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El presente trabajo (*) constituirá un ensayo en torno a los temas a que hemos estado abocados en los últimos tiempos (1). Afrontaremos la problemática de la crisis de las sociedades desde nuestro particular punto de vista.

I. Tesis

1. Existe un divorcio doctrinal y jurisprudencial en la aplicación de normas imperativas de la ley societaria argentina (LSA) en el concurso preventivo o acuerdos preventivos extrajudiciales de sociedades.

Con relación a las sociedades, debe distinguirse entre la insolvencia o falta de patrimonio activo para atender el patrimonio pasivo, de la cesación de pagos que se genera por un activo corriente menor al pasivo corriente, sin que exista la anterior situación.

La ley de sociedades tiene un sistema imperativo para asumir la insolvencia de esas personas jurídicas, esto es la pérdida del capital social.

2. La ley de concursos atiende la cesación de pagos de las sociedades, o sea la situación en que el activo corriente es insuficiente para satisfacer el pasivo corriente, a través de los medios preventivos —concurso preventivo, quiebra convertida en concurso o acuerdo preventivo extrajudicial— que frenan las acciones individuales y permiten la reorganización de la sociedad, en este caso.

Esta es la base normativa de la atención de la crisis de las sociedades que, en casos, puede tener aplicaciones ambiguas pero que, en ningún caso, pueden llegar al abuso de derecho, o peor aún configura un fraude a la ley.

Si el patrimonio de la sociedad sólo está en cesación de pagos, la quita en la propuesta, o en el acuerdo logrado por mayoría, implica cuando menos un abuso de derecho, y un fraude a la ley si se ha perdido el capital social. En ambos casos la judicatura no debería homologar tal abuso o fraude generado por administradores y socios, recordando normas imperativas de la ley societaria.

Ese “negocio” suele calificarse en su ilegalidad por la participación de terceros por cesiones o subrogación que contrarían normas sustanciales y, además, procesales, aquí recordando a normas del Código Civil.

3. Los profesionales de las ciencias económicas y jurídicas debemos explicar a administradores y socios la función de garantía del capital social y sus obligaciones de, ante su pérdida, de capitalizar o liquidar. Y si no desean capitalizar pero quieren continuar, de la conveniencia de incorporar a acreedores, capitalizando el pasivo. Ello debe estar contextualizado con informarles de que no pueden incurrir en responsabilidades por el pasivo insoluto.

Correlativamente, ante la crisis de las sociedades, deben alentar a los acreedores sociales a compartir el riesgo aceptando capitalizar sus obligaciones.

Para ello deberán también asistir a todos estos actores en el desenvolvimiento de la empresa en crisis, en la formulación de planes de factibilidad, reorganización y eventuales resultados.

De no ser la empresa viable, la liquidación es el camino adecuado y si se quiere conservar socialmente puestos de trabajo, la mirada debe ser puesta en los poderes públicos, siempre con un plan para determinar la posibilidad de exenciones, subsidios o incentivos fiscales o crediticios.

II. Preliminar

1. Se trata de rescatar la inversión productiva, dentro de lo que también llamamos “capitalismo productivo”, que no es otra forma en la que concebimos la unidad de intereses en la idea de empresa: el capital y el desarrollo humano, como afirmamos en “Crisis de empresas y desocupación” (2).

Ahondado esa política rescatamos el rol de la sociedad como instrumento técnico de organización de la empresa en “La reforma del Código Civil y Comercial: los contratos asociativos y la Ley General de Sociedades” (3).

Desde hace muchos años sostenemos que la conservación de la empresa se tutela en nuestro país en forma inmediata por la legislación societaria y en forma mediata por la legislación concursal (4).

La preconcursalidad es hoy abordada por especialistas, como forma de paliar la ineficiencia de la legislación concursal, con métodos más inmediatos y de menores costes económicos y sociales (5). Pero esos especialistas en el derecho concursal suelen no abordar la preconcursalidad prevista en las legislaciones societarias, que tienen soluciones uniformes en el derecho comparado (6).

2. “La sociedad siempre debe liquidarse in bonis. La ley 24522 menciona a los sujetos de los concursos preventivos en la enumeración del artículo 2°, a la que debe agregarse un tipo que son las sociedades en liquidación, conforme artículo quinto (5°) de la misma normativa. Quiere decir que el liquidador de una sociedad está legitimado para hacer todo el procedimiento liquidatorio de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales, balances periódicos, etc., y terminar con la inscripción definitiva de extinción social (artículos 111 y 112, LSC) en la medida que le alcancen los bienes para honrar las obligaciones. Todos sabemos que una liquidación societaria se hace de muchas formas, una, dejándola morir. — El capital social tiene la función de garantía. Pero nuestro régimen societario establece, con relación a la sociedad, que el nivel de pérdida del capital se tiene que recuperar mediante el reintegro de los aportes que hacen los socios. Por eso, entonces, es una causal de disolución de la sociedad la pérdida de capital social (art. 94, inciso 5° ley 19.550). Como afirma el Dr. Efraín Hugo Richard (con razón), son normas imperativas, indisponibles para los socios según recta interpretación del artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales, y los liquidadores son responsables solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones que contraigan en tanto y en cuanto no estén enderezadas a la liquidación”(7).

3. Dejaremos de lado la terminología concursalista, pese a diferenciar cesación de pagos de insolvencia, equiparando esta con pérdida del capital social, lo que eventualmente haremos en su uso, explicitándolo al sólo efecto informativo —no necesariamente como conclusión dogmática— (8).

Debe distinguirse el mero desequilibrio en medios de pago de la insolvencia patrimonial para satisfacer el pasivo. La especialista en Sindicatura Concursal, Prof. Celina Mena (9), con visión contable-económica, señala que “cesación de pagos” e “insolvencia” “no es lo mismo porque la insolvencia se manifiesta en el patrimonio, es este el que no puede hacer frente al pasivo y el remedio en principio es liquidativo. La cesación de pagos es un problema financiero y económico. Este problema se manifiesta por la falta de capital de trabajo. Esto se puede revertir o agravar según la empresa sea viable o no, es decir de acuerdo a sus resultados…. En definitiva la jurisprudencia y la doctrina no advierten una diferencia entre ambos conceptos y los usan indistintamente, sin embargo a nuestro entender, existe una diferencia importante adquiriendo un grado mayor de gravedad la insolvencia. El estado de cesación de pagos se refiere a la incapacidad de pagar en tiempo y forma y la insolvencia cuando además del estado de cesación de pagos, no hay patrimonio neto”.

Ese último aspecto describe una causal de disolución: pérdida del capital social (10). Y este es el centro de la cuestión en este ensayo.

4. Marcando aspectos negativos del patrimonio social, la pérdida del capital social —insolvencia— y la cesación de pagos son dos situaciones diferenciables que se entrecruzan. Se apunta (11) con buen criterio de insolvencia negocial entendiendo por ella la incapacidad de generar recursos, diferenciándola de insolvencia patrimonial, transitoria o definitiva (activo inferior al pasivo).

