/2000 las facturas, recibos, DDJJ IVA y Ganancias, inscripción como exportador/importador, despachos de importación, etc.; e) las operaciones cuestionadas, que se originan en la venta de bienes importados, requerían la suma de $137.323,59 para nacionalizar la mercadería; pero el señor B. no tenía bienes registrables a su nombre, en su DDJJ del Impuesto a las Ganancias del año 1999 (única presentada) consignó que no tenía bienes al inicio y denunció bienes por $26.638 al cierre; f) los pagos efectuados para nacionalizar la mercadería fueron debitados de una cuenta del despachante de aduana, quien manifestó que dicha suma fue acreditada mediante una transferencia realizada en efectivo, por lo que la fiscalización no pudo efectuar el seguimiento pertinente; g) las únicas cuentas bancarias abiertas por M. B. con fecha 1/4/1999 (caja de ahorros en pesos y dólares del Banco Francés) arrojan saldos en cero hasta que se depositó el importe de la primer venta a Romane SA., del resumen de cuenta se advierte que ésta no efectuó adelantos; h) las únicas ventas denunciadas por el señor B. son las facturas de las operaciones con Romane SA, cuyo importe es coincidente con los débitos fiscales consignados en la DDJJ de IVA; las facturas aportadas, sin embargo, no guardan numeración correlativa (y lo mismo pasa con los recibos); i) las facturas y recibos fueron entregados a M. B. el 10/6/1999, según consulta de CAI y confirmación mediante acta labrada a la imprenta, siendo esta fecha posterior a la que figura en cuatro de las cinco facturas emitidas a Romane SA; asimismo, dos de los cuatro recibos que acreditarían el pago, están fechados en mayo de 1999, es decir que son anteriores a la fecha de impresión; j) la fecha de los recibos coincide con la de los depósitos en la cuenta bancaria, lo que supone que al momento de estos pagos no se entregó ninguna documentación que los respalde, situación que la fiscalización consideró muy irregular entre partes independientes, máxime atendiendo a los montos involucrados; k) no se demostró ningún gasto operativo para la importación de la mercadería que fue vendida: únicamente se obtuvo a través del despachante de aduana los instrumentos directamente vinculados con la operación, pero no se aportó ninguna otra documentación vinculada como por ejemplo gastos de fletes de Buenos Aires a Rosario, honorarios profesionales, alquiler de inmueble o depósito, etc., ni tampoco el supuesto proveedor puso a disposición el libro IVA Compras ni acreditó el pago del Impuesto a los Ingresos Brutos o de cargas municipales, tampoco declaró tener empleados; l) del análisis de los movimientos de las cuentas abiertas por M. B. se observa que a los depósitos de los importes cobrados a Romane SA le sigue en los días inmediatos una extracción en efectivo por casi el total de lo depositado; m) comparando estos movimientos con los de las cuentas de Romane SA, se detecta que a las extracciones de M. B. en efectivo le siguen depósitos en efectivo en la cuenta corriente que la empresa posee en el Banco Francés por el mismo importe y en el mismo día en dos oportunidades y que, si bien no en forma exacta, existen en ese periodo otros depósitos en efectivo en las cuentas de Romane SA por importes muy significativos que se corresponden con las extracciones en efectivo del señor B.; n) del análisis de las cuentas corrientes de Romane SA en el periodo fiscalizado únicamente se detectaron depósitos en efectivo, por importes significativos, en los meses de junio, julio y agosto de 1999, que son los inmediatos a los de las operaciones observadas.

V- En función de estos datos, la AFIP concluyó en que el supuesto proveedor es en realidad una persona insolvente, incapaz de haber efectuado las importaciones detalladas para adquirir la mercadería que le fue vendida a Romane SA, ya que además de pagar al proveedor del exterior (u$s272.812), la nacionalización de la mercadería requería el pago de derechos aduaneros y cargas impositivas que no pudo haber afrontado.

