doctrina clacsicaSUMARIO: I. Una etapa más profunda y fértil.- II. La nueva altura de las garantías

  1. UNA ETAPA MÁS PROFUNDA Y FERTIL
  2. Estamos en aptitud para asumir esa “nueva edad” (1) en que se han situado las garantías jurisdiccionales, que al terminar la centuria ocupan -con gran dignidad- un llamativo registro.

Queremos expresar que tienen un poder jurídico diferente; que hay a su respecto una cultura o ética que les reconoce un valor antes recortado o sólo potencial. Que su alma noble se ha galvanizado al comprobarse:

  1. a) el incremento de número y calidad;
  2. b) el aumento de contenido o espesor;
  3. c) que existe un generalizado consenso en Occidente sobre un nivel mínimo de garantías que tejen una red universal de seguridad a los Derechos y Libertades Fundamentales;
  4. d) que hay criterios compartidos que han de ejercerse con eficacia;
  5. e) que se han estrechado filas para, en un sentido lato, mejorar a su través la suerte y efectividad de la tutela judicial de los derechos;
  6. f) asimismo, que en el presente, esas garantías en diversas direcciones, funcionan de manera más firme y segura; que han subido de tono e intención al tomarse conciencia de que desempeñan un papel esencial, más sólido;
  7. g) por último -la dura experiencia de este siglo- que las sociedades de Occidente, dispuestas y atentas, han terminado por comprender que si las garantías operan enérgicamente y hay voluntad ciudadana en que ello sea de verdad, así los resultados serán muy distintos: conviviremos en una sociedad habitable, humanamente más justa y solidaria.

En síntesis: las garantías jurisdiccionales, muchas de ellas constitucionalizadas y otras consagradas en tratados de igual jerarquía, no están hoy “contenidas”, ni significan una protección sólo virtual o tibia; se las ve como un formidable andamiaje a funcionar a pleno y de modo continuo y real, modificándose el pensamiento político que ha privado en largos períodos de la centuria y en países que eran -o parecían serlo- del tercer mundo (Böttcher, Hans Ernst, “La formación del jurista y del magistrado alemán en el siglo XX: observaciones críticas”) (2).

Al cabo: que en una forma colectiva y permanente son -deben ser- como uno de los más eficaces caballeros andantes y pilares del sistema del Estado de Derecho.

Es imposible negar lo evidente: el cambio operado en la producción de las reglas y cómo se corren y adaptan las instituciones a nuevos roles. Importa subrayar, en orden a estas reflexiones que, por ejemplo, el amparo introducido jurisprudencialmente en 1957/1958 (casos “Siri” y “Kot”, Fallos 239-459 [JA 1958-II-478] y 241-191 [JA 1958-IV-143], respectivamente), fue concebido para remediar actos viciados de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con lo cual difícilmente se lo pudo utilizar para obtener la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos 306-1256 [JA 1958-II-93]; 307-747; 310-576 y 311-810 [JA 1989-I-268], 1313 y 2154) aunque excepcionalmente se admitió su empleo para declarar la invalidez de jerarquía infralegal, pese a la veda establecida por el art. 2 ley 16986 Ver Texto (ALJA 1967-A-500) (Fallos 267-215 [JA 1967-II-369], “Outon, Carlos J. y otros”). También resultó el amparo limitado por la exigencia del previo agotamiento de vías administrativas y judiciales alternativas (3). Tanto como que se lo imagina sólo contra el Estado (la autoridad) y no contra los particulares o los poderes de hecho (económicos). Todo ello cambió.

  1. La reforma de 1994 (LA 1995-A-26), siguiendo una característica frecuente de la legislación, echa vino nuevo en viejos odres. Por eso, acude el artículo 43 a la forma sacramental según la cual el amparo procede contra actos del Estado o de particulares viciados de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, pero, a la vez, en términos amplísimos, da a los jueces el poder de declarar en ese trámite la inconstitucionalidad de las normas en que se funda el acto.

En cuanto a la legitimación procesal la misma norma abarca en su seno la protección de intereses colectivos entendidos como tales (pues se define como apto para proteger derechos de incidencia colectiva), cuya tutela, además de los afectados, pueden reclamar el Defensor del Pueblo y las asociaciones que “propendan a esos fines” o sea, en el contexto del artículo, a objetivos de bien común ligados a derechos de incidencia metaindividuales. Se trata de la defensa potencial (sea por razones ideales, o por conveniencia política), de derechos del conjunto, que no se quiere dejar sólo en manos de los afectados directos.

  1. Tras esas consideraciones nos ocuparemos de un fallo proveniente de una de las salas de la C. Fed. La Plata, en el cual la mayoría que en el caso hizo sentencia, los camaristas Dres. L. Schiffrin y A. Durán, abordó con particular análisis en un extenso considerando (el IX), el concepto de legitimación en el amparo y no sólo para él sino, también, para los demás medios de impugnación directa, y en relación a lo que aquí nos convoca: las garantías técnicas de pronta y eficaz tutela a prestarse de manera efectiva, ciñéndose el tema a la protección de los referidos derechos de incidencia colectiva, aspecto en el cual se formularon las siguientes reflexiones, que convergen al propósito que nos preocupa:

1º) La necesidad de diferenciar los casos en que accionan los propios afectados (individualmente o en grupos litisconsorciales), de aquéllos en los cuales revisten la calidad de actores las asociaciones intermedias -o el Defensor del Pueblo-.