Debe tenerse en cuenta que la pérdida del capital social no necesariamente implica la incapacidad de funcionar del ente, ya que si se lleva a cabo una adecuada administración financiera, es posible mantener su capacidad operativa sin que se vean afectadas las posibilidades de cumplir con el objeto social. Es decir que no necesariamente se ve afectada la función de productividad del capital social, pero la continuidad de la actividad como si nada ocurriera encubriría la pérdida del capital social y la posibilidad concreta de dañar.

La pérdida del capital social implica la pérdida de la garantía para terceros e impone la liquidación (12), salvo capitalización.

Ponemos acento en la causal de disolución de pérdida del capital social que —pese a que la particular legislación no contenga plazos para iniciar la liquidación— genera responsabilidad de administradores —y quizá de socios— de continuar el giro y no poder luego satisfacer el pasivo. La libertad para decidir la continuación del giro, sin capitalizar la sociedad, en la esperanza de un plan de negocios exitoso, no los libera en caso negativo de asumir el pasivo insoluto o la satisfacción de las obligaciones contraídas.

Se trata ni más ni menos que de la función de garantía del capital social adecuadamente resguardada en la legislación mundial (13).

III. El art. 99 Ley 19.550 y causales de disolución de sociedades

El inicio de la liquidación no importa el cese de la actividad, que podría llevar a consecuencias funestas para acreedores y socios, no satisfaciendo a todos pese a un aparente activo superior al pasivo, al generarse un incremento exponencial de este último por indemnizaciones por despido, rupturas de contratos, etc.

La liquidación puede comportar una larga etapa, conforme a un plan concebido de acuerdo a las características del negocio, a las cualidades del activo a liquidar y la minimización de nuevas cuentas de pasivo. Justamente Bernardo Carlino (14) expresa: “Final: el procedimiento liquidatorio es un plan de negocios ad-hoc. De igual modo puede analizarse la liquidación de la empresa: todo el proceso liquidatorio (Secc. XIII-Cap. I, LSC) debe responder a un plan, y aunque parezca impropio llamarlo de “negocios”, lo cierto es que el liquidador debe finiquitar los negocios pendientes, aunque ello signifique llevar a cabo algunas actividades propias de un administrador, sea para no malvender las existencias de bienes de cambio, para finalizar los procesos productivos en curso de ejecución, para no interrumpir abruptamente la provisión ya convenida a terceros y generar litigios, etcétera”.

1 — La constatación de la pérdida del capital social constituye una causal de disolución (aart. 94.5 LSA) impone iniciar un proceso de capitalización o, en su defecto, de liquidación, pues constituye una causal de disolución al constatarse en el balance esa situación, o antes (15).

Se trata de las causales de inmediato conocimiento —que suelen referirse como que actúan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, generando la responsabilidad prevista por el art.99 LSA para administradores y socios de no optarse por las soluciones que la misma ley ofrece en el art. 96 para no iniciar la liquidación de la sociedad: “En caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento”.

Procesos necesarios a contar de los propios actos de los órganos de la sociedad: la presentación del proyecto de balance por los administradores y la aprobación del mismo por los socios, del que resulta como declaración de certeza y de verdad esa pérdida del capital social.

La causal por pérdida del capital social hace a la función de garantía del mismo, y la referida a la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social por causas patrimoniales hace a la función de operatividad del patrimonio social, aunque en muchos casos se advertirá su convergencia. Pero esa última causal es de constatación más dificultosa.

Cuestionamos la calificación de las causales de disolución en las que operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se señala el vencimiento del término (16). No nos parece una clasificación adecuada y así lo hemos sostenido (17). Vivante entiende a la pérdida del capital social como una causal de disolución que opera de pleno derecho (18). Aún en la causal de vencimiento del término la sociedad podría seguir operando —otro tema es la responsabilidad si ello generara daño—. Es valiosa la clasificación entre causales imperativas y voluntarias, y con relación a las primeras las de inmediata constatación o que deben ser declaradas. Todo en vista a la sanción: la responsabilidad.

No hay duda de que la pérdida del capital social cuando se formaliza o debió formalizar el balance con tal revelación aparece como de inmediata constatación e impone la decisión de los socios.

2.No existe plazo para remover la causal (art. 96 LSA), por reintegro o capitalización, o iniciar la liquidación, pero la responsabilidad nace en forma inmediata (art. 99 LSA), y la obligación de resarcir está ligada a la existencia de daño.

Si hay “recomposición” del capital social o su reintegración o aumento desaparece todo problema, aunque hubiere demora, pues ningún daño se ha generado manteniéndose la garantía de los acreedores.

Si esa recomposición no se decide y continúa operando la sociedad la cuestión de la responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación o si aprobaron un balance donde se registró —o debió registrar— la pérdida del capital social. Ello se deberá presumir si hay acreedores insatisfechos, incluso los que resultan afectados por quitas (19) y esperas en un proceso concursal (20). Quizá así se entienda la repetida “desaparición” de libros y documentación contable en estos procesos.

La conservación de la empresa estructurada societariamente es un problema de los administradores y de los socios (21). Es una cuestión de derecho privado.

3.Sobre la cuestión de la preconcursalidad de las normas societarias arroja luz el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina del 20 de octubre de 2009, mediante el cual la Corte formula un obiter dictum sobre el punto, al acoger planteos de arbitrariedad contra la sentencia homologatoria en el concurso de “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/ concurso preventivo”, basado en la afectación del debido proceso y del derecho de propiedad, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. A través del voto de la mayoría— presenta, en torno a la propuesta de acuerdo abusiva, una concordancia con el precedente “Arcángel Maggio S.A.” (22).

El obiter dictum es expresado contundentemente en un párrafo del voto mayoritario. —Es iluminada la afirmación: “El proceso concursal, como ultima ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores”.

El calificar al concurso como “ultima ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos”, reconoce directamente que existen otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva. Atiende fundamentalmente a los recursos societarios para afrontar la crisis que registra imperativamente la ley societaria específica, confirmando nuestra tesis., por lo que el concurso aparece —cuando no se ha intentado previamente aquél— como abusivo. No debe olvidarse que una quita implica un empobrecimiento de los acreedores —como señala la Corte— y un enriquecimiento para el patrimonio social, y por ende de los accionistas— particularmente los de control— (23).

4. Resaltando la cuestión y transfiriendo decididamente el sistema de preconcursalidad a la legislación societaria, se ha sostenido que “…parece razonable pensar que la quiebra de una sociedad anónima —o limitada o comanditaria por acciones— debería convertirse en una institución residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debería ser suficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente.” (24)

Como señaló la jurisprudencia (25) “la suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresarial es la mejor manera de evitar la insolvencia de la sociedad, atento a que ésta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna”, y —eventualmente— la capitalización del pasivo.

Como afirmamos, equiparamos la pérdida del capital social a la insolvencia, correspondiendo la cesación de pagos a una situación de activo corriente insuficiente (26).

Al no existir normas claras que impidan la continuación de la empresa en crisis aumentando la posibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de los acreedores resulta de imputar responsabilidad de los administradores sociales, por no haber actuado debidamente, generando daño por su específica acción u omisión (27).