Puso de resalto la fiscalización actuante que la empresa pagó al contado más de cuatro veces el valor de la mercadería importada, sin ningún valor agregado, cuando Romane SA es un importador habitual de sus materias primas y tanto el despachante de aduana como el flete internacional de las importaciones del Sr. B. son los mismos con los que habitualmente opera Romane SA. Por ello, en función del principio de la realidad económica y atendiendo al contenido económico de los hechos, la AFIP-DGI consideró procedente apartarse de la forma jurídica utilizada por los responsables en la medida en que por otros medios de prueba se acreditó la cabal intención económica del contribuyente, en este caso, la de incrementar créditos fiscales y gastos mediante la existencia de facturas apócrifas y la interposición de un proveedor ficticio.

VI- Por su parte, las resoluciones determinativas desecharon los argumentos de la contribuyente, en lo que aquí concierne (ya que la parte actora no ha apelado el rechazo de las nulidades que planteara), señalando que: a) la recurrente pretende justificar que no existe vinculación entre los movimientos de sus cuentas bancarias y los de las cuentas del señor B. y que el monto global de sus depósitos coincide con el monto global de sus ventas declaradas, explicando que para un mayor control contable estableció un circuito financiero (“los cheques que recibía Romane de Casa de la Moneda eran depositados en caja de ahorro y, a su vez, extraídos los fondos en efectivo, se depositaban en la cuenta corriente, a los fines de extender el cheque al señor B.”), pero la AFIP advierte que este procedimiento interno, que nada aporta a la causa, ha sido establecido únicamente para el proveedor B. y no para el resto de los clientes y proveedores, al menos en los periodos ajustados; b) la empresa podría haber probado fácilmente la realidad de las operaciones aportando los mayores de sus cuentas corrientes de clientes y proveedores, planillas con movimientos de caja diarios junto con la documentación respaldatoria correspondiente, es decir elementos que permitan verificar el origen de los fondos que depositara en efectivo en sus cuentas, pero en cambio solo ofreció a través del informe contable un libro diario con asientos globales mensuales -pese a que el ajuste no obedece a un defecto de contabilidad- “pretendiendo probar que la operatoria comercial con el señor M. B. se encuentra respaldada por la contabilidad de la empresa y la documentación comercial confeccionada al efecto, fundamentalmente a través de un flujo de fondos global que abarca el ejercicio comercial cerrado al 31/7/99, método que -de acuerdo al principio de partida doble- nunca puede ofrecer inconsistencias dado que existe un balance comercial cerrado certificado por contador público que abarca el ejercicio comercial completo, pero que no refleja de manera alguna cuáles fueron los hechos económicos acontecidos durante un periodo de tiempo menor incluido dentro del ejercicio comercial completo, precisamente en los meses de 05/99, 06/99 y 07/99, meses en que se produjeron las supuestas operaciones con B.” (v. 40, penúltimo párrafo); c) el circuito financiero descripto por el contribuyente, por el que pretende probar la regularidad de las operaciones objetadas, no se encuentra respaldado por los movimientos de sus cuentas, según se advierte en la planilla de extracciones y depósitos en efectivo en las cuentas del Banco Francés de Romane SA, agregada como anexo 2 (v. fs. 47); ello es así ya que no existe identidad de fecha e importes en las extracciones y depósitos, salvo en dos casos y, además, se advierte que al 24/6/99 (fecha en que consta un depósito en efectivo en su cuenta corriente de $256.000) la responsable no contaba con suficientes fondos en efectivo provenientes de extracciones de su caja de ahorro para haber efectuado ese depósito (y los siguientes hasta el 12/7/99) que, a su vez, coincide en fecha y monto con una extracción en efectivo realizada en la cuenta cuyo titular es M. B.; d) entonces, ante la falta de sustento del argumento de la responsable, destaca el Organismo que a retiros en efectivo de B. le siguen en el mismo día o en los subsiguientes, depósitos en efectivo por montos equivalentes en las cuentas de Romane, cuyo origen no ha sido demostrado por Romane SA; e) la documentación comercial utilizada no ha sido objetada, excepto en cuanto al desfase entre las fechas de emisión y de impresión, hecho que sí demuestra la irregularidad de las operaciones realizadas y que no deriva -como alega la contribuyente- del agotamiento de los comprobantes en uso, ya que las facturas de B. son las primeras impresas a su nombre; f) el señor B. no se dedicaba habitualmente a operaciones de importación y exportación ya que recién fue inscripto en el registro correspondiente en mayo de 1999, mes en el que se verifica el primer despacho de importación de las mercaderías que luego vendería a Romane.