En el primer supuesto, la legitimación procesal del “afectado” (individual o plural) está ligada a que aparezca como tal (como afectado), para lo cual deberá demostrar que la norma atacada se halla en vías de aplicación o que las dudas sobre su legitimidad crean una situación de incertidumbre (supuesto este último característico de la acción declarativa de inconstitucionalidad).

Las asociaciones intermedias o el defensor del pueblo, en cambio, pueden accionar sin ser directos afectados por la norma cuya validez cuestionan, motivo por el que la intervención de la judicatura en las cuestiones constitucionales deja de depender -en las hipótesis ahora consideradas- de la estricta presencia de la amenaza actual e inminente de lesión a intereses de los reclamantes. Y en este sentido, puntualizó la mayoría, ha de tenerse en cuenta que para Carnelutti el interés para accionar no es un presupuesto indispensable para proponer la acción (o la pretensión) (“Litis y proceso”, en “Estudios de Derecho Procesal”, traducción de S. Sentís Melendo, Ed. Ejea, t. 2, p. 29, n. 18) (4).

2º) Con ello se da paso considerable hacia un sistema más abierto y genérico de contralor jurisdiccional de constitucionalidad.

3º) Los camaristas mayoritarios resaltaron a continuación que al independizarse la noción del “caso judicial” de la intervención de un afectado directo (5) -al llevarse la tutela constitucional al plano de lo colectivo- no se ve por qué no habría de darse a las decisiones en la materia alcance coextensivo con la generalidad del contenido del derecho y su subjetividad (6), cuya tutela se persigue con la declaración de inconstitucionalidad (ver arts. 34 Ver Texto y 79 Ver Texto ley 24521 [LA 1995-B-1543]) (7).

4º) De lo precedente cabe precisar no obstante que la protección constitucional por vía judicial sigue requiriendo -indispensablemente- la actuación entre partes adversarias (un “caso”, art. 2 ley 27 Ver Texto ) que debaten entre sí la validez de la ley y representan pretensiones opuestas. En consecuencia, la amplitud del pronunciamiento a obtenerse depende del objetivo perseguido por la demanda (en el asunto juzgado tal objetivo se circunscribía a la alegada validez del cierre del Hospital Naval de Río Santiago, accionada por la Asociación de Trabajadores del Estado). Empero, bajo la vigencia del nuevo art. 43 CN. Ver Texto ya no cabe requerir (siempre) el interés propio en cabeza del accionante para legitimar la defensa judicial de derechos de raigambre constitucional.

5º) Tampoco se requerirá que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto impugnado sea el único presupuesto de procedencia del amparo. Se acopla, con autonomía funcional, una nueva técnica (el amparo) como vía adecuada (específica) de controvertir la validez constitucional de una norma general.

De acuerdo con el objetivo perseguido en la demanda, los efectos de la decisión pueden ser circunscriptos a una situación concreta, o tener alcances generales impeditivos de la actuación de la norma impugnada (8).

6º) Debe caracterizarse con sus notas definitorias a ese control judicial de constitucionalidad:

  1. a) en donde el Poder Legislativo conserva siempre la ventaja de su supremacía, pues los jueces sólo pueden -excepcionalmente- controlar o descalificar la ejecución de leyes o de actos del Poder Ejecutivo declarados inválidos y, a lo más, señalar los perfiles con los que una ley dada puede superar las objeciones que determinen su invalidez al momento de la declaración judicial (test de constitucionalidad).

Es por eso que el servicio que los tribunales prestan al bien común cuando se desempeñan como órgano de control constitucional es más bien negativo. O, a todo evento, procura la integración (armonizante) de las normas del Congreso (9).

  1. b) Por consiguiente, el nuevo artículo 43 se refiere a dos distintas especies de amparo: una, destinada a corregir (línea clásica de “Siri” y “Kot”) actos manifiestamente arbitrarios o ilegales; otra, como medio de revisión constitucional de normas, inclusive generales y legislativas.
  2. c) Ambas especies no pueden recibir un tratamiento procesal idéntico.

De observarse esa doctrina y cuando el amparo propuesto se aloje en la segunda de las categorías descriptas (medio de control de constitucionalidad de normas), si concurren los presupuestos que condicionan la procedibilidad (dentro del amparo) de una medida cautelar (10), esta última deberá acogerse (11).