Si fracasara la tratativa extrajudicial de la capitalización, o la liquidación privada se considerara inviable, recién aparecería lógica la presentación en concurso, formalizada temporáneamente con ese proceso. Y la capitalización de los créditos quirografarios puede ser la propuesta superadora para lograr un acuerdo. Quita y espera impuestas en acuerdo concursal importan enriquecimiento para los socios y empobrecimiento para los acreedores, un verdadero abuso de derecho y fraude a la ley, reafirmado en el Proyecto de Código Civil y Comercial en análisis, como lo hemos sostenido en esta misma Revista La Ley (28).

Nada obsta a que se aumente el capital o se reintegre en etapa de liquidación para evitar acciones de responsabilidad satisfaciendo el pasivo.

5. Una apostilla marginal. El supuesto valor liquidatorio de los bienes en un concurso suele usarse como límite de la abusividad de un acuerdo y justificativo para la homologación, en aplicación de un supuesto para el caso de no obtenerse las mayorías necesarias en todas las categorías (art. 52 inc. 2 ap. B, requisito iv LCQ) “que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes”.

Podría llegar a aceptarse ese criterio en el concurso de una persona física, pero nunca en el de una sociedad, pues ello sería olvidar los principios del régimen societario —la función de garantía del capital social—, y la elección de ese medio de organización formalizado por los fundadores, mantenido por los socios actuales y al que se encuentran ungidos los administradores elegidos, socios o no.

Se trata de reiterar, ahora en relación a todo el contenido de este ensayo la existencia de normas imperativas y de orden público en el derecho societario.

La ley societaria imperativamente impone ante la pérdida del capital social la disolución salvo la reintegración o aumento del capital, que devuelva un estado patrimonial que al formalizar un nuevo balance determine que el capital social estatutario se ha reconstruido.

El llamado de atención es la prevención, contenido en normas imperativas de la ley de sociedades.

Se afirma (29): “La ley 19.550 posee normas de tipo imperativo y normas de tipo dispositivo. Dentro de las primeras coexisten las normas que tutelan intereses patrimoniales y aquellas que protegen un llamado: orden público. A éstas últimas podemos catalogarlas como: normas imperativas (de orden público). Atento al interés jurídico tutelado, las normas de orden público no pueden ser derogadas por contrato. Hasta aquí llega la autonomía de las partes. — Siendo esto así, la cuestión de fondo es saber qué normas de la ley de sociedades son imperativas y cuáles de orden público. Esta distinción es vital para comprender el marco contractual (art. 21 del Cód. Civil). (…) Dentro de las normas imperativas (de orden público) se encuentran las referidas a la tipicidad societaria y las que hacen a la organización de la persona jurídica. Dentro de esta categoría de normas podríamos afirmar que todos aquellos elementos configuradores del tipo quedan fuera de la autonomía contractual no pudiendo ser derogadas. Ejemplo lo encontramos en algunos institutos societarios: 1) el capital social, 2) la representación del capital en acciones o cuotas, 3) la asamblea como órgano de gobierno, 4) el directorio como órgano de administración, 5) el régimen de limitación de responsabilidad; 6) la liquidación de la sociedad por pérdida total del patrimonio; 7) el régimen de reorganización societaria vía fusión, escisión o transformación; 8) el régimen de disolución y liquidación; entre otros dispositivos. Nadie puede negar que el capital social constituya un elemento esencial del tipo pues hace al patrimonio neto mínimo de retención que el sistema jurídico exige como atributo de la personalidad y del régimen de limitación de responsabilidad… Ellos son de orden público. No importa la escuela donde nos enrolemos (Borda o Llambías) el intento por derogarlos dará lugar a la nulidad absoluta. Nos animamos a decir que este tipo de normas son imperativas (de orden público) y que su violación da lugar a una nulidad”.

Todo lo referido a causales de disolución, liquidación, como la falta de capital social son normas imperativas, de orden público, irrenunciables e inderogables. A salvo la autonomía de la voluntad de remover la causal reintegrando el capital social en el caso.

Esa situación de impotencia económica de la sociedad frente a los acreedores potencia la responsabilidad de administradores y socios prevista en el art. 99 LSA (30), por el daño generado a los acreedores si existía una causal de disolución evidenciada o que debieron advertir.

La pérdida y su cuantía, en el caso de concurso de la sociedad sin haberlo afrontado, resultará de la documentación con la que los administradores societarios acrediten en la presentación a ese trámite la existencia de la “cesación de pagos” como estado patrimonial, de cuyas propias manifestaciones resultará la profundidad del mismo, la falta de tempestividad en afrontarlo y las responsabilidades consiguientes. Los accionistas o socios podrán asumir las responsabilidades previstas en el art. 99 LSA al ratificar la presentación en concurso, apartándose de la liquidación de la sociedad sin optar por la reintegración ni el aumento de capital, por los daños que se puedan generar, obviamente entre otros a acreedores —con especial atención a los nacidos con posterioridad a la pérdida del capital social o a la cesación de pagos—.

Insistimos en esa responsabilidad de administradores y socios de control por la sanción expresa del referido art. 99 LSA, pues la irregularidad devenida que a veces se sostiene para tal supuesto podría generar la responsabilidad de accionistas independientes, solventes, que no tuvieron acceso a la información respectiva. Una vez regularizada la sociedad ese régimen desaparece y sólo son aplicables las previsiones ante infracciones puntuales, y allí la de la norma referida.

6. El llamado de atención es la prevención que impone el sistema societario a la crisis de las sociedades. Se trata de evitar esas responsabilidades remarcando la función de garantía que cumple el capital social.

Resaltamos el rol de la documentación contable, particularmente el balance en la vida de las sociedades, con un efecto interdisciplinario para la buena marcha de la sociedad, el contralor de terceros, incluso de la AFIP, y de las particulares circunstancias de esa documentación ante la crisis social, tratando de introducirnos en el dilema de los administradores y el equilibrio de los derechos de los socios y de terceros.

Se trata de prevenir y planificar. La documentación contable brinda suficientes elementos para ello. Las causales de disolución, que abren la etapa liquidativa importan “la extinción total de los vínculos, y la extinción no sólo de la sociedad sino del patrimonio y de las relaciones generadas en torno al patrimonio”. (31)

IV. Abuso y fraude en propuestas de quita en concurso de sociedades.

La apreciación lógica es simple: si la sociedad tiene un mero problema de cesación de pagos, un activo corriente inferior al pasivo corriente, una espera —corta o muy larga— solucionará el problema. Si tiene patrimonio neto positivo no se advierte la necesidad de una quita.

Si la sociedad tiene un patrimonio neto neutro o negativo se ha producido una causal de disolución que impone su liquidación salvo que los socios decidan reintegrar el capital social o capitalizar, sena ellos mismos o terceros, incluso por la capitalización de pasivo (arts. 96 y 197 LS). De no resultar responsabilidad de administradores, y quizá de socios (32), si el pasivo no resultara satisfecho. Intentar una quita en el concurso, cuya presentación es ratificada por los socios, implica un fraude a la ley societaria intentando que los acreedores asuman las obligaciones que tienen los socios, y los enriquezcan.

¿Esto no es impeditivo de la homologación a tenor del art. 52 ap. 4 LCVQ?

No tenemos duda que un juez deberá afrontar esta lógica y descartarla expresamente si decide homologar un acuerdo de quita en el concurso de una sociedad.