VII-El minucioso relato de los antecedentes de la causa tiene por finalidad poner de resalto que las resoluciones determinativas aquí apeladas se encuentran sólidamente fundadas y sustentadas en numerosos hechos concordantes que permiten dudar seriamente de la veracidad de las operaciones objetadas. En efecto.

En primer lugar, resultan muy dudosos los antecedentes del proveedor (nótese que nunca pudo ser contactado en su domicilio fiscal, que se trata de una persona jubilada, sin bienes declarados, únicamente inscripto en los impuestos y como importador/exportador para las transacciones denunciadas) sin que a esta conclusión obste la documentación aportada por Romane como “hecho nuevo” a fs. 385/669, en tanto es innegable que la falta de capacidad económica y operativa del señor M. B. para realizar las operaciones de importación invocadas no resulta una cuestión nueva en absoluto, habiendo sido ya planteada en el informe final de inspección y en la vista conferida en sede administrativa; agréguese a ello que las fotocopias acompañadas son fruto de una investigación que bien pudo haber sido efectuada oportunamente, por lo que tampoco es atendible la postura de la parte actora cuando asevera que esa información recién llegó a su conocimiento en el año 2004 (cfr. también lo resuelto por el Tribunal Fiscal en el considerando VI, que no ha sido materia de específico agravio).

Además, se encuentra indiscutido el irregular hecho de que las facturas han sido impresas con fecha posterior a la de su emisión (según consulta de CAI y confirmación mediante acta labrada a la imprenta). Recuérdese que la factura es el instrumento esencial de prueba de una operación comercial, aunque por sí misma no sea suficiente para demostrar la realidad económica de la transacción que pretende instrumentar. Sin embargo, en este caso el dato relevante a destacar radica en que ni siquiera el aspecto formal de las operaciones se encuentra debidamente cumplido. Asimismo, contribuye a ratificar la postura del Fisco el análisis de las extracciones y depósitos en efectivo de las cuentas de Romane SA y de M. B., que revela identidad o similitud de montos y fechas, circunstancia que debe ser considerada junto a la escasa verosimilitud del circuito interno de pagos y cobros establecido para el proveedor cuestionado, por el que el contribuyente pretende desvincular esta coincidencia de movimientos, y a la insuficiencia de la contabilidad global del ejercicio para justificar el origen de los depósitos en efectivo.

No resulta ocioso mencionar que las objeciones de la AFIP resultan corroboradas por otros indicios, tales como que la imprenta, el despachante de aduana y el flete internacional utilizados por el proveedor B. son los mismos que utiliza habitualmente Romane SA, la imposibilidad de verificar el origen de los fondos utilizados para solventar la nacionalización de la mercadería, etc.

VIII-Ello resulta especialmente determinante, máxime si se tiene en cuenta que ‘el acto de determinación de deuda constituye un acto administrativo (esta Sala, expte. nro. 12048/09 “Forex Cambio SA (TF 27070-I) c. DGI” del 25/6/10 y sala V, expte. nro. 116/06 “Giorno SA Pesquera Barillarisa SAMCI (TF 17431-I) c. DGI, del 3/10/06) y, por ello, goza de la presunción legal establecida a favor de éste, razón por la cual quien lo impugne es quien debe demostrar de modo irrebatible su arbitrariedad, pues en materia de determinaciones impositivas se admite la sustantividad de reglas distintas sobre la carga de la prueba con relación a las que se aplican en los demás juicios’ (Sala IV, causa nro. 28/07, “Azul infinito SA (TF 20830-I) c. DGI”, del 9/6/09, citados por esta Sala en el expte. nro. 28627/08, “Juki SACIFIA (TF 18574-I) c. DGI”, del 29/3/12). “Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que ‘el contribuyente está obligado a proporcionar los comprobantes necesarios para que la DGI pueda verificar la exactitud de sus declaraciones juradas.

