Fallo del día: (*)

“You can’t run offshore, you can’t hide in the shadows.

Not anymore!”

I. Introducción

El titular de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (1), Ángel Gurría, no escondió su emoción al anunciar uno de los mayores logros jamás alcanzados en la lucha de los Estados contra el fraude y la evasión tributarias: el inminente intercambio automático de informaciones financieras (2).

En el marco del Foro Global sobre la Transparencia y el Intercambio de Información Tributaria, celebrado en Berlín los días 28 y 29 de octubre de 2014, 51 jurisdicciones aprobaron un acuerdo multilateral de intercambio automático y anual de informaciones, con propósitos tributarios (3). Se trata de un golpe fatal al (ab)uso tributario del secreto bancario, que estará en jaque a partir del 1° de enero de 2017.

La Argentina figura entre los países precursores de esta iniciativa, lanzada por cinco Estados europeos (4) y precipitada por haber sido adoptada la FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), por parte de los Estados Unidos de América.

Aun cuando se entendiese que la Argentina representa una economía relativamente pequeña, la OCDE la clasifica como el octavo Estado en el mundo, con respecto al volumen de capitales no declarados, radicados en el extranjero.

Entre los principales países receptores de fondos procedentes de la República Argentina, figuran Suiza, Reino Unido, España, Italia, Luxemburgo y México, todos signatarios del acuerdo multilateral de transmisión reciproca de información.

El intercambio automático de informaciones anuncia un nuevo paradigma en la tributación internacional de las personas físicas y suscita, al mismo tiempo, numerosos interrogantes sobre las razones que justifican un modelo tan radical, su funcionamiento concreto y las lagunas que persisten.

II. La importancia del intercambio automático

El secreto bancario nació en Francia, con el exilio de los protestantes hacia Ginebra, tras la revocación del Edicto de Nantes en 1685. La monarquía francesa siguió siendo financiada por los banqueros protestantes, pero el rey Luis XIV no podía divulgar tal fuente de financiamiento. Esta necesidad de discreción dio lugar al secreto bancario suizo sobre la identidad de sus clientes y la cuantía de sus haberes (5).

Si los Estados ya conocen la cooperación administrativa internacional, prevista por los convenios para evitar la doble imposición, y el fraude, ¿por qué han debido recurrir al mecanismo extremo del intercambio automático? ¿Por qué fulminar la tradición centenaria del secreto bancario?

Algunos autores afirman que detrás de la caída del secreto bancario se esconde la voluntad de los Estados de extender su ámbito de información a fin de disponer de bases imponibles más importantes (6).

En realidad, la iniciativa de los Estados responde a un fenómeno de hecho. Por un lado, la economía contemporánea ha conocido la extraordinaria liberalización con respecto a la circulación de capitales a través de las fronteras.

Por otro lado, la capacidad de control ejercido por las administraciones tributarias nacionales no se puede extender más allá de los limites políticos del Estado. Así, los capitales han podido circular, pero no la información que los concierne. La crisis presupuestaria que los Estados de la OCDE conocen desde 2008, ha precipitado las acciones para resolver esta contradicción que beneficia al capital pero perjudica a los gobiernos.

El artículo 26, párrafo 1, del Modelo de Convenio de la OCDE prevé que las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambien informaciones verosímilmente pertinentes para aplicar correctamente las reglas tributarias. Por otro lado, las legislaciones y prácticas administrativas nacionales pueden impedir el funcionamiento del intercambio convencional de información. Este impedimento beneficia al Estado que recibe el pedido de información. Un obstáculo clásico al pedido de asistencia administrativa internacional ha sido el secreto comercial e industrial.

Un estudio publicado por la administración tributaria francesa revela la ineficiencia del sistema actual de cooperación administrativa. De 1051 pedidos de información emitidos por la administración tributaria francesa a sus colegas extranjeros, a partir del 1° de enero de 2011, sólo 477 han recibido respuesta al 31 de diciembre de 2012 (7)!

La disfuncionalidad inherente al sistema convencional de cooperación administrativa —y en particular la ambigüedad de sus normas— ha incitado a los Estados a implementar cierta forma de intercambio automático de informaciones, cuyo funcionamiento práctico trasluce aún algunas lagunas.

III. Funcionamiento y efectos

El sistema elaborado y dado a conocer por la OCDE y el G-20 está inspirado en la ya citada FATCA, la ley aprobada por los Estados Unidos de América en el año 2010. Esa normativa impuso a los establecimientos financieros locales la obligación de identificar y declarar todas las cuentas mantenidas por ciudadanos (8) estadounidenses en el extranjero, con la pena, en caso de infracción, de aplicar una retención en la fuente, equivalente al 30%.

La severidad de las normas comprendidas en FATCA sedujo a los Estados europeos, quienes adoptaron un sistema de agente pagador: el establecimiento financiero releva la información que concierne al contribuyente, y a renglón seguido comunica a la administración tributaria las informaciones solicitadas, sobre la identidad de los contribuyentes no residentes y los pagos efectuados a su favor.