Es que la solución es la capitalización de pasivos que hoy se aconseja en las reformas en la legislación de crisis, como la del año corriente en España, particularmente refiriéndose a acreedores profesionales, pero ¿por qué no incluir a los proveedores que ven vinculado su futuro con la sociedad proveída en crisis, compartiendo así un proyecto productivo en común?

V. El abuso en la tercera vía en concursos de sociedades.

Congruentemente con lo que venimos expresando trataremos lo que ha dado en llamarse la tercera vía (33), poniendo centro en concurso de sociedades.

El abuso en los acuerdos concursales de sociedades que impiden su homologación judicial ha generado una respuesta pretoriana de ajuste: la “tercera vía”, con diversas modalidades. En este ensayo postulamos evitar que el intento judicial de ajustar la solución no implique una forma inadvertida de violar la ley, configurando un abuso de derecho, cuando no un fraude a la ley societaria.

Desde nuestra posición dentro de la “Escuela Comercialista de Córdoba”, en continuos trabajos (34), nos preocupamos de estimular normas e interpretaciones acordes con el desarrollo empresario, desalentando la actividad financiera ilícita y la abusividad en los concursos, que afectan los emprendimientos productivos, violando en muchos casos la legislación societaria.

1. Dentro de los llamados abusos del proceso concursal, referimos congruentemente a la llamada “tercera vía” (35).

Esa tercera vía suele ser aplicada cuando el Juez considera que la propuesta puede mejorarse, o sea que es abusivo el acuerdo que se intenta imponer, o permita una nueva propuesta ante circunstancias similares. Ello siempre para evitar la declaración de quiebra al rechazar la homologación o ser imposible la misma. No obstante, se suele mantener quitas al pasivo quirografario morigerándolas, además de las consabidas esperas.

No dudamos de la buena voluntad de la judicatura que trata de evitar el desenlace de la quiebra, intentando morigerar propuestas abusivas.

Como el juez no tiene oportunidad de pronunciarse previamente sobre la legalidad de la propuesta, su integración tripartita (36) incluso sobre su confiscatoriedad (37), es en ocasión de analizar la posibilidad de homologación cuando intenta ajustar la propuesta, ahora aceptada por mayorías vaya a saber cómo logradas, para extenderla a todos los acreedores involucrados, incluso aquellos que se opusieron o no pudieron expresarse por no haber obtenido la verificación tempestiva de su crédito, o aún los que todavía no se han insinuado, muchas veces por los cambios de nombres de sociedades y de domicilio (forum shopping).

Lo que destacamos es que en ningún caso de concurso de sociedades, ni al homologar ni al intentar un reacondicionamiento de la propuesta a través de la “tercera vía”, se hace mención a las normas societarias que podrían estar siendo dejadas de lado, lo que podría configurar por lo menos un abuso de derecho, cuando no un fraude a la ley específica que regula la organización de la persona jurídica societaria.

Esa tercera vía, en el caso de concurso de sociedad, como recurso impuesto por el Tribunal resulta normalmente abusivo (38): 1° pues en cuanto creación pretoriana puede ser sustituido por la aplicación ampliada de la previsión del art. 48 LCQ o 2° evitando el incumplimiento de las previsiones de la ley societaria si se hubiere registrado la pérdida del capital social y ello intentara ser cubierto por una quita en el acuerdo que no se homologa, pues en caso de insolvencia de pagos la quita es siempre abusiva y se entiende como ganancia a los efectos impositivos (39).

Frente a un acuerdo arribado en oportunidad de la resolución del art. 52 LCQ, el juez, analizando un planteo impugnatorio, o de oficio, en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 52 inc. 4 LCQ, excluyendo la homologación fundado en su abusividad, evita declarar la quiebra o dar inicio al procedimiento del art. 48 LCQ —en los supuestos de procedencia—, y abre una “tercera vía”: a. otorgando al deudor, una oportunidad para superar la abusividad mejorando su propuesta, b. eliminando o sustituyendo aspectos considerados abusivos manteniendo el resto de la propuesta, c. condicionando la homologación a la aprobación por el deudor de las condiciones que considere el Tribunal para viabilizarlo. El objeto es eliminar el abuso (40).

2. Debemos acatar la ley societaria, lo venimos afirmando.

Conforme lo precedente en el caso de sociedades, la posibilidad de no homologación del acuerdo, en cuanto a facultades discrecionales del Juez (41)—a nuestro entender— tiene una vía legal en la aplicabilidad del art. 48 LCQ, que prevé que otros sujetos puedan presentar propuestas y negociar el acuerdo, como lo hemos sostenido en esta misma Revista La Ley (42). Particularmente ante las especiales condiciones otorgadas a cooperativas de trabajo.

Incluso ello en caso de pequeños concursos.

Claro que a la postre, al homologar no podría terminar violando las obligaciones que impone la ley societaria a los socios. Al fin de este período podría pensarse nuevamente en la tercera vía, que obviamente no podría desconocer las normas imperativas de la ley societaria: imponiendo a los socios reintegrar el capital social o capitalizar, en último caso capitalizando el pasivo, pero no imponiéndole una quita, pues sólo una razonable espera no sería abusiva si no se ha perdido el capital social y sólo es necesario equilibrar disponibilidades del activo para satisfacer el pasivo.

Parece una incongruencia que se abra la “tercera vía”, posiblemente ante una interpretación cerrada del art. 48 LCQ, o sea sólo para el caso de “vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo”, y no para cualquier otro supuesto en el que devendría la liquidación de la sociedad concursada (43). Y frente a esa interpretación estricta de la ley, la judicatura se aparte del texto de la norma para usar de la llamada “tercera vía” en un espectro diverso.

Ampliamos la interpretación para la aplicación del trámite previsto en el art. 48 LCQ (44) incluso para el supuesto de no haberse presentado la conformación del comité de control —o el régimen de administración—. El primer párrafo del art. 45 requiere que “el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada…” y luego en el párrafo 4° se expresa “El deudor deberá acompañar asimismo, como parte integrante de la propuesta… la conformación de un comité…”. En buena inteligencia el “texto de la propuesta” que conforman los acreedores debe llevar la integración del Comité. A su vez el art. 46 se refiere a “las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de … mayorías previsto en el artículo anterior”, en caso de sociedades se aplicará el art. 48 LCQ.

El desborde de la actitud jurisdiccional aparecería más justificable en la conservación de la empresa y no del empresario abusivo. “Si no se tiene en claro… el bien jurídico protegido, puede ser sinónimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento”, como lo señalaba R. Franceschelli (45).

La “tercera vía” aplicada a sociedades debería proteger a administradores y socios en su violación a las normas imperativas de las leyes societaria y concursal, evitando la apertura de acciones individuales de responsabilidad (46).

Es una colaboración con el esforzado trabajo de la judicatura, imponiéndose recordar que ante la insolvencia o sea la pérdida del capital social de las sociedades previenen los arts. 94 inc. 5°, 96 y 99 (47), que aseguran la capitalización o la liquidación de la sociedad. Esas previsiones imperativas no podrán ser soslayadas por la homologación de un acuerdo o la imposición de condiciones como “tercera via” que supongan quitas, enriqueciendo así a los socios y perjudicando a los acreedores, cuando el equilibrio se logra como hemos señalado en el párrafo anterior. La cesación de pagos que autoriza el concurso de las sociedades en un mero desequilibrio entre pasivos y activos corrientes (48).