En materia de determinaciones impositivas de oficio rigen, para la carga de la prueba, reglas distintas de las comunes. Así, quien pretende que es erróneo el método empleado para determinar el impuesto, debe suministrar la prueba pertinente’ (Fallos 268:514; 201:322). En efecto, ‘las exigencias derivadas del art. 377 deben ser interpretadas en armonía con la presunción de legitimidad del acto administrativo de determinación de oficio, a fin de que el Estado no termine obligado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, cuando por el contrario, es el interesado el que debe alegar y probar la nulidad en juicio’ (Fallos 218:312, 324 y 372; 294:69 y 328:53, Sala IV, causa nro. 7067/00, “Comercio Internacional SA c. AFIP s/ DGI” del 30/3/10; esta Sala, fallo “Juki” citado)” (esta Sala, “Rio, Roberto José (TF 22521-I)”, expte. nro. 34604/2012, del 10/5/2013).

En consecuencia, ante las fundadas observaciones efectuadas por el Fisco, pesaba sobre la parte actora, la demostración de la existencia y veracidad de las operaciones cuestionadas, refutando adecuadamente el contenido de la impugnación fiscal, a lo que debe añadirse que, los documentos ofrecidos en sustento de la veracidad de las operaciones carecen de virtualidad para demostrarla y exigen de la utilización de otros medios probatorios para comprobar la existencia de las negociaciones (conf. esta Sala, Causa Nº 43037/2011, in re “Lim Sur SA (TF 24762-I) C/DGI”, del 20/11/2012; Causa Nº 7795/08, in re “Molinos Rio de la Plata S.A. c. E.N. AFIP DGI- Resol 370/08 s/ DGI”, del 03/04/12; y Sala II, Causa Nº 32.350/2012, in re “Toledo Pedro Roque (TF 29.171-I) c. DGI”, del 29/11/2012).

Ello es así puesto que, cuando como aquí ocurre, el ente recaudador se ha ocupado meticulosamente de demostrar aquellos extremos que tornan carentes de credibilidad a las operaciones invocadas, avalando de tal modo las impugnaciones formuladas a su respecto, de modo que no basta para contradecir las conclusiones del acto determinativo la mera demostración del cumplimiento de recaudos formales de orden documental o contable, sino que es menester que el contribuyente aporte elementos concretos y contundentes que acrediten la veracidad de tales operaciones (conf. esta Sala, in re “Molinos Río de la Plata S.A. c. AFIP DGI (Resol 247/06) s/ proceso de conocimiento”, del 3/7/12; y “Cereales Acebal S.A. c. AFIP (TF 30769-I) c. DGI”, del 11/9/12; en el mismo sentido, CNACAF, Sala I, causa “Nidera SA”, expte. nro. 41858/2005, del 20/03/2012 y Sala IV, causa “Agrocomercial Ramallo SA”, expte. nro. 5341/2015, sentencia del 11/08/2015, entre muchos otros).

IX- Sin embargo, aunque el Tribunal Fiscal de la Nación reconoció que las operaciones concertadas con M. B. presentaban numerosas irregularidades, entendió que éstas no resultaban suficientes para negar su existencia, dado que por otros hechos sí se constataba la realidad de las ventas concretadas con el proveedor impugnado. Ahora bien, se debe advertir que los hechos escogidos por el Tribunal Fiscal como demostrativos de la realidad de las operaciones remiten a aspectos formales de las transacciones objetadas que fueron adecuadamente ponderados por el Fisco y desechados por cuanto no constituyen per se elementos que demuestren la realidad económica de la transacción cuestionada, especialmente frente a la irregularidad detectada en cuanto a la fecha de impresión de las facturas -posterior a su emisión, ver punto i) del cuarto considerando- que, como ya fue apuntado, demuestra que ni siquiera formalmente las operaciones son inatacables.