Al cabo, es por demás interesante -y correcto- el aporte de este pronunciamiento en un momento tan raudo y profundo de corrimientos, adaptaciones y reformulaciones sustanciales y procesales en el brinco del proceso individual al colectivo (12) y en donde las tradicionales notas patrimoniales de la protección constitucional deben detenerse en objetos y contenidos litigiosos muy diferentes. Ello así porque el interés de actuar es de pertenencia o se aposenta, indiferenciadamente, en un número indeterminado de personas, que hacen ceder las técnicas clásicas -legitimación, prueba, poderes-deberes de los jueces, cosa juzgada, recursos, modos de ejecución, carácter preventivo y mandamental (injuctions y prohibiciones), etc.- que se muestran si no ineficaces, cuando menos insuficientes (Proto Pisani, Cappelletti, Barbosa Moreira, Pellegrini Grinover, Lozano Higuero, entre otros).

  1. Bien se advierte, y desde luego que no sólo ni únicamente para este mecanismo urgente y expedito sino para el conjunto de las áreas temáticas en estudio, la altura alcanzada en pocos años por nuestro amparo, constitucionalizado en 1994 y que supo poner distancia -de modo inteligente- con la minorizada versión legal que, en involución de su perfil natal (“Siri” y “Kot”) acompañado por una interpretación jurisprudencial agarrotante, le imprimiera la ley 16986Ver Texto . En estos años supo reconquistar su luminoso horizonte (y acaso para bien) sin ninguna ley “procesal” (que será siempre inmovilizante de ser dictada), lo que va permitiendo continuar la tendencia que porfía por diseñar una pujante cultura amparista.

Reconstruida así una concepción generosa de las garantías -y de la vida social- y que, con relación al amparo (su historial lo dibuja como una figura emplazada siempre entre dos peligros: la inadaptación legal y los estrechos criterios hermenéuticos) volverá a colocar en registro preferente el orden y la seguridad centrados en el valor de las instituciones y la efectividad de la prestación que debe otorgar esa maravillosa garantía del orden constitucional y no únicamente respecto del Estado sino también de los grupos económicos, el “Mercado”, en la defensa real de los grandes Derechos del Hombre.

La confianza que en el amparo tenemos depositada los abogados argentinos y que reconocemos más directamente por su forma ética de tutelar los derechos fundamentales, queremos resaltar, su protección institucional directa de la libertad y la condena de los abusos, la violencia o la corrupción, finca en definitiva en su condición de ser formidable palanca para que cada individuo sea una persona, y se lo reconozca como tal (13).

  1. En verdad y dentro de la propia Corte nos encontramos en un punto de inflexión, en que los senderos se bifurcan al desbordar la idea -el contenido más amplio, a veces diferente- de las garantías el marco de su explicación tradicional.

Por una parte, en efecto, el alto tribunal en causa reciente difunde que el adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que las leyes procesales, reglamentando esta garantía constitucional, establezcan según la naturaleza de las causas.

Agregando que en orden a ello (consid. 7), por caso, el derecho a la doble instancia no reviste jerarquía constitucional y que existe reiterada jurisprudencia de la Corte que afirma lo anticipado: el adecuado respeto de la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que las leyes procesales, reglamentando esa garantía constitucional, establezcan según la naturaleza de la causa (Fallos 126-114; 127-167 [JA 10-145]; 155-95 [JA 30-94]; 223-430; 231-432; 289-95; 298-252, entre otros).

Empero, ello no es -sólo- así; por de pronto en esa misma causa se reconoció que “tal regla” ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que (en proceso penal) consagra expresamente el derecho del inculpado de “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (conf. art. 8 párr. 2º inc. h Ver Texto , Convención Americana sobre Derechos Humanos).

El tribunal luego de admitir el recurso extraordinario en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional (art. 458 CPr.Cr. Ver Texto ), por ser contraria a normas de la reformada, en particular del art. 41 y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14 inc. 3 ley 48 Ver Texto ) (consid. 3), recuerda que ya había entendido en el caso “Giroldi” (JA 1994-II-531) -Fallos 318-514- que la forma más adecuada para asegurar la garantía constitucional del derecho de recurrir ante un tribunal superior era declarar la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2 CPr.Cr. Ver Texto , en cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. Resta ahora analizar si la garantía antes invocada -consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto – es aplicable al Ministerio Público (consid. 4).

Y sobre este particular precisó que la reforma constitucional de 1994 en su art. 75 Ver Texto inc. 22 párr. 2º otorgó jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual dispone: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8 párr. 2º inc. h Ver Texto ) (inc. 5).

Pero, además de reconocer ese condicionamiento esencial que por conducto del Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto , siempre es exigible -en el proceso penal- la doble instancia, la Corte no realiza una lectura lineal y simple de los alcances del proceso justo, ciñéndolo al derecho de “ser oído”, porque en éste se aloja un haz de derechos (garantías, a su vez) que recortan un torso más amplio y complejo. Y ello no es ajeno a la comprensión actual, por parte del tribunal, de la defensa en juicio. Con otras palabras, hay un piso de mínima y otro ciertamente mucho más prometedor, de máxima. La Corte se afana en esclarecerlo a través del mismo Pacto.