La tercera vía debería imponer la capitalización (49).

O una propuesta que no sería en fraude a la ley ni abusiva, correspondería a una espera con una capitalización de pasivo. No podemos dejar de resaltar que una solución como la capitalización del pasivo, no genera carga impositiva para el concursado. En la capitalización del pasivo aumenta el patrimonio neto por incremento del capital social, lo cual mantiene constante al activo, pero ya no existen ganancias, sino aportes de terceros (en este caso los acreedores). Los aportes de capital no son ganancias y por ende no están gravados en el impuesto a las ganancias para la sociedad deudora, y a la vez tampoco existe quebranto formal para el acreedor, aunque puedan verse alteradas sus expectativas. En efecto, para el deudor no es un enriquecimiento a título gratuito (de allí que no exista ganancia), y el acreedor recibe por su crédito una participación sobre el patrimonio de la sociedad concursada.

La decisión de los acreedores de asociarse con la concursada depende esencialmente de la naturaleza del negocio que lleva adelante el concursado y de la posibilidad de éste de generar tasas de rentabilidad superiores a cualquier inversión que los mismos acreedores pudieran realizar colocando su dinero (en este caso su crédito concursal) en otras inversiones.

Es decir, si del análisis del plan de negocios de la sociedad concursada surgiera que la salida de la cesación de pagos garantizará a los ahora socios (ex acreedores) una tasa de rentabilidad que supere al costo de oportunidad, la conducta económica más racional será aceptar la propuesta de asociarse con el deudor. Lo cual nos lleva nuevamente a plantear la imperiosa necesidad de contar con información contable y con un plan de empresa que exteriorice la conveniencia para el acreedor.

VI. La preconcursalidad.

Donde debe ponerse el acento es en el obiter dictum de la Corte en el caso “Comercial del Plata S.A. s/ concurso preventivo”, referido.

“La solución negociada de la crisis” —o preconcursalidad— impone la pregunta: ¿esperamos ello del derecho concursal? La doctrina postula la reforma continua de ese derecho y reafirma su posición en la continuidad y periodicidad de las reformas en el derecho comparado.

Todos los concursalistas abogan hoy por un sistema de preconcursalidad, desde el sistema concursal, para actuar más rápidamente con menores costes. Pero paradójicamente se olvidan del sistema societario, similar en todo el mundo, y tratan la cuestión como si se tratara de insolventes personas físicas —de cuya atención nació el sistema de bancarrotas—.

Nosotros, desde una escuela distinta, en orden a la crisis de las sociedades sostenemos una posición diferente. La posición es que la legislación societaria —que no ha sufrido las modificaciones generadas en la concursal— contiene previsiones imperativas para asumir la crisis tempestivamente y a bajo coste, sin generar daños.

No puede pretenderse que el derecho concursal resuelva las crisis societarias al margen de las previsiones de la ley específica para afrontarlas. Ello se encuentra en el sistema societario en torno a la función de garantía del capital social: arts. 94.5, 96 y 99 LSA.

Queda expuesto un sistema de preconcursalidad no judicial, basado en la aplicación de las normas imperativas de la ley societaria, de bajo costo de transacción y que evitan que administradores y socios asuman responsabilidad.

VII. Sobre la exclusión de voto de cesionarios para aprobar la propuesta.

Formalizamos una referencia complementaria, vinculada a la aplicación de normas imperativas del Código Civil, vinculándola al “negocio” del concurso de sociedades, señalando que la quita es cuando menos un abuso de derecho si sólo existe activo corriente menor que el pasivo corriente, que únicamente ameritaría una espera, sino un fraude a la ley societaria si existiere un patrimonio neto neutro o negativo, pues se imponía que los socios reintegraran o capitalizaran por si o terceros —incluso capitalizando el pasivo— o liquidaran la sociedad, en vez de patrimonializar a “su” sociedad a través de lograr el sacrificio de los acreedores. Ello se lograba tratando de que se verificara la menor cantidad de créditos —facilitado por la reforma del art. 21 ley 24522 (art. 1774 ley F 0064 Código de Comercio en el Digesto Jurídico Argentino)—, que eran los habilitados a expresar su conformidad con la propuesta —votar— y con la aparición de un cesionario o subrogatario alcanzar la mayoría exacta para imponer acuerdos con quitas y esperas ajenas a las prácticas comerciales, generando con esa pérdida en el patrimonio de los acreedores un importante incremento en el patrimonio social.

Nadie se sustituye en la titularidad de un crédito para empeorar a sabiendas, pues no se realizan las cesiones o los pagos con subrogación —usaremos en más la expresión “cesionario” para abarcar los dos supuestos— antes o inmediatamente de la presentación en concurso, sino luego de concluido el período de verificación tempestiva de créditos y formalizada la propuesta, normalmente pocos días antes de expirar el período de exclusividad. Allí el cesionario ya conoce cuánto y cuándo cobrará si “adquiere” el crédito verificado. Y nadie va a menos, no se trata de un mercado de créditos dudosos. Se trata de la precisa sustitución de créditos para lograr ajustada mayoría en la aceptación de la propuesta confiscatoria.

Los hoy muy comentados fondos “buitres” hacen negocio sustituyendo a acreedores por deuda soberana —títulos públicos emitidos por un país que no puede concursarse—. Con cuidada asistencia y organización profesional compra muy barato y luego ejecuta judicialmente, con paciencia, el cumplimiento de la obligación contenida literalmente en el título. Excelente negocio totalmente diferente al de los cesionarios en concursos privados, lo que hace presumir que intentan intervenir con propósitos no confesables. Siempre hay un “negocio”.

El abuso de derecho y fraude a la ley, para permitir el negocio que intentan formalizar los propietarios y administradores de la sociedad en cesación de pagos o con pérdida del capital social se intenta culminar con la introducción de nuevos acreedores para lograr las mayorías que luego no sólo arrastran a los que se oponen sino también a los acreedores que aún no han logrado su declaración de verificación o admisibilidad, particularmente demorados por la actual estructura del art. 21 LS.

1. Tenemos posición tomada sobre el tema, haremos un breve relato de ella para terminar con la referencia a la ampliación del voto de la Dra. Julia Villanueva en el caso Mandalunis—, que permite avizorar que el negocio de los concursos puede estar concluyendo, abriéndose la reorganización contenida en normas imperativas de la ley societaria.

Hemos sostenido que en los concursos no puede aceptarse que la convocada, especialmente cuando se trata de una sociedad, enriquezca a sus socios a través de la transferencia de la propiedad de los acreedores por medio de quitas y esperas ilegales, además obtenidas por un sistema ajeno al de la concursalidad, a través de cesión o subrogación de créditos y su consiguiente uso por un tercero, sin interés ni causa similar al de los demás convocados (concurrentes y admitidos), en perjuicio de los acreedores que no pueden votar o de los que votaron en contra.