X- Asimismo, remiten a cuestiones formales de la transacción la inscripción del supuesto proveedor como importador y la circunstancia de que los despachos de aduana a su nombre por importes coincidan con lo facturado y lo acordado en el contrato de provisión. Al respecto, cabe añadir que si bien todos estos datos son correctos, deben ser ponderados junto a otros que fueron informados por la AFIP-DGA a fs. 131/136, tales como que el señor M. B. se inscribió en el registro de importadores/ exportadores con fecha 8/5/1999, es decir, el mismo mes en que tuvieron lugar las ventas a Romane SA y que las únicas operaciones de importación por él realizadas fueron las de la mercadería vendida en las operaciones cuestionadas.

XI- El Tribunal Fiscal también fundó su decisión en lo informado por la AFIP a fs. 725 en cuanto a que (i) en el IVA, el débito fiscal declarado por M. B. en los meses 5/99 y 6/99 coincide con lo facturado a la firma Romane SA y (ii) el contribuyente no registraba DDJJ en el Impuesto a las Ganancias al inicio de la fiscalización (31/7/2000) y, previa concertación telefónica, se presentó en 31/12/2000 la contadora Verónica Barbieri y aportó la DDJJ del año 1999, presentada el 7/9/2000, en la que se consigna el total de ingresos por $1.485.826, monto coincidente también con lo facturado a Romane SA. Sin embargo, nuevamente se refiere esta coincidencia al plano formal de las operaciones, que nada aporta a la realidad económica de las transacciones objetadas ni controvierten útilmente los cuestionamientos del Fisco. Efectivamente, nótese que no se trata este caso de un supuesto de falta de facturas sino de un caso en que las existentes han sido impugnadas por apócrifas, por lo que es natural que los montos que ellas expresan hayan sido consignados en las diferentes declaraciones juradas de los contribuyentes involucrados, lo cual no obsta al ajuste fiscal, que se basa en la inexistencia de las operaciones que pretenden respaldar.

A ello se debe agregar, en cuanto a lo afirmado por la empresa actora acerca de que no media en el caso perjuicio fiscal, que la generación de débito fiscal en el proveedor no implica necesariamente el ingreso de impuesto al Fisco (v. también esta Sala, “Re José Antonio y Klocker Néstor M. SH (TF 21677-I)”, expte. nro. 27433/2012, sentencia del 14/5/2015); de igual modo en el Impuesto a las Ganancias, la declaración de ganancias netas sujetas a impuesto puede no redundar en un ingreso al Fisco. Esto es lo que ha sucedido en la especie, puesto que las declaraciones juradas del presunto proveedor en IVA y en el Impuesto a las Ganancias han sido presentadas con saldo a su favor del contribuyente por las retenciones efectuadas por la Administración Nacional de Aduanas (v. fs. 169, respuesta al punto de pericia ‘g’, “in fine”; informe de AFIP de fs. 334 y DDJJ IVA y Ganancias obrantes a fs. 335/337).

XII-Otro elemento que el organismo jurisdiccional seleccionó como demostrativo de la realidad económica de las operaciones cuestionadas es el peritaje contable obrante a fs. 167/169vta. Explicó el vocal preopinante que de allí “se infiere que los débitos fiscales de M. B. generados por operaciones comerciales con Romane SA fueron declarados e ingresados [y que] las operaciones de la Casa de la Moneda de la Nación con Romane SA y las de este último con M. B. tienen correspondencia y coinciden con la utilidad bruta informada por la recurrente” (v. fs. 787, quinto párrafo del considerando VII).