Se lee en el consid. 7:

“Cabe indagar asimismo cuál es el alcance del art. 8 párr. 2º inc. h, consagrado en el instrumento antes citado. Entre los acuerdos internacionales enumerados en el art. 75 Ver Texto inc. 22 párr. 2º, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Ver Texto . Dicho instrumento trae luz sobre la cuestión planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto que los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como formando un bloque único de la legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. En segundo término porque el citado pacto ha sido utilizado como instrumento preparatorio de la Convención Americana, lo cual conduce a utilizarlo como medio de interpretación según lo ha establecido esta última (conf. art. 29 inc. d Ver Texto ) y la Convención de Viena sobre derecho de los tratados (conf. art. 32). Así el Pacto emanado del seno de las Naciones Unidas establece: `Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescripto por la ley’ (conf. art. 14 inc. 5). Por lo expuesto, de la conjunción de ambas normas surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe incluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho”.

Y en rigor fija la doctrina en estos términos:

“De la conjunción entre el art. 8 párr. 2º inc. h Ver Texto de la Convención Americana de Derechos Humanos (LA 1994-B-1607) -que establece que `…Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior’ y el art. 14 inc. 5 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -según el cual `toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescripto por la ley’-, surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Por ello, en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado, y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho” (14).

  1. Otra conclusión sumamente estimulante se deriva de esa progresiva adaptación -dinámica y realista-, la de que ninguna garantía (a partir de la que en verdad más celosamente se resguarda [15]: la libertad de prensa) es absoluta ni debe interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos o garantías (ni aun las variadas que concurren por caso a caracterizar la de la defensa en juicio), y con prescindencia de sostener (16) o criticar, en principio, que entre los valores que enuncia la Constitución (y los Tratados, art. 75Ver Texto inc. 22) exista una jerarquía que conduzca a reconocerle prioridad a alguno de ellos.

En síntesis, manejar con criterio permeable, funcional y armonizante su juego operativo a tenor de las circunstancias de cada caso y los logros o resultados superiores que la interpretación finalista debe procurar, en concreto.

  1. Quizás convendrá destacar dos cualificadas expresiones en que la definición de los derechos se espeja a través de sus contenidos y límites.
  2. a) Seguramente la gran preocupación jurídica durante los siglos XIX y XX haya sido el derecho de propiedad, y seguramente también entre nosotros en torno a su contenido y límites ha discurrido no escaso tiempo en el pensar de doctrinarios y jueces.

La Corte Suprema desde sus primeros fallos fue redondeando y ampliando el contenido de ese derecho fundamental al igual que explayando las técnicas garantísticas que permitieran en cualquier eventualidad obtener de los jueces la pronta y eficaz tutela del mismo.

Ello presidido, desde luego, por una razonable interpretación del art. 14 de la Ley Fundamental Ver Texto , criterio válido para todos los Derechos Fundamentales como el de la propiedad o el de la libertad de prensa (Corte Sup., Fallos 257-308, consid. 8 [JA 1964-II-547]).

  1. b) Parejamente -y siempre en la dupla contenido y límites- esa preocupación porfió por develar, por caso, la verdadera esencia del derecho de libertad de prensa (art. 32 CN.Ver Texto ) (17) fundamentalmente a partir del reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir (18).

Empero -y más en estos tiempos- respecto de la referida garantía de la libertad de imprenta consagrada en la Constitución histórica de 1853-60 por el art. 32 Ver Texto(“El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”) está claro que la misma “no queda limitada” a la libre difusión de las ideas sin censura previa, sino que también alcanza a la prohibición de imponer discriminaciones, por caso en la distribución de publicidad entre diversos medios de prensa (19) tal como resulta de los arts. 1, 2, 3, 6, 7 y 10 de la Declaración Hemisférica sobre Libertad de Expresión (Declaración de Chapultepec) y surge implícitamente incluida en los arts. 14 Ver Texto y 32 Ver Texto CN. y 13 Ver Texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

  1. Importa recordar, en efecto, que el alto tribunal ha sostenido que si bien la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en lo antes afirmado (publicar las ideas sin censura previa), ha agregado que también involucra “un sentido (contenido) más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura (es decir sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decidir) en tanto la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales” (20).

En correspondencia con esta pauta, la Ley Fundamental ha consagrado implícitamente una obligación gubernamental de proteger a la empresa periodística de aquellas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular, de maniobras monopólicas que perjudiquen su regular funcionamiento, o de actividades de competencia desleal que vayan en menoscabo de la libre propalación de las ideas mediante la prensa (21) (énfasis agregado).

Según sea que ese derecho convenga o no el de que la publicidad oficial se distribuya proporcionalmente y sin discriminaciones entre los diversos medios periodísticos (minoría y mayoría, respectivamente) se correrán en idéntica magnitud los límites y el alcance de la garantía y el ámbito de su tutela (en el fondo común implícito del art. 33 de la Ley Fundamental Ver Texto ).

Extensión que forzosamente debe flexibilizarse ante las mudanzas sociales, técnicas y axiológicas -diríamos, abarcativamente, culturas- sobrevenidas al funcionamiento, rol, concentración empresaria, etc. de las periodísticas (22).

