Consultor online: transferencia del contrato de trabajoMarco legal aplicable: Transferencia del establecimiento: Los arts. 225, 226, 227, 228y 229 LCTregulan la transferencia del establecimiento (por cualquier título), disponiendo que las obligaciones emergentes del contrato de trabajo pasarán al sucesor o adquirente.-

Concepto: Existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento.-

López – Centeno – Fernández Madrid, Ley de contrato de trabajo, T. II, p. 1074.-

Modos de transferencia:

  1. Venta;
  2. Cesión;
  3. Donación;
  4. Transferencia mercantil de un fondo de comercio;
  5. Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento – art. 227 LCT-;
  6. Usufructuario o tenedor a título precario – art. 228 LCT-;
  7. Sucesión mortis causa:
  8. Fusión de sociedades – art. 82 ley 19.550-;
  9. Fusión de sociedades comerciales.-

Efectos de la transferencia:

Transferencia libre de personal: Cuando se opera libre de personal, ello significa el automático despido de todos los trabajadores de la empresa, razón por la cual los trabajadores que continúan su desempeño con el nuevo empleador tiene derecho a las indemnizaciones por despido. No corresponde el reconocimiento de antigüedad.-

Herrera, en Altarima Gigena, Ley de contrato de trabajo, T. 2, p. 348.-

Se infieren dos efectos principales de la transferencia del establecimiento con personal:

Transferencia de las relaciones de trabajo;

Transferencia de las deudas del transmitente al adquirente, incluidos los créditos devengados del trabajador, aún cuando fueran exigibles por mediar un plazo de pago.-

Alerta: Las obligaciones emergentes de las transferencias pasan ope legis al nuevo adquirente, sin que se le puedan oponer al trabajador los pactos encontrados que las partes hubieren celebrado.-

López – Centeno – Fernández Madrid, Ley de Contrato de trabajo, T. II, P. 1080.-

Arrendamiento o cesión transitoria: Dispone el art. 227 LCTque las disposiciones de los arts. 225y 226 LCTtambién se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, los que supone que el propietario ha de recuperar, en algún momento, la tenencia del mismo.-

Nuevo empleador: Tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa;

Empleador originario: Es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes en el momento de la recuperación del establecimiento.-

Herrera, en Altamira Gigena, Ley de contrato de trabajo, T. II, p. 349

Cesión de personal: El art. 229 LCT regula la transferencia de la relación de trabajo que se da independientemente de la transferencia del establecimiento, estableciendo una serie de requisitos para su validez (consentimiento expreso y por escrito del empleado).

 

La Justicia dice:

Vinculo de sucesión: A fin de acreditar la transferencia del contrato de trabajo es indispensable demostrar la existencia de un vínculo de sucesión directa o convencional entre transmitente y adquirente, no siendo suficiente el mero hecho de que un empleador aparezca cumpliendo la misma actividad que antes había cumplido otro.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 11/3/2005. Quintero, Ismael O. c. Club Náutico Hacoaj Asoc. Civil y otros.LA LEY 27/06/2005, 7, La ley Online

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 29/12/2004. Mazzioli Acri, Silvana c. Meana, Alberto y otro. La Ley Online

Sociedad conyugal. Disolución. Personal. Efectos: Si se encuentra demostrado que tras la renuncia efectuada por el trabajador al cónyuge de la codemandada, aquél no fue contratado por ésta bajo distintas modalidades de prestación que las cumplidas con el anterior empleador, corresponde entender con arreglo al principio de primacía de la realidad, que no existió un nuevo contrato de trabajo luego de la disolución de la sociedad conyugal, sino que operó la figura de la transferencia de establecimiento en los términos del art. 225 de la ley de contrato de trabajo (t.o. DT, 1976-238) entre ambos demandados y que la renuncia tuvo en miras eliminar la antigüedad de la actora, una evasión a la protección que brinda la normativa laboral que responsabiliza, solidariamente, al transmitente y al adquirente por el incumplimiento de normas laborales

Ley aplicable: Cuando se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a la privatización del servicio de telecomunicaciones, es aplicable la tutela que la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 a 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos, la solidaridad entre el transmitente y el adquirente. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

Corte Suprema de Justicia de la Nación – 09/05/2006 – Barrientos, Hugo L. y otros c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – LA LEY 01/09/2006,7 – DJ 20/09/2006,178 01/09/2006

 