Nuevamente este razonamiento solo atiende a la faz formal de las operaciones, soslayando que lo impugnado es su real existencia. Es que, otra vez, es natural que hayan sido incluidas en la contabilidad de la empresa las facturas que extendiera M. B., pero ello no aporta nada en orden a demostrar la efectiva realidad económica de la operación que pretenden instrumentar. En otras palabras, la contabilidad de la empresa sólo demuestra, en todo caso, que se han contabilizado facturas apócrifas. Además, el informe contable ha sido realizado sobre la base de asientos globales mensuales (v. respuesta al punto de pericia ‘a’) que en la resolución determinativa ya había sido desechado como prueba del origen de los depósitos en efectivo en las cuentas de Romane SA porque “-de acuerdo al principio de partida doble- nunca puede ofrecer inconsistencias dado que existe un balance comercial cerrado certificado por contador público que abarca el ejercicio comercial completo y a que no refleja de manera alguna cuáles fueron los hechos económicos acontecidos durante un periodo de tiempo menor incluido dentro del ejercicio comercial completo, precisamente en los meses de 05/99, 06/99 y 07/99, meses en que se produjeron las supuestas operaciones con B.” (v. 40, penúltimo párrafo).

Por las razones expuestas, el informe pericial no puede ser utilizado como prueba de la realidad económica de las operaciones impugnadas. Ello es así, sin perjuicio de advertir que el Tribunal Fiscal no hizo referencia alguna a la impugnación que efectuara el Fisco (v. fs. 291/293, art. 273 CPCCN).

XIII- Tampoco lo hizo respecto de la declaración testimonial de M. B. de fs. 216. En cambio, el Tribunal Fiscal consideró demostrativo de la realidad de las operaciones objeto de autos la declaración del supuesto proveedor, donde manifestó que conocía a Romane SA, que operó de acuerdo al contrato de provisión firmado y, además, ratificó el contenido de la nota presentada en 28/11/2000, en la que desconoció lo manifestado previamente ante la inspección actuante en cuanto a que no conocía a Romane SA ni había comerciado con dicha empresa ni realizado ninguna actividad comercial en el año 1999 (acta de fecha 13 de noviembre de 2000). Sin embargo, la eficacia probatoria de los dichos del testigo debe ser estimada prudencialmente, atendiendo a la relación de parentesco que une al señor M. B. con el contador de la empresa actora, cdor. E. G.

Efectivamente, según ha sido admitido a fs. 319/vta. el contador de Romane SA, designado como perito en esta causa, es el yerno del supuesto proveedor M. B. Esta advertencia debe hacerse extensiva a la valoración del informe pericial, teniéndose presente, además, que no se trata de un perito de oficio sino de uno propuesto por la parte (art. 43 del Reglamento de Procedimientos del Tribunal Fiscal de la Nación, Acordada 840 y modif.; v. perito propuesto a fs. 66vta. y sustitución de fs. 115).

Resta también valor probatorio al testimonio -así como al informe pericial contable- la circunstancia de que tanto el señor B. como el contador G. hayan sido involucrados -imputados o procesados- en la causa penal nro. 426/02, caratulada “B. Mateo y otros s/ ley 24.769”, tramitada ante el Juzgado Federal nro. 4 de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. En estas condiciones, debe ser apreciada con extrema cautela la declaración del supuesto proveedor, cuya eficacia probatoria-a fin de acreditar la realidad de las operaciones objetadas por el Fisco- resulta sumamente débil, máxime cuando su testimonio, apreciado conjuntamente con las restantes pruebas de la causa, resulta ser el único elemento en ese sentido, que no ha sido corroborado por otras pruebas de la causa sino que, al contrario, es contradictorio a los restantes elementos de convicción aportados por el Fisco.

XIV-Por las razones expuestas, los agravios expresados por el Fisco Nacional resultan fundados, ya que el Tribunal Fiscal de la Nación ha efectuado una errónea apreciación de las pruebas de la causa (art. 86, ap. b), punto 2, segundo párrafo, de la ley 11.683), escogiendo algunas constancias relativas al aspecto formal de las operaciones cuestionadas, en un análisis sesgado que prescinde de elementos relevantes demostrativos de que dichas ventas en realidad nunca se concretaron sino que fueron simuladas mediante la interposición de un proveedor ficticio, apartándose del acto determinativo, cuya presunción de legitimidad exigía que para desechar sus fundamentos, previamente se demuestre su ilegitimidad o arbitrariedad, lo cual no ha acontecido en la especie puesto que las pruebas e indicios que el Fisco tuvo en cuenta para dudar fundadamente de la realidad de las operaciones denunciadas no han sido refutados por el cumplimiento de las formalidades pertinentes ni explicadas por los endebles argumentos del recurrente.