La cesión o subrogación implican negocios jurídicos que no pueden afectar a terceros. Cuando se practican en un concurso y luego votan sin duda lesionan intereses de terceros. Justamente el perjuicio a terceros es lo que destierra el sistema del Código Civil, aún dentro de las relaciones de cambio. Así los arts. 1195 in fine Cód. Civil: “Los contratos no pueden perjudicar a terceros”, reforzado por el art. 1199. “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162”, particularmente con la previsión impuesta por el art. 1198 del Cód. Civil. No es tercero el deudor en el caso de la cesión o subrogación, por la noticia que se le da, pero si son terceros los acreedores convocados a un concurso (50).

Nos fundamos en que no se podrá usar del arbitrio de la introducción de terceros no convocados para entenderlos legitimados. Sólo los convocados pueden expresar su voluntad sostiene parte de la doctrina, y otra parte de ella se expresa en el sentido que sólo los verificados pueden hacerlo (51).

Aún en la hipótesis de la absoluta autonomía de la voluntad, incompatible con el sistema concursal preventivo, la cesión de créditos a los terceros no convocados o no verificados no podría perjudicar a terceros, por lo que no podrían con su voto generar la mayoría que imponga a los que no adhieren o no pueden expresar su voluntad, acuerdos que afectaren sus derechos —arg. Art. 1195 Cód. Civil—.

La causa del negocio de cesión de crédito es el derecho patrimonial, o sea hacerse propietario del crédito, pudiendo formular remisión de su deuda, pero ello sin afectar a terceros y menos cuando el efecto inmediato no es el cobro del crédito sino la aquiescencia a la pretensión de la concursada en su propuesta de acuerdo, para alcanzar ajustadamente las mayorías legales (52) e imponérselas al resto de los acreedores, que son así terceros perjudicados.

2 — Acercamos jurisprudencia reciente que permite presumir la marginación de prácticas actuales en los concursos.

Nos referimos a la causa “Mandalunis Tomás Eduardo s/ concurso preventivo”, fallado por la Cámara Comercial de la Capital el 25 de febrero de 2014, donde se hallaba “en tela de juicio la validez de un pago con subrogación realizado por un tercero …, quien, pocos días antes de la expiración del período de exclusividad, dio en pago en este concurso preventivo una suma destinada a cancelar” un crédito verificado por otro acreedor.

Los Vocales se expiden por unanimidad con el análisis tradicional sobre la abusividad, o sea svbre aspectos específicos del caso, pero la vocal Julia Villanueva amplía fundamentos generando una pieza de doctrina que excluye la legalidad de ese pago por razones sustanciales y procesales de carácter general.

Expresa la Dra. Villanueva: “… 5. En ese contexto, debe entenderse probado: a) que el importe que alegó haber pagado el señor (…) para poder subrogarse en el crédito de (…) es muy superior al que, de admitirse esa subrogación, le habría de ser reembolsado en virtud de la propuesta concordataria ofrecida por el deudor (…) b) Desde esa perspectiva, la operación —endeudarse con intereses, para obtener el pago fraccionado del crédito cancelado en varios años y sin réditos— carece de explicación económica posible, y se presenta ruinosa (…). 6. Pero la cuestión va más allá, desde que se vincula con el conocido debate doctrinario acerca de si corresponde o no admitir el voto de quienes han devenido acreedores por cesión o por pago con subrogación de créditos ya verificados en el concurso. (…) Toda la doctrina —aun la de aquellos autores que propician la utilización indiscriminada de estos institutos en el ámbito concursal coincide en lo señalado, es decir, en que esas figuras son propicias para la consumación de maniobras fraudulentas, o para negocios del cesionario que se practican a expensas de los intereses de los acreedores —e incluso del deudor— por los que debe velarse en el concurso. En tal sentido, ha sido expresado que el cuestionamiento levantado en contra de la viabilidad de utilizar a la cesión en el concurso ha tenido ‘ (…)como causa mediata, y telón de fondo, la catarata de abusos y deslealtades que la ley 24.522 facilitó y fomentó (…)’, destacándose que ‘la trapisonda’ que suele encubrirse mediante el llamado “tráfico de voto” es algo que “puede ocurrir, por cierto (…) ha ocurrido muchas veces…Pero no tiene por qué ocurrir necesariamente (E. Daniel Truffat, “La cesión de créditos en los concursos preventivos”, Jurisconcursal, San Miguel de Tucumán, año II, n° 5, p. 85) (…). Si esto es así —como, se reitera, lo es sin que nadie lo dude— no se advierte cómo, al mismo tiempo, puede afirmarse que no existen fundamentos serios para impedir la lisa y llana transpolación de ese régimen del derecho común a un ámbito que, como el concursal, se presenta de antemano como ‘tierra fértil’ para que esos negocios sean utilizados para otros fines, diversos del que cumplen en el marco de ese otro derecho, y potencialmente aptos para derruir las bases sobre la cuales el derecho concursal se cimenta. (…) Y, por otro lado, si se admite —como parece indiscutible— que nuestro sistema parte de la incuestionada premisa de que son los acreedores quienes deben pronunciarse acerca de la suerte del concordato —decidiendo así cómo distribuir entre ellos las pérdidas sufridas por el deudor con respeto a la par conditio creditorum—, no menos incuestionable es que sólo quienes se encuentren en tal situación (la de ser acreedores llamados a soportar esas pérdidas) pueden hallarse legitimados para intervenir en tal decisión, lo cual no ocurre con esos ‘legitimados sobrevinientes’ que, como se expuso, tienen intereses diversos que pretenden conseguir mediante el ‘voto’ que por vía de la sustitución respectiva obtienen. (…) Y esto —esa distorsión de la voluntad de los genuinos acreedores— no puede considerarse lícito, pues, como ya se dijo, nuestro sistema parte de la premisa de que son éstos los únicos legitimados para decidir cómo deben ser distribuidas entre ellos las pérdidas sufridas por el deudor, de modo que, mientras ese siga siendo el sistema, hay que respetarlo, sin aptitud para extender sus efectos propios en forma automática y de pleno derecho al proceso concursal (MORO, Carlos E., El pago por subrogación no genera ope legis el derecho de voto en quien lo efectúa, libro de ponencias del VI Congreso de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, T I, p. 541 y ss.; Vítolo, Daniel R., Transferencia de créditos en el concurso y sustitución concursal, La Ley 2006-F, 1375; OTAEGUI, Julio C., Voto concordatario. Desplazamiento, vía y oportunidad procesal, en AA.VV El voto en las sociedades y los concursos, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 189 y ss.; RICHARD, Efraín H., “Voto o aceptación de propuestas concursales írritas: legitimación e interés contrario”, en AA.VV. El voto en las sociedades y los concursos, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 206 y ss.; JUNYENT BAS, Francisco, En torno al concordato: a propósito de la sustitución subjetiva de los acreedores y la eventual validez de las cesiones de créditos y/o pagos por subrogación, Semanario Jurídico, Fallos y Doctrina, Córdoba, 2008-A). Esa posibilidad, en cambio, debe por principio ser descartada: el acto de cesión habilitará al cesionario a cobrar, pero no a ‘votar’, por no hallarse acreditado que el voto a ser emitido en esas condiciones se adecue a los principios y normas que guían el proceso concursal, (…). Así surge de cuanto venimos diciendo y ratificamos a continuación mediante el aporte de nuevos argumentos. Debe partirse, por lo pronto, de la regla básica aplicable en este marco; regla que da cuenta de que, apartándose de las normas que rigen el contrato común, la ley concursal concibió al concordato como un “negocio de mayorías”, es decir, prescindió de la necesidad de obtener el consentimiento de todos los interesados, para, en cambio, admitir el homologación, nulidad del acuerdo—, y, por el otro, mediante la introducción de un sistema de normas procesales, que, como contrapartida por esa imposición, asegura a los disidentes y a los ausentes la efectiva y obligatoria actuación de los órganos concursales en el debido control. La operatividad de la mayoría se halla condicionada, entonces, a que las decisiones se adopten de acuerdo a un procedimiento que provea una estructura formal que garantice el ejercicio de los derechos de las minorías y la homogeneidad o comunidad de intereses de los votantes (conf. Sacchi, R.: Il principio di maggioranza nel concordato, Giuffrè, Milano, 1984, p. 41; Fargosi, Horacio: “Algunas notas sobre los acuerdos preventivo-extrajudiciales”, LA LEY, 2002-D-1074, citados en el dictamen de la Fiscalía General ante esta Cámara producido en los autos “Romi S.A. s/ concurso preventivo”, del 13.09.05). … De lo dispuesto en el art. 37 LCQ surge que lo decidido en los términos del art. 36 es definitivo a los efectos del cómputo de las mayorías. (…) Y no podrá, porque, lo que él pretende mediante su intervención, no es sólo gestionar un derecho propio, sino también incidir en el derecho ajeno, como se incide cuando se aprueba un concordato. Quien pretende tener esa incidencia, lo menos que debe hacer es cumplir con la elemental regla de exteriorizar transparencia, siendo esa terceros (art. 1195 del Código Civil) (RICHARD, Efraín H., El efecto de los contratos respecto de terceros y la cesión de créditos en concursos, AAVV Libro en Homenaje al Dr. Moisset de Espanés, Advocatus, 2010, p. 515 y ss.). Si, por hipótesis, se aceptara que tal contrato pudiera ser opuesto aquí tras la aplicación de las reglas procesales que rigen la sustitución en juicio, debería procederse al cumplimiento de tales reglas, no sólo con el deudor, sino también con los demás acreedores, dado que son todos ellos —no sólo el deudor— quienes cuentan con título para contradecir tal sustitución. Y es claro que esto no es posible, dado que, como se reitera más abajo, la demora —eventualmente importante— que ello acarrearía no es compatible con el trámite del concurso, tal como ese trámite ha sido diseñado. 16. En fin: si es claro que el acuerdo no puede ser obtenido en fraude a la ley, y si igualmente claro es —porque así lo acepta pacíficamente la doctrina— que ese fraude concursal se configuraría si la propuesta fuera votada por quienes no revistieran la calidad de verdaderos acreedores, forzoso es concluir que, ante la aparición de un acreedor que ha devenido tal por subrogación o cesión, el juez debe extremar las medidas tendientes a evitar la consumación del fraude por tal vía. Y esto, no porque lo presuponga (a ese fraude), sino porque su experiencia judicial y su conocimiento de las cosas le pondrán en evidencia dos extremos: primero, que esos mecanismos —el pago con subrogación o la cesión de créditos— se presentan con la plasticidad ideal para sustituir al verdadero acreedor por otro que no tenga esa legitimación sustancial; y segundo que, al menos en nuestro país, no hay mercado para los créditos “defaulteados”, ni razones para suponer que el solo hecho de que pueda existir, exige que la carga probatoria que corresponda la rinda el único que, en principio, se hallará en condiciones de rendirla, que es ese devenido acreedor por sustitución (eso, siempre y cuando no se compartiera el criterio de la Sala en cuanto a que esa sustitución debe ser liminarmente rechazada). No obstante, esto —la necesidad de producir esa prueba— hallará otro obstáculo que impedirá que, aun así, ese acreedor pueda participar con su voto. Nos referimos al hecho de que el proceso concursal carece de carril ritual para que producir dichas probanzas, lo cual conduce a que, con prescindencia de la cuestión teórica, el voto de ese acreedor deba ser descartado de todos modos por razones prácticas, cuales son las derivadas del hecho de que, siendo obligación del juez respetar estrictamente todos los plazos procesales (art. 273 in fine LCQ), no podría el magistrado suspender el curso del proceso a efectos de permitir a ese acreedor cumplir con la carga de probar el interés que por tal vía pretende canalizar. En tal sentido, ha sido dicho que “…la sustitución importaría demorar la formación definitiva de [la base de cómputo de las mayorías], demora incongruente con la necesaria rapidez del proceso concordatario…. (OTAEGUI, Julio C., ob. cit., p. 194)”.