Los Autores opinan:Adquirente: “A los efectos de la solidaridad, se considera adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento, ya sea como arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o cualquier otro modo; por lo tanto, la solidaridad consagrada en el art. 228 de la L.C.T. *, es de aplicación cuando el cambio de empleador estuviere motivado en la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos (“Ley de Contrato de Trabajo” comentada y anotada por el Dr. Sardegna). Ello así, “en virtud del art. 228 de la L.C.T.* el contrato de trabajo no sufrirá alteración alguna y el trabajador conservará tanto la antigüedad anterior como todos los derechos que de ella se deriven. En síntesis, el trabajador que continúa en la misma empresa bajo un nuevo empleador mantiene su status laboral con todos los derechos y obligaciones anteriores a la transmisión. Esto tiende a la protección del trabajador contra la insolvencia del nuevo empleador, estableciéndose la solidaridad entre transmitente y adquirente (“Tratado práctico de derecho del trabajo”, Dr. Fernández Madrid, tomo II, Edit. La Ley).”

Cesión de personal-Solidaridad: Cabe entender que la solidaridad establecida se limita a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y no alcanza a las que se generen en el curso posterior de la relación transferida, salvo el caso de fraude laboral.(López -Centeno Fernández Madrid-Ley de Contrato de Trabajo, t II).

 

Lo importante:Transferencia del contrato de trabajo: Computo de Antigüedad: El contrato de trabajo, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.-

Solidaridad: La Cámara Nacional del Trabajo en pleno estableció que el nuevo adquirente de un establecimiento en las condiciones del art. 228 LCT  es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales  extinguidas con anterioridad a la transmisión. (Baglieri , Osvaldo c/Nemec, Francisco y Cía, CNAT, en pleno 8/8/1997)

 

Lo práctico:Situación de despido: El trabajador conforme lo prevé el art. 226 LCTpodrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciada con el criterio del art. 242 LCT, justificare el acto de denuncia.-

Injuria: A los fines de colocarse en empleado en situación de despido indirecto es necesario que la transferencia le genere un perjuicio, susceptible de ser valorado como injuria conforme el art. 242 LCT.-

Conclusión: La transferencia por si misma no puede ser denunciada por el empleado a los fines de colocarse en situación de despido indirecto.-

Cambio de régimen jurídico: Para el supuesto de que la transferencia ocasione al empleado la aplicabilidad de un convenio colectivo distinto y menos favorable, basta para que el empleado se coloque en situación de injuria que pierda ciertos derechos adquiridos, tales como la antigüedad para apreciar lo cual habrá que recurrir al criterio de conglobamiento de instituciones consagrado en el art. 9 LCT.-

 

Tablas/Formularios:Requisitospara la cesión de personal: Para que la cesión del personal sea jurídicamente admisible, el art. 229 LCTimpone la exigencia de la aceptación del trabajador por escrito.

Modelo de nota comunicando transferencia de establecimiento con personal:

En mi carácter de empleador cedente se le hace saber que a partir del día…del mes…de…pasará a desempeñar sus tareas en el establecimiento sito en la calle…, en el horario… en la misma categoría laboral …que venia desempeñando, percibiendo la misma remuneración, bajo las ordenes de …(describir nombre o razón social del nuevo empleador).-

Firma del empleado

Nota que debe suscribir el empleado conforme lo dispuesto en el art. 229 LCT:

Me notifico del contenido de la nota de fecha.. en la que se hace referencia a la transferencia del establecimiento, prestando mi expreso consentimiento.

Firma del empleador

 

Alerta/Sugerencia:No están comprendidas:

– La transformación de sociedades – art. 74 ley 19.550-(se mantiene el mismo sujeto con un tipo societario distinto, López-Centeno – Fernández Madrid, La Ley de contrato de trabajo, T. II, p. 1075);

– Regularización de sociedades de hecho (permanece el mismo sujeto bajo una forma distinta, Fernández Madrid, Tratado Práctico, T II, p. 965);

– Compraventa en subasta pública;

– Licitación.

Responsabilidad solidaria: El art. 228 LCTestablece la responsabilidad solidaria entre transmitente y adquirente por “las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión”, quedando comprendidas las exigibles y las devengadas a favor del empleado, aunque no tengan el plazo vencido.

Ejemplo: Transferencia que se produce en Abril.

El empleador adquirente tendrá que pagar no solo la parte del SAC correspondiente a la fracción del semestre en que el empleado trabajó para él (Abril a Junio), sino también la que estaba devengada antes de la transferencia (Enero a Abril).

Importante: Las obligaciones nacidas después de la transferencia son exclusivas del adquirente.

Krotoschin, Tratado práctico, T. I, p. 438.