En definitiva el punto -por demás quebradizo- pone en disidencia su movilidad interior, indicativa de que todo caso judicial de libertad de prensa posee un contenido propio pero no igual, por cuanto los reclamos referidos a esa libertad se encuentran claramente entrelazados con los intereses tutelados por la garantías de la igualdad (art. 16 Ver Texto CN.) y autorizan su análisis desde la perspectiva de aquélla (23).

Preservar una u otra dimensión de ese derecho fundamental descansa, por consiguiente, en cuál sea para el intérprete el contenido y límites del mismo porque ellos son las variables que condicionan el juego efectivo de la garantía a que se refieren los arts. 14 Ver Texto y 32 Ver Texto (en el vértice del 33) CN.

  1. LA NUEVA ALTURA DE LAS GARANTÍAS
  2. El arrollador avance en la posición de las garantías explota al mismo tiempo a escala global, aunque desnuda un ciclo cuya parábola sigue describiéndose al empeñarse las naciones en rescatar (en el retorno) a un Estado diferente del que fracasó. Se ha ganado conciencia, asimismo, de que la invasión a la esfera de lo privado debe reconocer sus límites, el primero de los cuales es admitir la necesaria presencia del Estado y aceptar sus roles, más reducidos pero más eficaces y racionales. Justificado a través de una más auténtica legitimación y recortados sus abusos, sin concesiones (24).

Son numerosas las causas concurrentes a esa deseada rejerarquización y fuerza operativa de las garantías:

1) La energía que a ese potenciado sistema le suministran dos poderosas ideas-fuerza impulsoras: a) la constitucionalización de las más significativas como son la de la defensa en juicio (el proceso justo), el amparo, el hábeas data, y en sí la acción procesal, por una parte y b) el continuo enriquecimiento de sus contenidos y la dinámica de los documentos, declaraciones (con orientación general y tendencia vinculante a través de Tratados, principios y directivas jurisprudenciales) de entes públicos y órganos jurisdiccionales transnacionales, que sellan la suerte homogénea y simultánea de una cultura garantística y que se ha galvanizado en vastas comunidades regidas por expresiones normativas, pautas y estándares hondamente enraizados en ellas, que se interrelacionan y actúan de manera recíproca.

Este fenómeno profundiza sin cesar un procesamiento de bases y fundamentos que no reconocen fronteras y que corrigen las no deseadas carencias y discriminaciones; y aun expresiones de un “nacionalismo jurídico demodè” que va cediendo lugar a la importante red del derecho comunitario dispuesto a superar asimetrías o a impulsar una fuente de normas que se originan en manifestaciones supranacionales y propias de la denominada soberanía compartida (art. 10 Constitución española, 75 incs. 22 y 24 CN., reformada en 1994) (25).

Antes subrayamos la importancia del “conocimiento” por el ciudadano de sus derechos; parejamente debe tener igual conocimiento de sus garantías. Sociológicamente es la prueba basal, se integran aquéllos con éstos porque operan de manera no fragmentada, sino en función totalizadora.

Esa imperceptible pero decisiva docencia constitucional -todos los fenómenos jurídicos los vemos bajo el prisma de la Ley Fundamental y el vivir esa pedagogía formativa nos hace bien- pone de resalto una sagaz reflexión de Bidart Campos: “Siempre hay que oxigenar a las leyes con el aire que circula en estratos más altos y superiores: la Constitución, sus principios, sus valores, el derecho internacional de los derechos humanos, el paradigma de la justicia”. Brindando soluciones tempranas (26).

  1. Se respetan las diferencias “nacionales”, pero se conjugan y reducen a comunes denominadores lo que homogéneamente en todas las naciones funciona bien de este modo (27).

Ese bloque cada vez más compacto de un lúcido pensamiento en pro de la actual dimensión (y su previsible ulterior proyección) de las garantías, hace cierta la premisa de que sólo existen los derechos cuando ellos cuentan con garantías que operan sin cortapisas. Que aplica en permanente simbiosis e influencia, asimismo (y recíprocamente) la copiosísima producción literaria, los debates, congresos, posicionamientos y especulaciones filosóficas, dogmáticas, de escuela e ideológicas que el gran tema de los Derechos Humanos viene produciendo sin interrupciones, y que evidencia no sólo su trascendencia sino, además, su intrínseca complejidad y las dificultades que ello suscita en el propósito de tejer, con mayor simplicidad y uniformidad, un cuerpo doctrinal claro y seguro.

Nuevos derechos, transformación o mutación de otros, y, en paralelo, la suerte anexa de las garantías.

  1. 2) Decíamos que desde el ángulo del derecho procesal general primero y del procesal constitucional después, esa apertura de las Leyes Máximas a la registración de las garantías comienza con la reválida de aquella corazonada (cargada de tantos aciertos) de Couture, cuando veía en la acción (pretensión en la prosa de Guasp y Palacio) la exteriorización concreta y útil del derecho constitucional de petición y que ahora, con los “nuevos derechos y nuevas garantías”, adquiere macizo soporte normativo en el corazón del artículo 43 de la ConstituciónVer Texto sancionada en 1994: “…toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo”…

Ese ejercicio se refuerza notablemente con el ingreso referido o la obtención de decisiones anticipatorias y autosatisfactivas ya desde los tramos iniciales de la litigación, que muestran una nueva cara eficaz de la tutela -lo que pueden darnos las garantías del proceso justo, en su momento temprano, que es el oportuno-.