Hasta aquí el profundo voto de la distinguida Profesora que no hemos querido alterar, pues podríamos haber ido separando párrafos y colocando títulos a sus aportaciones doctrinales, limitándonos a haber resaltado en negrita algunas líneas, pero aconsejando su lectura total pues repasa todas las posiciones en torno al “voto” del cesionario o subrogante.

VIII. La actuación judicial debe descartar la ilegalidad

El otorgamiento o uso de la tercera vía, y la eventual posterior homologación, están; condicionando legalmente al cumplimiento de la ley societaria.

Nos estamos refiriendo a la función de garantía del capital social y la imposición, ante su pérdida, que los socios dispongan la liquidación o la capitalización.

Por eso más lógico y aceptable como “tercera vía” sería imponer a la sociedad concursada atender la cuestión por la vía de aplicación de normas imperativas de la ley societaria ante la presencia de causales de disolución que debieron enfrentar, según el caso.

La capitalización del pasivo puede sugerirse como equilibrio con las quitas, introduciendo cláusulas de compra forzosa de las acciones entregadas con la quita prevista, decidida por el acreedor ahora accionista, o por decisión de los socios pagando por las acciones el cien por ciento de la acreencia dentro de un período determinado.

Es una colaboración con el esforzado trabajo de la judicatura, imponiéndose recordar que ante la insolvencia o sea la pérdida del capital social de las sociedades previenen los arts. 94 inc. 5°, 96 y 99, que aseguran la capitalización o la liquidación de la sociedad. Esas previsiones imperativas no podrán ser soslayadas por la homologación de un acuerdo o la imposición de condiciones como “tercera vía” que supongan quitas, enriqueciendo así a los socios y perjudicando a los acreedores, cuando el equilibrio se logra como hemos señalado en el párrafo anterior. La cesación de pagos que autoriza el concurso de las sociedades en un mero desequilibrio entre pasivos y activos corrientes.

Reafirmamos que más lógica y aceptable como “tercera vía” —y procesalmente más ejecutivo— sería exhortar a la sociedad concursada atender la cuestión por la vía de aplicación de normas imperativas de la ley societaria ante la presencia de causales disolutorias que debieron enfrentar, según el caso. No puede soslayarse las obligaciones que socios y administradores tenían cuando eligieron —ante la pérdida del capital social— incumplir las normas societarias e intentar que los acreedores asumieran las expensas de los socios. Incluso generando un dispendio jurisdiccional y los gastos y daños consiguientes.

Y, por supuesto, tratar que participe la mayor cantidad posible de acreedores preconcursales, excluyendo por violatoria a normas sustanciales —y además procesales— la intervención de terceros cesionarios o subrogantes que sólo tendrán derechos creditorios pero no para formar mayoría.