Cuando la administración local recibe la información, la verifica y la clasifica, según el país de destino. La información así clasificada es transmitida a la administración tributaria del Estado de residencia del contribuyente. La información recibida es procesada en forma automática o manualmente —según los recursos y la tecnología disponibles localmente— en función de su pertinencia.

Este sistema representa un freno inmediato para el contribuyente que no desea divulgar esta información. De hecho, aunque el intercambio automático sólo entrará en vigor en 2017, sus efectos disuasivos ya saltan a la vista: en sólo 35 Estados miembros, participantes del Foro Global, los contribuyentes en falta han iniciado procedimientos de regularización espontánea, con relación a sus tenencias no declaradas, que ascienden a un volumen total de 37 000 millones de euros (9).

El caso de Francia es paradigmático: la administración creó una oficina de regularización (10) que recibió, entre el 20 de abril y el 31 de diciembre de 2009, 4 700 contribuyentes y permitió la percepción de 1200 millones de euros de impuestos y multas. De manera informal, las regularizaciones continuaron hasta octubre de 2012. Hoy en día, el procedimiento está regido por dos circulares ministeriales (11) y a cargo de 41 agentes del servicio de tratamiento de declaraciones rectificativas. La oficina recibió 23 191 pedidos y 764 millones de euros de ingresos tributarios, desde junio de 2013 (se esperan 1800 hacia fines de 2014). Los proyectos en curso prevén orientar la posibilidad de blanqueo, para ser dirigido a la inversión a largo plazo en PYMES creadoras de empleo (12).

La masividad de los blanqueos se debe a que, en este clima hostil a la opacidad, los bancos depositarios de las cuentas no declaradas solicitan a sus clientes que regularicen tributariamente las tenencias, para evitar que la entidad sea sancionada (13).

Los Estados miembros de la Unión Europea han instaurado el intercambio automático para tener vigencia a partir del 1° de enero de 2015 (14). Demorada durante varios años, por la presión que ejercían Austria y Luxemburgo, la transmisión automática de información comenzará en 2016, y se referirá al período fiscal 2015.

La normativa europea amplía el ámbito de aplicación del intercambio automático. Por un lado, será transmitida la información relativa a los intereses pagados sobre todo tipo de cuentas bancarias, obligaciones, diferencias entre el valor de emisión y el valor de reembolso de una obligación, dividendos distribuidos por fondos de inversión y plusvalías (15). Además, la Directiva sobre el Ahorro (Directiva 2003/48/CE) prevé que serán objeto de intercambio automático todas las estructuras intermedias, tales como los trusts, las fundaciones y otras sociedades-pantalla. Esta posibilidad es innovadora, dado que permite a una administración recibir información sobre una sociedad que no tiene presencia local, siempre y cuando el beneficiario efectivo (16) sea residente de esa jurisdicción.

Como una profecía auto-realizada, el mero avance de las negociaciones internacionales, en materia de intercambio automático de información, ya ha incitado a los contribuyentes a develar la información que había sido reservada hasta ahora.

IV. La fragilidad del sistema

“Inclusion is our strength”, resume la OCDE para destacar la participación creciente de los países emergentes en el movimiento de transparencia fiscal. En la práctica, el éxito del proyecto de transmisión reciproca de información depende en gran parte de la capacidad tecnológica —y por ende financiera— de los Estados para procesar la información recibida. El Foro Global asistirá a las administraciones que lo necesiten en materia técnica.

El proverbio cristaliza sin embargo la gran falla del sistema: al no ser universal, los Estados reticentes a adherir al intercambio automático de información seguirán brindando refugio a los contribuyentes temerarios.

De hecho, entre las 123 naciones miembros del Foro Global, sólo 90 jurisdicciones se han comprometido públicamente a adoptar el intercambio automático de información, y 51 han acordado un calendario formal. Sin duda, esta lista habrá sido actualizada en la reunión que el G-20 acaba de celebrar el 15 y 16 de noviembre de 2014 en Brisbane (17).

El primer gran ausente del convenio multilateral es Estados Unidos de América, quien se ha manifestado dispuesto a recibir la información bancaria, pero no así a transmitirla hacia otras administraciones. Entre los Estados latinoamericanos, Panamá no ha adherido aún al Foro, lo cual es particularmente preocupante. Chile, Israel, Uruguay y el Líbano todavía no han transmitido el calendario de compromiso.

El Foro Global lamenta ciertamente que los Estados excluidos representen el talón de Aquiles del sistema. Pero no se siente completamente desamparado en su lucha por la adhesión universal de los Estados. La adhesión al intercambio automático de información traducirá una suerte de certificación de seriedad y transparencia de la economía de cada país, en relación a los inversores extranjeros. Dicho de otra manera, la no adhesión al intercambio automático podrá desalentar la inversión por parte de los grupos internacionales responsables. Esto explica la adhesión de plazas financieras históricas como Bahamas o Emiratos Árabes Unidos.