En virtud de las reflexiones precedentes, se resuelve: revocar la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto ha sido materia de agravio; en consecuencia, se confirman las resoluciones determinativas impugnadas en esta causa. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora (arts. 279 y 68, primer párrafo del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y devuélvase. A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se deja constancia de que el Dr. Jorge Esteban Argento no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.— Carlos M. Grecco.— Sergio G. Fernández.

Consulta Frecuente: ¿Cómo afectan los últimos cambios para comprar dólares?

Fuente: http://www.afip.gob.ar/

MONEDA EXTRANJERA – Inquietudes

De acuerdo a las modificaciones introducidas respecto de la adquisición de moneda extranjera, a continuación se exponen algunas consultas que pueden surgirle y sus correspondientes respuestas.

 

Si adquirí moneda extranjera para tenencia y la retiro del banco antes de los 365 días de adquirida, ¿se aplica la percepción del 20%? ¿Cuál es el tipo de cambio a considerar?

Si adquirió moneda extranjera para tenencia hasta el 16 de Diciembre de 2015 y la retira antes de transcurridos los 365 días, la percepción del 20 % se efectuará al momento del retiro, y se calculará aplicando el tipo de cambio vendedor que fije el BNA al cierre del último día hábil inmediato anterior a dicha fecha

 

¿Qué ocurre con las compras realizadas en moneda extranjera con tarjetas de crédito?

Las liquidaciones efectuadas por las tarjetas de crédito a partir de la vigencia de la RG 3819 (17 de Diciembre de 2015), no serán alcanzadas por la percepción de la RG 3450 (35%).

 

¿Qué sucede con las percepciones sufridas por las compras en moneda extranjera o adquisición de moneda extranjera? ¿Se podrán recuperar o compensar como se hacía anteriormente?

A pesar de la derogación de la RG 3450, se encuentra vigente el mecanismo de devolución establecido por la RG 3420 así como la compensación con el Impuesto a las Ganancias o sobre los Bienes Personales, de corresponder, de las percepciones sufridas con anterioridad a la emisión de la RG 3819.

 

¿La adquisición de pasajes o de paquetes a través de agencias de turismo, estará alcanzado por la percepción del 5% en caso de abonar en efectivo?

Si, y la misma será procedente aún cuando se cancele en moneda extranjera.

 

¿La percepción del 5% se aplicará a las compras realizadas con tarjeta de débito, crédito y/o compra en el exterior?

Para las compras en el exterior realizadas a partir del 17/12/2015, no se prevé la aplicación de régimen de percepción alguno.

 

Al derogarse el régimen de percepciones por operaciones en moneda extranjera (tenencia, compras en el exterior, etc) ¿Cómo deben proceder los ciudadanos que no paguen Impuesto a las Ganancias a los efectos de interponer la solicitud de devolución?

Los sujetos continuarán regidos por la RG 3420/12. Es decir con su trámite de solicitud de devolución a través del servicio con clave fiscal “Mis Aplicaciones Web”.

 

¿En los bancos se venden sólo 500 dólares a los sujetos que no están bancarizados?

Este Organismo no establece limitaciones respecto de los montos a adquirir en moneda extranjera. No obstante, se sugiere consultar la Comunicación “A” 5850 del BCRA, ya que es dicho organismo quien tiene competencia al respecto.

 

¿Qué pasa si se hicieron compras con tarjeta de crédito con anterioridad al 17/12/2015 pero se abona el resumen luego de dicha fecha?

Las liquidaciones de tarjetas de crédito efectuadas a partir de la vigencia de la RG 3819, no serán alcanzadas por la percepción de la RG 3450 (35%).