3) Aquellas nuevas preocupaciones de la Humanidad: la pobreza, la discriminación, la desocupación, la disolución ética (corrupción, narcotráfico, el vacío moral), los etnonacionalismos o verdaderos fundamentalismos (los conflictos étnicos, los migratorios, las minorías, los asilados), con el adiós al concepto de “estado-nación”, entre muchos de los problemas acuciantes de nuestro tiempo, hacen que los modos de acción para luchar contra ellos conlleven una puesta en situación de las garantías a su respecto. Baste señalar la importancia del amparo contra la corrupción (28).

Parafraseando a Umberto Eco, diríamos que los nuevos fermentos “bárbaros” que imperan en esta hora, llevan a que en verdad “no hay tiempo disponible” para que la ética ni la estética (en un presente codicioso del enriquecimiento pronto) se conviertan -como despuntó en la Edad Media- en normas de vida. No parece que la visión del mundo pase por esos parámetros (29).

4) La lentitud de la Justicia y su fenomenal costo operativo, que exaspera a la gente y sume en la angustia al litigante del común, empuja a aferrarse al proceso urgente y a las contadas garantías judiciales realmente útiles, porque llegan a resultados concretos sin demoras indebidas (arts. 8 Ver Texto Pacto de San José de Costa Rica [LA 1994-B-1615]; 6 Tratado Europeo de Derechos Humanos; 15 Const. Prov. Bs. As., etc.). Son aquéllas que, como el amparo, pueden suministrar la tutela jurisdiccional efectiva sin la cual estamos al borde de la privación de justicia (30).

5) Sociológicamente, la negación de la condición humana, en la desesperada heroicidad de los campos de exterminio, hizo valorar la muralla de las garantías, lo que ellas representan para preservar la dignidad del hombre. Bien lo saben en su honor y en su dignidad las personas, los que estuvieron en esa dantesca descalificación de la racionalidad (31).

6) El respeto debido a todas las personas y a toda la persona, centro sensible de la meditación del jurista, conduce igualmente a privilegiar sin hiatos ni interrupciones no sólo los derechos y libertades fundamentales, sino a custodiar la vigencia irrestricta de las garantías sin las cuales aquéllos no serían sino vacuas promesas y débiles ilusiones (32).

7) Como hemos recordado en distintas ocasiones no basta el reconocimiento constitucional o el de los Tratados de rango superior e inviolables, de esas Libertades Fundamentales, porque ellos no son suficientes si no son seguidos de una irrevocable y granítica voluntad de los propios ciudadanos, partícipes y activos, en mantener en vilo a la totalidad del elenco de los Derechos esenciales mediante el ejercicio puntual de las garantías que en cada supuesto de lesión o amenaza los pone en crisis.

Compromiso que debe renovarse día a día; como lo hace el “buen ciudadano” con los deberes y cargas del sistema democrático, dando examen de continuo. Dentro y fuera de nuestras fronteras (33).

  1. 8) Obviamente, hay numerosos puntos débiles en la teoría y en la praxis de las garantías, pero es igualmente remarcable cuánto es lo que se va haciendo en la dirección correcta y dentro del sistema democrático. La impronta de estar alertas y dispuestos a impedir que cualquier golpe de tensión fuerce a un retroceso, o a una minivaluación de su vigencia, ha sido comprendida en el doloroso proceso de la historia reciente.

9) No puede haber democracia participativa y capitalismo responsable, que se desentiendan de la efectividad continua de las garantías. Pensar en ello nos estimula porque las garantías, en su espontánea y genuina libertad de acción, no expresan otra cosa que la dignidad del hombre, al asegurarla en concreto y con efectividad.

Ello significa, básicamente, tener fidelidad al sistema de principios y valores con los que, en la necesidad, aprendemos a interiorizarlas. Por lo que siempre resultará penoso quebrar o interrumpir esa lealtad, desarraigar la vigorización constante de las garantías, que es el mejor síntoma de la salud del sistema democrático.

10) Estamos convencidos de que la adecuada comprensión de la trascendencia de las garantías es el índice más confiable para medir la mayoría de edad del Estado de Derecho (34).

¿Y las Cortes Superiores que van calibrando en la dinámica del derecho vivido esa altitud o el desfallecimiento de las garantías, cómo se comportan?

En general, positivamente, pero el desafío del siglo XXI demandará que un decisivo y protagónico rol protector, sin desmayos, contribuya de modo activo y determinante a asegurar la definitiva y continua consolidación de la cultura garantista.

NOTAS:

(1) Lo de la “nueva edad” reconoce origen en el nombre del libro de Jean Paul Fitoussi y Pierre Rosanvallon, “Le nouvel âge des inegalités”, ed. du Seuil, París, p. 67 y ss.