V. El mundo sin secreto bancario y los derechos del contribuyente

La transparencia viene a imponerse como nuevo sentido común de la tributación internacional y de las facultades de control por parte de las autoridades competentes en las administraciones tributarias. El término retenido es curioso, dado que está históricamente asociado a una noción republicana según la cual el Estado debe rendir cuentas a sus ciudadanos, mediante la publicidad de sus actos (18). La relación se ha invertido: hoy son los ciudadanos quienes deben rendir cuentas a la administración de su buena conducta tributaria.

La fórmula del intercambio automático es tan atractiva que se especula con aplicarla a las personas jurídicas. Actualmente, aquella Directiva 2003/48/CE —citada anteriormente— prevé el intercambio automático de información sobre los ingresos del ahorro pagados a personas físicas. A mediano plazo, este estándar podría extenderse a los dividendos y plusvalías percibidos por las sociedades (19).

Los cambios que sobrevendrán se anuncian radicales e implican una clara extensión de las facultades de control de la administración tributaria. Cabe entonces preguntarse si las administraciones tributarias actuarán de buena fe en la implementación de las nuevas reglas. La duda es legítima, dado que el sistema convencional de cooperación administrativa ha dado lugar a abusos de poder y ha reflejado carencias en la protección de los derechos de los contribuyentes (20).

La transmisión automática de información tributaria persigue el objetivo, constitucionalmente protegido, de luchar contra el fraude y la evasión tributarias, como fuentes que son de iniquidad (21) y de empobrecimiento de la colectividad. Pero todo texto constitucional vigente en los países resume un conjunto de compromisos mutuos. En este marco, la implementación del intercambio automático deberá respetar el derecho al debido proceso y el derecho a la vida privada de las personas.

NOTAS AL PIE:
(*) Doctora en derecho (Universidades de Buenos Aires y de Paris, 1 Panthéon-Sorbonne).

(1) Sin ser miembro de la OCDE, la Argentina, desde junio de 2014, se desempeña como asociada al Comité de Asuntos Fiscales de la Organización.

(2) Discurso pronunciado en Berlín, el 29 de octubre de 2014, en el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información Tributaria.

(3) La lista completa se puede ver en http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-Signatories.pdf

(4) Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y España, durante la reunión del G20 en Londres (abril de 2009).

(5) Art. 47 de la ley federal suiza, sobre bancos y cajas de ahorro.

(6) HAUTIN, Damien: Les conséquences de la chute du secret bancaire. In Revue de Fiscalité de l’Entreprise n° 4/2014 p. 24.

(7) “Rapport annuel du Gouvernement portant sur le réseau conventionnel de la France en matière d’échange de renseignements. Annexe au Projet de loi de Finances pour 2014.

(8) Procede recordar que la nacionalidad es el criterio de tributación aplicable a las personas físicas, seglún la legislación de los Estados Unidos de América.

(9) Discurso pronunciado en Berlín, el 29 de octubre de 2014, durante el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información Tributaria.

(10) En francés, “cellule de régularisation”.

(11) Circulares “Cazeneuve”, del 21 de junio de 2013, y del 12 de diciembre de 2013, emitidas por el entonces ministro de Presupuesto socialista Bernard Cazeneuve.

(12) Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados el 14 de mayo de 2014.

(13) LAPORTE, Emmanuel, “Du purgatoire à la paix retrouvée: variations sur la régularisation fiscale des avoirs situés à l’étranger “, publicado en Revue Droit Fiscal 23, del 5 de junio de 2014, n° 363, Paris.

(14) Con la entrada en vigor de la Directiva 2011/16/UE, del 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito tributario.

(15) Este ámbito de aplicación es restringido en relación a la FATCA, la cual incluye informaciones relativas al patrimonio lato sensu de los ciudadanos americanos en el mundo.

(16) “Ultimo y real”, según los términos de la Directiva.

(17) El comunicado de la OCDE, del 29 de octubre de 2014, se halla disponible en http://www.oecd.org/fr/presse/de-nouvelles-avancees-majeures-donnent-un-coup-daccelerateur-a-la-cooperation-internationale-au-service-de-la-lutte-contre-la-fraude-fiscale.htm

(18) V. ALVAREZ, Victoria: Transparence et crise de légitimité de l’administration fiscale française: la publicité des rescrits. InEthique Publique Vol. 9 n° 2. Les gardiens de l’éthique. Liber. Montreal, Canada. Ps. 28 a 36.

(19) Dossier de presse du 22 mai 2014 sur la lutte contre la fraude aux finances publiques en 2014, p. 16.

(20) V. la intervención de Franck LE MENTEC en el Coloquio La nouvelle coopération fiscale internationale, celebrado el 15 de junio de 2010 en la Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne: Coopération fiscale internationale: quels droits pour les contribuables ?In Droit fiscal n° 42, 21 Octobre 2010, 531

(21) ALVAREZ, Victoria: El principio constitucional de igualdad. Estudios tributarios comparados. Tesis defendida el 14 de noviembre de 2012 en la Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne y en la UBA. Inédita.