: la ley procesal más benigna. A propósito del Código Procesal Penal de la Nación aprobado por la ley 27.063.

 

 

 

 

 

Publicado en: Sup. Penal2015 (febrero), 3 – LA LEY2015-A, 943

Cita Online: AR/DOC/272/2015

  1. Planteo del tema

La promulgación por el Poder Ejecutivo Nacional de la ley que aprueba el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 27.063) (1) nos interpela a analizar cómo correspondería resolver la cuestión de la sucesión en el tiempo de leyes procesales, a fin de advertir sobre los planteos que en el futuro, eventualmente, genere el cambio de norma de rito.

Ello así, particularmente frente al texto de su artículo 11, que luego de enunciar el principio del in dubio pro imputado, remata su redacción señalando que: “Las normas procesales no tendrán efecto retroactivo, a menos que sean más favorables para el imputado”.

Disposición que, leída a la luz del art. 4 de la ley de aprobación del Código, que proclaman que el nuevo código será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia, nos autoriza a especular sobre próximos conflictos originados en dos textos que se presentan en una situación de aparente tensión.

  1. La aplicación de la ley procesal en el tiempo

La retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal ha sido un tema especialmente tratado en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales, por regir en nuestra legislación el principio general de la irretroactividad de la ley. Se ha señalado como desarrollo de la norma constitucional del artículo 18 la aplicación tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva penal, más benigna, más favorable, por ser el tema de singular trascendencia, dado que se encuentra en juego el principio de la seguridad jurídica; y ello encuentra explicación por cuanto ambas se relacionan con el control de la arbitrariedad del poder jurisdiccional.

Eugenio Raúl Zaffaroni (2) recomienda que se profundice doctrinariamente la investigación jurídica en torno a la medida en la vigencia inmediata de la ley procesal que puede afectar Derechos Humanos. Que al menos se rechace como lesiva de Derechos Humanos la retroactividad de una ley procesal penal que restringe el derecho de defensa, el derecho a la excarcelación o a la libertad provisoria, que suprima recursos o que los limite, que amplíe las pruebas cargosas o altere las pautas para valorarlas, ampliando las facultades judiciales al respecto. Que se consagre expresamente la vigencia inmediata de la ley procesal más benigna.

El principio que intentamos enunciar podría resumirse así: a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. De aquí se ha inferido que la aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica.

Es más, se ha considerado que no sólo es lícita sino debida, en aquellos casos en que, sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado (3).

La Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “…El loable objetivo de ‘afianzar la justicia’ (Preámbulo de la Constitución Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma Constitución asegura a los habitantes de la Nación (artículo 18)”(4).

Entonces la cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la ley procesal más severa y de la ley procesal más benigna.

La Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contemplan la retroactividad de la ley penal más benigna en los arts. 9 y 15, respectivamente.

“…Ni exegética ni históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración de la irretroactividad de la ley procesal más gravosa en la Constitución Nacional…”(5).

No existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley procesal penal y retroactividad penal, pues ambas se relacionan con el control sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal.

Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

Vale decir, entonces, que la ley procesal penal puede ser aplicada a procesos que ya estaban en marcha con anterioridad a su sanción, siempre que esta nueva ley no importe de ninguna manera una situación más gravosa para el imputado, puesto que en esos casos, éste estaría resguardado por la garantía de irretroactividad de la ley penal más gravosa.

En el caso en que la norma procesal resulte más favorable al imputado, deberá aplicarse ésta aun a los procesos en trámite y que caen en el corte de derecho transitorio.

El principio de favorabilidad es uno de esos principios generales del sistema penal que desde la órbita constitucional conforma la estructura del debido proceso, es una herramienta orientada al logro de los fines de nuestro ordenamiento jurídico y a la cual los operadores del sistema deben acudir para establecer las técnicas procedimentales a que se deben sujetar el derecho penal y el derecho procesal penal.

Frente a la colisión de leyes o frente a los cambios normativos, corresponde aplicar la ley que resulte ser la más benéfica a los intereses del procesado, lo que debe operar de manera automática, sin reparo alguno, por ser ello no un beneficio sino un derecho del ciudadano.

El concepto de debido proceso es el ámbito donde se materializan los principios rectores del derecho procesal penal, siendo uno de éstos el de favorabilidad, principio de vital trascendencia a la hora de analizar los efectos de las diferentes normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al que se vio sometido el individuo. Los fundamentos de la favorabilidad —como el de legalidad y el de la ley previa— apuntan a impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y las libertades del individuo.

Se sostiene que es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite (6), encontrando única excepción en la expresa decisión de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (7).

Ello encuentra fundamento, siguiendo con la estructura de los antecedentes de nuestro Más Alto Tribunal, en que “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía”(8) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal, pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (9).

Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado plenamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, tampoco se da cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un asunto se manifiesta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva ley, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos, evento en el cual debe el operador judicial, por mandato constitucional, acudir al principio de favorabilidad penal, en aras de buscar la solución a cada caso.