La influencia -razonable- en el marco normativo de una inesquivable dimensión social y de una visión comparativista e interdisciplinaria a la luz de nuevos valores, ha provocado ese crecimiento interior de lo jurídico, más realista, sensible, sistémico y maleable, todo lo cual empuja hacia un proceso constante de renovación y superación infinitamente rico en ideas y perspectivas, que coloca al mapa jurídico en otro nivel y acaso en otro rumbo.

(2) Con antelación y clarividencia se anticipó Couture al advertir que de esas garantías judiciales constitucionales se derivan las demás ordinarias que las desarrollan y complementan en las diversas clases de procesos. En la panorámica brasileña ver De Figueiredo Teixeira, “O processo civil na nova constituição”, Revista de Processo, San Pablo, n. 53, 1989, ps. 78/84; Rodrigues Wambier, Luiz, “Anotaçãos sobre o principio do devido processo legal”, Revista de Processo, San Pablo, n. 63, 1994, ps. 54/63.

(3) Morello, Augusto Mario y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, 3ª ed., Ed. Platense, 1998, p. 29, n. 3.

(4) Conf. “Estudios de Derecho Procesal”, cit., t I, p. 47, n. 20 y ss.

(5) Y siempre estamos en la órbita del “proceso justo”. Cabe indicar que la Constitución brasileña de 1988, vigente, fue el primero de los Estatutos Políticos del país hermano en utilizar la cláusula del “debido proceso legal” (ver Ferreira Maciel, Adhemar, “O devido processo legal e a Constitução brasileira de 1998”, en Revista do Processo, Revista dos Tribunais, Publicación Oficial del Instituto Brasileiro de Derecho Procesal, San Pablo, 1997, n. 85, ps. 175/180).

(6) Meta supraindividual, transpersonal, que involucra a muchos instalados en la órbita de una situación que a todos (región, clase, categoría) los involucra simultánea o sucesivamente: daños al ambiente, actos de corrupción (intereses difusos); o a los consumidores (intereses colectivos).

(7) Ver infra, nota 11.

Véase cómo se va repensando el amparo -que es mucho más que una salida de emergencia-. Resulta también tentador -es decir, estimulante- suponer que este conjunto de decisiones de los órganos cimeros hace más prudente y menos episódica -más segura- la suerte real de la sabia institución garantista. John Hart Ely, “Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional”, traducción de Magdalena Holguín, Siglo del Hombre editores, Universidad de los Andes, Colombia, 1997, p. 220, nota 10.

(8) A propósito de tales características del proceso de control constitucional, la mayoría, más adelante, en el consid. XIII, puntualizará que las funciones que la Ley Fundamental reformada asigna a los jueces a través de esa revisión, de ser acentuada, conduce del sistema de estado legislativo al judicialista (el Gobierno de los Jueces), pasaje descripto magistralmente por René Marcic en su obra clásica, Vom Gesetzesstàat zum Richterstaat (Viena, 1957). Variante del Estado de Derecho en la que el Parlamento no es el único foro público donde los actores sociales debaten sus visiones o intereses, sino que surgen a su lado los estrados de la justicia, cuyo marco es más adecuado para solucionar situaciones de fuerte conflictividad, que han de desembocar en decisiones autoritarias, más que en el compromiso o en el callejón sin salida parlamentario (ver nuestro ensayo, “Perfil del juez al finalizar la centuria”, LL del 9/6/98).

(9) Ver Morello, Augusto M., “¿Control de constitucionalidad sin reenvío?”, JA 1998-I-658.

(10) Es decir si está acreditada la concurrencia del fumus bonis juris y el periculum in mora.

(11) C. Fed. La Plata, sala de Feria, “Asociación de Trabajadores del Estado v. Armada Argentina”, 15/1/97, en “Contactos”, Revista Crítica de Derecho Social, Editores del Puerto, 1997, n. 1, ps. 377/387. Su anotador, el Dr. Daniel Alberto Sabsay, “La nueva regulación del amparo en un fallo de la Cámara Federal de La Plata”, destaca que en esa litis también se hallaba involucrada la calidad de vida al comprometerse la existencia o no de un gran establecimiento de prestación de servicios para la atención de la salud; en la Revolución Constitucional (art. 41 Ver Texto ) se destaca la vinculación existente entre la tutela de la salud y la tutela ambiental (Marta B. Rovere) y coincide con la novedad de la mayoría que dilata la noción o el criterio que se produce sobre un “caso de justicia” (cap. XV, infra) al extenderla a los derechos de incidencia colectiva representados también “por asociaciones que no necesariamente tienen que estar afectadas directamente”.

Sabsay, luego de señalar el estado de la doctrina sobre esta cuestión y repasar las visiones amplias y restringida del “afectado” que muestra la dispersión constitucional, sintetiza su opinión indicando que el amparo postreforma constitucional ha obtenido ese nuevo rostro que lleva a una importante ampliación de su figura, contando los jueces en el presente con un remedio directo para la declaración de inconstitucionalidad (ob. cit., ps. 389/399).

(12) Morello, Augusto M., “El proceso colectivo (1990)”, ahora en “Estudios de derecho procesal”, Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1998, t. 2, p. 1065 y ss.