Asimismo, para las compras realizadas a partir del 17/12/2015, no se aplicará percepción alguna.

 

Si quiero comprar con tarjeta de crédito a proveedores del extranjero, ¿los trámites de Aduana cómo son? ¿Se mantienen los impuestos? ¿Continúa el límite de 2 por año?

Las normativa referente a las compras de mercaderías a proveedores del exterior no ha sufrido modificaciones.
Cuando las mercaderías ingresen al país mediante el correo oficial se deberá generar una declaración jurada indicando el detalle de la adquisición realizada. Para ello deberá ingresar al servicio con clave fiscal “Mis Aplicaciones Web”. Más información: Micrositio Compras en el Exterior

El Gobierno reemplazó las DJAI por nuevas barreras burocráticas para frenar importaciones.

Fuente: http://www.cronista.com/

EDICIÓN IMPRESA ECONOMÍA Y POLÍTICA 23.12.15 | 00:00

por HORACIO RIGGI / Editor de Economía y Negocios

Barreras burocráticas y dólar caro. Las dos medidas protegen la industria nacional de cualquier país. Sin embargo, aunque la Argentina devaluó su moneda y decidió cambiar el régimen que deben cumplir los importadores, será difícil que se protejan todos los sectores.

Es que el sistema que ayer eliminó el Gobierno, las famosas DJAI (Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación), creadas por el ex secretario de Comercio, Guillermo Moreno, que regían desde 2012 funcionaban como un filtro efectivo para frenar todo tipo de importaciones, pero al mismo tiempo también se convirtieron en un dolor de cabeza para los importadores, incluso para los que necesitaban importar para producir en el país. El kirchnerismo las había diseñado cuando la inflación había erosionado el tipo de cambio competitivo y la consecuencia era la pérdida constante de reservas.

Ahora, el Gobierno de Mauricio Macri reemplazó las DJAI por el “Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI)”. La medida no es caprichosa. De hecho, el Ejecutivo se encolumna con el fallo de la Organización Mundial de Comercio (OMC), que exigió al país suprimir trabas a la importación ante una demanda de Estados Unidos, la Unión Europea y Japón.

Cuando se conoció el fallo de la OMC, la intención del kirchnerismo que todavía gobernaba el país, fue que el sistema de administración de comercio perdurase de alguna forma, aunque en su momento no había explicado cómo lo haría.

La decisión de Macri fue publicada ayer en el Boletín Oficial a través de la Resolución General 3823 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y fue recibida con ‘beneplácito’ por el presidente de la Cámara Argentina de Comercio (CAC), Carlos de la Vega, según publicó la agencia DyN. Sin embargo, del lado industrial pusieron sus reparos. En principio porque los empresarios aseguran que la medida no beneficiará a todos por igual. Argumentan que para diferenciar beneficiados de perjudicados hay que esperar la decisión que tomará el Gobierno en cuanto a qué productos protege y cuáles libera. En segundo lugar, a la hora de liberar ciertas importaciones, no será igual para el importador que para el fabricante, y viceversa.

La nueva norma establece que los importadores deberán presentar la información solicitada a través de la página de la AFIP, y la respuesta de los organismos encargados de autorizar el ingreso de mercadería deberán responder “en un lapso no mayor a los 10 días”.

Según el artículo 2 de la Resolución, “las declaraciones efectuadas a través del SIMI tendrán un plazo de validez de 180 días corridos, contados a partir de la fecha de su aprobación”.

Según los considerandos de la norma publicada ayer, el objetivo de la medida es “el desarrollo de instrumentos que además de optimizar sus funciones específicas en materia aduanera, favorezcan la competitividad y la facilitación del comercio exterior, sin perder de vista, los controles y la gestión de riesgo sobre las mercaderías”.

En ese sentido, señala que “la adopción de este sistema permitirá homogeneizar y facilitar la información con los organismos externos que participan en el desaduanamiento de las mercaderías con las intervenciones que le competen a través de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE)”.