libro abierto

I.

El análisis de un fallo no deja de ser otro punto de vista más acerca de aquellas cuestiones que las partes, los peritos, los auxiliares judiciales, los funcionarios y los jueces de ambas instancias con las cuales han elaborado para llegar al material que finalmente examinaremos. Atendiendo a esta cuestión previa, nos avocaremos a dos cuestiones: la primera referida a la división de poderes o funciones del Estado; y la segunda, a la jerarquización de los derechos. Finalmente plantearemos un interrogante a ser develado.

II.

La presentación del actor intenta obtener el cumplimiento de norma constitucional que establece, como requisito para la no discriminación de personas con discapacidades, un mínimo no inferior al 5% de la planta del personal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La jueza de primera instancia consideró, al igual que la fiscal, que los argumentos que sustentan las pretensiones de la parte actora no eran suficientes para lograr una sentencia favorable, con lo cual rechaza in limine el amparo.

Ante el rechazo, la resolución fue apelada y recalaron las actuaciones en la Sala 2.

Hasta aquí no encontramos nada que nos llame demasiado la atención. Sin embargo, es preciso aproximarse a los fundamentos de la jueza de primera instancia y a los de la Cámara para abrir o no la instancia. ¿A qué nos referimos con esto? La visión de la jueza considera que los argumentos son vagos e imprecisos y que no logran reunir elementos suficientes como para poner en crisis el accionar de la administración, o sea, si se ha accionado u omitido ilegítimamente en cuanto al cumplimiento del cupo mínimo establecido por la Constitución local y si ha violado derechos y garantías de no discriminación al trabajo, así como la integración de personas con necesidades especiales.

Ante el mismo caso, previo a dictar sentencia, y basándose en la naturaleza de la cuestión, la Cámara ejerció las atribuciones establecidas por el art. 29 del CCAyT mediante el cual se le solicitaron a la parte demandada una serie de informes tendientes a la verificación del cumplimiento de lo establecido por la Constitución y una serie de normas específicas referidas a la inclusión de las personas con necesidades (capacidades) especiales.

¿Cuál es la naturaleza? Creo que es un punto en el cual no solemos detenernos, pero de radical importancia. Si no sabemos de qué hablamos al partir, cómo sabremos a dónde llegar. Es decir, qué convierte en algo saliente o no para cada uno de los operadores jurídicos: el hecho de tratarse de una cuestión constitucional, por referirse a una eventual discriminación, o simplemente la intuición de un incumplimiento de un mandato constitucional.

Así como en muchas otras cuestiones o elementos del proceso judicial, optar (cualquiera sean las opciones) envuelve una toma de posición. Dejar de lado un elemento por considerarlo accesorio o central implica una visión del caso. Una forma de estructuralo, de “escribirlo”.

III.

Uno de los fundamentos del rechazo de la acción (por parte de la jueza de grado) fue la división de funciones del Estado. Los jueces de Cámara desestiman dicho argumento señalando el sistema judicialista adoptado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 116 y 117 CN y 106 CCABA) al estructurar sus instituciones y el contralor judicial de la actividad administrativa.

Amén de considerar adecuado el segundo de ellos, el problema en cuestión nos permite vislumbrar dos visiones acerca de la actividad de los jueces y la su caracterización dentro de la democracia. Es más, la caracterización de su labor nos da señales acerca del alcance o la definición de democracia para ellos.

En el caso particular que analizamos, lo que buscan cerciorarse los jueces es la existencia o no de un “caso justiciable”. Una visión restrictiva de la labor del juez trae aparejado una reducción en el ámbito en el cual el juez puede intervenir y una ampliación en el campo de acción del resto de los poderes del Estado (Poder Ejecutivo en nuestro caso), mientras que una visión más amplia de dichas funciones posibilitan un mayor control de los poderes y una disminución en la discrecionalidad de los mismos.

No es una cuestión menor lo que se pone en juego al hablar de estas cuestiones, cada elección lleva a resultados totalmente diferentes como en el caso que tenemos entre manos. La amplitud esgrimida por la alzada habilita el tratamiento de la cuestión, en búsqueda del caso justiciable.