Las actuaciones realizadas bajo la vigencia de la ley anterior no pueden ser destruidas si, al momento de consumarse, fueron objeto y resultado de las normas que las rigieron, de tal manera que, al valorar el juzgador tales actuaciones, su facultad se encuentra limitada a realizar una declaración sobre si aquel acto se consumó bajo las reglas que se rigieron y nunca sobre otras, que ni siquiera existían, en el mundo jurídico.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

Al interpretarse la ley, debe observarse el axioma “lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse”(10), lo que habilita exceptuar el carácter general de la prohibición de retroactividad, dando oportunidad a la ley de actuar más allá del término de vigencia, sea por vía de ultraactividad o de retroactividad.

La favorabilidad constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria (ultraactividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y sea, en uno u otro caso, más favorable al imputado o condenado.

Es importante destacar lo que sostiene la Constitución de la provincia del Chubut respecto de la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley procesal penal más benigna. Ella refiere en su artículo 44, párrafo 3, señalando que “….siempre se aplica la ley procesal penal más favorable al imputado…”. Tiene aplicación, por mandato de la evocada Ley Suprema provincial, el principio de retroactividad procesal penal de la ley más benigna.

Abundando, el artículo 63 de la Constitución de la Provincia de Neuquén predica que “Debido proceso. Ningún habitante de la Provincia puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacadas de los jueces preconstituidos por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se aplicará, aun por efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni es lícito hacerlo contra sus ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer contra sus demás deudos hasta el cuarto grado, quedando rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a ese objeto”.

El artículo 8 del Código Procesal Penal neuquino (ley 2784, vigente desde el 14 de enero de 2014) dispone que “…Siempre se aplicará la ley procesal penal más benigna para el imputado…”.

  1. El principio de favorabilidad

El principio de favorabilidad penal se constituye en una herramienta para dar solución a los conflictos que puedan suscitarse ante la sucesión de varias normas —sustantivas o procedimentales— en el tiempo.

Si bien las normas procesales, las de jurisdicción y de competencia tienen efecto general inmediato, tradicionalmente, por vía del principio de favorabilidad, en materia penal se puede aplicar no sólo en materia sustancial, sino también en materia procedimental, cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna. No es otra cosa que la búsqueda de decisiones benévolas para quien está sometido a un proceso penal.

El principio constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna circunstancia y por ser un mandato constitucional y de carácter internacional; esto es, por ser un principio reconocido en tratados internacionales, los cuales integran el bloque de constitucionalidad y son de obligatorio cumplimiento.

El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) no deja duda al respecto, su primacía nos interpela a ser aplicado y respetado, al tiempo que una interpretación contraria al mismo resultaría inconstitucional y generadora de responsabilidad internacional del Estado.

La norma convencional impone —no aconseja— a los jueces su aplicación siempre, como ella dice. Y no tendría significado alguno si se entendiera que algunas veces los jueces están autorizados a apartarse de ese mandato; ello así, en tanto es una disposición que, precisamente, cobra sentido y reclama aplicación cuando se examinan leyes penales —sustantivas o adjetivas— sucesivas en el tiempo, esto quiere decir: siempre se aplica la ley penal más favorable al imputado, esto es, en presencia de leyes procesales sucesivas.

Por principio, debe aplicarse la ley adjetiva que rige para el procedimiento en curso (tempus regit actum), de conformidad con las normas permanentes o transitorias, salvo que la norma posterior fuere más benigna.

No es posible sortear la aplicación de la manda convencional recurriendo a argumentos meramente instrumentales. No es posible desaplicar —de verificarse la benignidad de la norma posterior— la norma de la CADH, que debe observarse en primer lugar por su supremacía y que vincula a los fines de la decisión.

En presencia de tránsito de leyes o coexistencia de las mismas que regulan el mismo supuesto fáctico de forma diferente, se debe preferir la que favorezca al procesado (11).

Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado.

Insistimos, aplicar la ley que resulte ser la más benéfica a los intereses del sometido a proceso debe operar de manera automática, por ser ello no un beneficio sino un derecho del ciudadano.

Es que los procesos que tuvieron su génesis antes de la entrada en vigencia de la nueva legislación procesal y que no ha fenecido, esto es, que siguen su trámite luego de la evocada entrada en vigencia, son, en verdad, causas actuales y no anteriores, es así en lo que respecta a los actos que no han concluido al entrar en vigencia la nueva ley.

Aplicar la nueva ley a situaciones actuales de procesos en trámite no importa siquiera hacer una aplicación retroactiva de esa ley, de adverso, simplemente constituye una aplicación para adelante.

“La regla de la irretroactividad significa que la nueva ley regirá para todo proceso a iniciarse y para la continuación de todo proceso ya iniciado”(12).

Es una manifestación del principio general de la aplicación inmediata de la ley procesal penal a los actos no concluidos durante la vigencia de la ley anterior.

Cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.