(13) Touraine, Alain, “¿Podremos vivir juntos?”, trad. de Horacio Pons, Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1997, p. 297 y ss., en especial ps. 304/305.

(14) Voto de los Dres. Fayt y Vázquez en Corte Sup., G.88 XXXI, “Gesualdi, Dora M. v. Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros”, 17/12/96 (JA 1997-III-314).

(15) Fallos 269-189 (JA 1968-II-174); 315-632 (JA 1993-I-493).

(16) Ver in extenso la sentencia de la Corte Suprema y votos de mayoría y de disidencia (no la clásica división de 5 v. 4, esta vez de cinco v. tres [Dres. Fayt, Petracchi y Bossert]) in re “Emisiones Platenses”, 12/6/97, JA 1997-IV-362.

(17) La mayoría en la causa en consideración sostuvo que mientras no se demuestre que la decisión de un ente público (en el caso una Comuna) respecto a la distribución de la publicidad gubernamental encubre una maniobra para destruir o restringir el derecho de imprenta del recurrente, no existe obligación positiva de ese ente de apoyar a un periódico a fin de mantener la igualdad en el grado de competición en el marco de los recursos financieros, con otro que disputa a los mismos consumidores en el mercado periodístico.

En cambio, los tres ministros disidentes sostuvieron -criterio que compartimos- que la negación de la municipalidad (de La Plata) a otorgar a un diario de la ciudad publicidad oficial conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 Ver Texto y 32 Ver Texto CN., motivo por el que corresponde hacer lugar al amparo y ordenarle que cese en aquélla y que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones expuestas por la Corte, sin perjuicio del ulterior control judicial a que dicha decisión pudiera dar lugar.

(18) Fallos 257-308, consid. 19; 311-2553 (JA 1989-II-377), voto de la mayoría, consid. 9, parte 1ª.

(19) Corte Sup., “Emisiones Platenses”, cit., 12/6/97, mayoría, consid. 7.

(20) Que destaca la minoría con estas expresiones: “Las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica, del consecuente proceso de masificación, que influyeron, en los dominios de la prensa, toda vez que las formas de industrialización y comercialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebida en términos estrictamente individuales (Fallos 306-1892, consid. 7; o JA 1985-I-513)” (voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert, cit., consid. 11). Mutaciones ocurridas en lo que va del presente siglo y que han dado a la prensa una fisonomía en cierto modo insospechada en la centuria pasada (ibídem, consid. 11, al final).

(21) Sentencia citada, consid. 23 con remisión a doctrina y precedentes del norte, “Arkansas Writers Project, Inc.”, 481 US 221, p. 227, nota. 3.

(22) Fitoussi, Jean Paul-Rosanvallon, Pierre, “Le nouvel âge des inégalites”, Seuil, París, 1966, ps. 81/109; entonces, más que nunca, observará Thierry Jean-Pierri, peligran los jueces, a través del conflicto que se genera entre ellos y el “poder”, cuestión crucial que se radica en el tan difícil pasaje de una sociedad dominada por el establishment político-económico (concentrado) y una sociedad más justa para todos en la que arribe el tiempo en el que el derecho de los más fuertes ceda lugar al Estado de Derecho (para nosotros, el Estado de Justicia) (ob. cit., p. 106 y ss.).

(23) Ver Minc, Alain, “La borrachera democrática. El nuevo poder de la opinión pública”, trad. de José Manuel López Vidal, Ed. Temas de Hoy, Madrid, 1995, p. 139 y ss.

(24) Ver ED 155-53.

(25) Ver supra, nota 2.

(26) Rivas, Adolfo A., “Decisiones anticipatorias”, en Jornadas Internacionales de Derecho Procesal, Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1997, ps. 145/169; Morello, Augusto M., “Anticipación de la tutela”, Ed. Platense, 1966.

(27) Taccetti, Victorio, “Constelación Sur (América Latina frente a la globalización)”, Fondo de Cultura Económica, Bs. As., ps. 81 a 147.

(28) Morello, Augusto M., “Estudios de derecho procesal”, Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1998, vol. 1, ps. 285/309; Manfroni, Carlos A., “La convención Interamericana contra la corrupción”, Ed. Abeledo-Perrot, 1997, p. 174 y ss.

(29) “Arte y belleza en la estética medieval”, trad. de Helena Lozano Miralle, Lumen, Barcelona, 1997, p. 185, n. 12.8 y 190, n. 12.10.

(30) Morello, Augusto M. y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, 3ª ed., Ed. Platense, passim.

(31) Papiernik, Charles, “Una vida (Auschwitz)”, Acervo Cultural Editores, Bs. As., 1997, p. 67 y ss.

(32) Morello, Augusto M., “El proceso justo”, passim.

(33) Hitters, Juan Carlos, “Algo más sobre el proceso transnacional”, en Revista Peruana de Derecho procesal, Lima, 1997, n. 1, ps. 155/168.

(34) La idea de la que tomo la conclusión pertenece a Carlos Begue, “De Senectute”, comentario al último libro de Norberto Bobbio (Taurus, Madrid, 1997) en “Criterio” del 18/12/97, ps. 720/723.