Son estos elementos prácticos los que ponen en funcionamiento las teorías jurídicas. Cuál es el límite que deben respetar los poderes del Estado para mantener el equilibrio. No hay una sola respuesta para ello. Cada argumento de los operadores jurídicos va modificándolo, aunque resulta habitual que estas cuestiones se planteen en las resoluciones judiciales y no reflexionemos acerca de ellas.

IV.

Uno de los argumentos de la parte actora, desechados por la jueza de grado, se vincula con la similitud de su pretensión con la de otros casos resueltos en el fuero y el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pese a ello, el fiscal tampoco accedió a lo solicitado y dictaminó que el recurso de apelación, al rechazo in limine, debía ser rechazado.

Ante estos elementos la Cámara solicita los informes detallados en la resolución para contar con más elementos al momento de resolver.

Ahora bien, tras haber realizado una distinción específica acerca de la división de poderes, comienza a hacer un desarrollo acerca del sistema de protección de los derechos humanos adoptado por la Constitución Nacional a partir de reforma del año 1994. Este involucra un reconocimiento de una dimensión integral de la persona dentro de la dinámica colectiva en la sociedad, lo cual implicó una ruptura con la vieja clasificación de normas programáticas (de aplicación diferida, requiriendo una norma que reglamente su aplicación) y operativas (de aplicación inmediata, sin necesidad de reglamentación por otra norma) (1). Asimismo es la propia Constitución local la que establece una ruptura con esa discusión ya que “… en razón del explícito mandato consagrado en el art. 10 de la Constitución de la Ciudad, todos los derechos son exigibles y hay un paralelo deber de la autoridad pública de velar por su salvaguardia”. Nuevos derechos y garantías traen consigo nuevos deberes y obligaciones.

El sentido de esta distinción que realizan los señores jueces está íntegramente relacionada con la noción de interés directo para que exista un caso judicial en el cual expedirse. Sin caso judicial, no hay posibilidad de que un tribunal trabaje sobre el fondo de la cuestión planteada.

La integridad del sistema de protección pretende lograr una verdadera igualdad, partiendo de la base de una diferencia. La supuesta igualdad ante la ley no puede ser la regla ante la evaluación de cuestiones como las que se plantean en este caso. Uno de los objetivos de la Constitución local es profundizar esa integridad en el sistema de protección de los derechos de los habitantes de la Ciudad. De esta forma, podríamos encontrar “…una forma de reconocimiento asimétrico que interactúe con el reconocimiento simétrico de la igualdad formal ante la ley, sin dejarse reducir por él”, (2) partiendo de nuestras diferencias para lograr una verdadera igualdad.

V.

La extensión de un comentario a un fallo nos permite hacer un acercamiento a los argumentos o algún punto particular, como en nuestro caso.

Al margen de ello, es dable agregar que la sentencia hace un pormenorizado análisis de las normas que reglamentan al art. 43 de la Constitución local (considerandos 7 a 9), llegando a la conclusión de la “…existencia de una obligación expresa (del Estado) y un correlativo derecho de las personas con necesidades especiales.” (considerando 10) y agrega que “… el derecho ha sido debidamente reglamentado. Se ha dispuesto una incorporación gradual y un plazo para su cumplimiento que, en la actualidad, no parece que haya sido respetado por el GCBA (conf. Art.4, ley 1502).”. Con los argumentos señalados, la Cámara revoca la sentencia y establece un plazo perentorio para que el gobierno de la Ciudad arbitre los medios para cumplimentar el cupo establecido por la CCABA, que fuera oportunamente reglamentado.

Los puntos que resaltamos en el análisis ponen de manifiesto el constante movimiento del derecho. El fallo y su comentario llegan a su fin, pero no así el caso. Este espera una nueva lectura por parte de nuevos operadores jurídicos, los jueces del Tribunal Superior, quienes serán los encargados de argumentar y decidir acerca de los recursos presentados. Momento en el cual sabremos algo más que la suerte que corran los pedidos de las partes.

NOTAS AL PIE:
(1) La bibliografía relacionada a la jerarquización de los derechos y su exigibilidad es extensa, siendo altamente recomendable el libro de Abramovich, Víctor y Courtis Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Trotta, Madrid, 2002.

(2) Barcellona, Pietro: Posmodernismo y comunidad. El regreso de la vinculación social, Trotta, Madrid, 1992, citado en Ruiz Alicia E. C.: Deconstrucción del sujeto y construcción de una nueva ciudadanía, Idas y Vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 74.