Un claro ejemplo a nivel convencional del principio de aplicación inmediata de la ley procesal (en un caso de prisión preventiva durante el proceso), es el resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bayarri v. Argentina”(13), en el cual se consideró aplicable, para establecer el plazo razonable del encierro preventivo, la ley 24.390 —vigente a partir del año 1994—, a pesar de que el señor Bayarri se encontraba en prisión con antelación a su vigencia.

Se trata de la aplicación inmediata de las nuevas leyes procesales, ellas se aplican a procesos en curso al momento en que la nueva ley más benigna comienza a regir.

Es que el principio de legalidad es una garantía del imputado que, como tal, limita el poder punitivo estatal, asegurándole que lo punible (tanto por razones sustanciales como procesales) sólo lo será en adelante, en razón de que la ley (tanto penal propiamente dicha como procesal penal) fija las reglas de juego a las que atenerse en el futuro.

Las normas penales (sustanciales o procesales) no pueden ser aplicadas retroactivamente para afectar derechos de imputados o condenados por hechos anteriores a su entrada en vigencia.

Como postula Binder (14): “el principio de retroactividad de la ley más favorable comprende también a las normas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento amplía las posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado (…) la norma (art. 2, Código Penal) debe regir respecto de cualquier ley penal más favorable al imputado, sea sustantiva o adjetiva… si a posteriori de cometido el hecho se adopta un régimen más favorable, ese cambio de concepción jurídica debe beneficiar al acusado. No se advierte fundamento para que la regla quede limitada a normas de derecho material exceptuando las de procedimiento”(15).

Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado.

  1. Conclusión

Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia.

Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetados y queden en firme.

Tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

Pero calificar si la ley es más beneficiosa para el imputado y obligarlo a mudar de sistema de enjuiciamiento no puede estar en cabeza ni del legislador ni del órgano jurisdiccional, sólo el encausado —con el asesoramiento de su defensor técnico—, debe ser consagrado normativamente como titular de ese derecho fundamental.

En el caso que da origen a estas reflexiones, debemos hacer jugar el artículo 4 de la ley de aprobación del Código, que estatuye que el nuevo Código será de aplicación a las causas que se inicien a partir de su entrada en vigencia, y el artículo 11 del nuevo Código Procesal Penal para la Nación, que consigna que las leyes procesales no serán de aplicación retroactiva, a menos que sean más favorables para el imputado.

A las defensas les bastará argumentar y fundar su benignidad para reclamar la vigente del nuevo Código y su aplicación inmediata, con fundamento en los principios de favorabilidad y favor persona, o pro homine (16), más allá de la disposición del art. 4 de la ley de aprobación del Código, y la pretensión de obturar la aplicación del nuevo Código para atrás (en realidad, deberíamos decir inmediata), reduciéndolo a las investigaciones de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia.

Concluyendo, al mantenerse el texto del art. 11 del proyecto en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, hubiera sido recomendable que se adicionara que la elección entre normas procesales era un derecho cuyo ejercicio corresponde al imputado (17).

(1) Ley 27.063. Sancionada: 4/12/2014. Promulgada: 9/12/ 2014 (BO nro. 33.027, del 10/12/2014.

 

(2) Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en América Latina. Informe Final”, septiembre de 1985, Revista Mexicana de Justicia, 1986, p. 144.

 

(3) Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 296.

 

(4) Fallos 316:365.

 

(5) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 117.

 

(6) Fallos 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466; entre otros.

 

(7) Fallos 319:1675; 306:2101.

 

(8) Fallos 163:231.

 

(9) Fallos 193:192; 249:343; entre otros.

 

(10) Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Ed. Temis, Bogotá, p. 287

 

(11) Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2ª ed., t. I, Fundamentos, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 248.

 

(12) Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 104.

 

(13) Corte IDH, “Caso Bayarri v. Argentina”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 30 de octubre del 2008, Serie C, Nº 187, párrs. 71 a 74.

 

(14) Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed. actualizada y ampliada, 5ª reimpresión, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 134 a 139.

 

(15) Righi, Esteban, Derecho penal, parte general, 1ª ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 85 a 86.

 

(16) La ley 19.865 (1980, aprobó la Convención de Viena sobre la validez de los tratados; en su artículo 27 declara que no puede oponerse el derecho interno de un país signatario a la cláusula de un tratado internacional aprobado por ese mismo país, siempre que dicha cláusula reconozca mayores derechos al individuo frente al poder estatal, pues, en caso contrario, prevalece la que más derechos acuerda a la persona, en virtud del principio pro homine, normativamente consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

(17) Un ejemplo lo encontramos en el derecho de opción de los arts. 12 y 19 de la ley 24.121, cuando en el año 1992 se pasó del sistema de la ley 2372, esto es, el sistema de juicio escrito (Código Nacional de Procedimientos en Materia Penal), al de la ley 24.121 de implementación y organización del proceso penal oral (vigente desde el 17 de septiembre de 1992). En aquel momento, la opción apuntaba a preservar la garantía del juez natural, la denominada “perpetuatio jurisdictionis”.