Todas meditaciones para seguir construyendo el sistema jurídico, evitando caer en abuso de derecho o fraude a la ley, y particularmente estimulando la actividad preventiva de administradores societarios por procedimientos previstos por la ley societaria como preconcursales

Al mismo tiempo recordando los deberes que para con la comunidad tenemos los profesionales de las ciencias económicas y jurídicas para asesorar, como señalamos inicialmente, a administradores, socios y acreedores de las sociedades en crisis, cuando no a sindicatos y poderes públicos para salvaguardar la empresa y puestos de trabajo posibles.

NOTAS AL PIE:
(*)Quien se acerca a un tirano es esclavo aunque haya ido libre (Sófocles). Los negocios encubiertos generan un efecto semejante.

(1) Las temáticas que venimos desarrollando y publicando, muchas vinculadas a este ensayo, pueden verse en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acaderc.org.ar

(2) Revista de la Facultad, de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. III n° 2 – Nueva serie II (2012), diciembre 2012, pág. 113.

(3) Revista de la Facultad, Vol. IV n° 1, Nueva Serie II (2013), Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, República Argentina 2013, pág.1.

(4) “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de concursos 19.551”, con Francisco Quintana Ferreyra, en Summa Societaria Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II pág. 1947.

(5) PULGAR EZQUERRA, Juana Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la ley concursal, Ed. La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid julio 2012.

(6) Nto. “Notas en torno a la preconcursalidad societaria: un estudio comparado”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley,. RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, págs. 423 a 446.

(7) FIORENZA, Alejandro “El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa?” Segunda parte, en Semanario Jurídico, Fallos y Doctrinas, 6 de marzo de 2014, año XXXV, n° 1945, doctrina pág. 305, especialmente pág. 310.

(8) Se trata, sin duda, de “las expresiones jurídicas que los juristas usan a diario sin reflexionar demasiado sobre ello (…) sin dar cuenta en la realidad el equivalente semántico (…) Esta compleja práctica social que desde ya es cultural y normativa, constituye el test de criterio de validez de todo aquello que predicamos como “jurídico” o “jurídicamente”; de allí emana todo el sentido por el lado del derecho, es decir, la significación jurídica…”-HART, H.L.A. “Definición y teoría de la ciencia del derecho” en Derecho y moral. Contribución a su análisis, trad. Gerardo L. Carrió, Buenos Aires, Depalma.

(9) MENA, Celina María “Cesación de pagos vs. Insolvencia”, en libro colectivo Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia, Ed. Lerner Córdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat – Marcelo Barreiro – Carlos Roberto Antoni Piossek – Ramón Vicente Nicastro. En igual sentido CASADIO MARTINEZ, Claudio Alfredo Informes del síndico concursal, Ed. Astrea, Buenos Aires 2011, págs. 170 y ss., correspondiendo la jurisprudencia citada corresponde a CNCom, Sala B 24.3.81 LL 1981-C-615.

(10) Nto. “La empresa: su organización y crisis” en RDCO n° 253 marzo-abril 2012 p. 407.

(11) PRATS MARQUINA, Marta “Insolvencia y crisis económica: Su reflejo en el derecho concursal” R.G.D. Madrid, 1998.

(12) NISSEN, Ricardo Augusto: “La pérdida del capital social como causal de disolución de las sociedades comerciales”. Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 2002 pág. 47 y 48.

(13) Nto. “Notas en torno a la preconcursalidad societaria: un estudio comparado”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, págs. 423 a 446.

(14) CARLINO, Bernardo Genética del plan de negocios (más sobre la contribución de E. H. RICHARD) en Jurisprudencia Argentina, Newsletter del 20 de marzo de 2009

(15) FUSHIMI, Jorge Fernando – RICHARD, Efraín Hugo “El balance anual de las sociedades. Constataciones y efectos” en prensa.

(16) Sobre este aspecto nos hemos explayado en “Disolución y liquidación de sociedades” en Derecho y principios societarios, Ed. Tapas, Córdoba 1982, pág. 223, apuntando que en el caso los socios han deliberado y constatado la causal al aprobar el balance con el patrimonio neto neutro o negativo.

(17) RICHARD, E.H. y MUIÑO O.M. Derecho Societario, 2ª edición ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, pág. 365 y ss.

(18) VIVANTE, César Tratado de Derecho Mercantil, versión española de la quinta edición italiana corregida, aumentada y reimpresa, Ed. Reus, Madarid 1932. Volumen II “Las sociedades mercantiles”, pág. 483/5.

(19) La quita es una propuesta esencialmente poco equitativa desde el momento que implica una transferencia de riqueza del acreedor al deudor, a título gratuito – RICHARD, Efraín Hugo: “¿Capitalismo de reposición vs. Capitalismo donatario?” en Doctrina Societaria y Concursal” ERREPAR (DSCE) Tomo XXIII Pág.:933 Setiembre 2011, y el consecuente enriquecimiento del segundo a costas del empobrecimiento del primero.

(20) Nto. “Los administradores societarios y la insolvencia” en SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo I pág. 1449.

(21) Nto. “La conservación de la Empresa” en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba tomo XXV pág. 107 y ss. correspondiendo a nuestra comunicación en ocasión de recibir el Premio Academia en el año 1981; “Los administradores societarios y la insolvencia” RDCO n° 203 pág. 553 y ss..

(22) BOQUIN, Gabriela y NISSEN, Ricardo Augusto Nissen “Un ejemplar fallo en materia de transparencia de los procesos concursales”, en “El Cronista Comercial” del 21 de octubre de 2009, pág. 3.

(23) FUSHIMI, Jorge Fernando – RICHARD, Efraín Hugo “La quita en concursos de sociedades y su tratamiento fiscal (y algunos aspectos periféricos)” t. 1 p. 635 de los libros de los Congresos VIII° Congreso Argentino de Derecho Concursal VI° Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán (R.A.) septiembre de 2012, Por un mejor derecho concursal.

(24) BELTRAN SANCHEZ, Emilio La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, en BOLAS ALFONSO, Juan (dir.) “La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital”, Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 133, especialmente a pág. 154 parágrafo “5. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales e insolvencia de la sociedad”.

(25) Cám. Trabajo y Minas 4ª Nominación de Santiago del Estero, República Argentina, con fecha 15 de junio de 2005, en la causa “Salazar, Oscar E. c/ Forestal El Milagro SRL”, LLNOA 2005-1446.

(26) VEIGA, Juan C. – RICHARD, Efraín H. “Nueva visión en torno a la homologación de acuerdos con quitas en concurso de sociedades. El abuso y el fraude”, en VIII° Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI° Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán (R.A.) septiembre de 2012. Por un mejor derecho concursal. Tomo 1, pág. 367.

(27) MIOLA, Massimo “Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle societá di capitali” en Rivista delle Societá, anno 50, 2005, Editor A. Giuffré – Milano, noviembredicembre 2005, fascícolo 6° p. 1199, especialmente pág. 1310.

(28) El art. 12 del Proyecto de Código Civil y Comercial con sanción por el H. Senado de la Nación, cfme. nto. “Insolvencia societaria en el Proyecto de Código”, en diario La Ley del 4 de marzo de 2013, pág. 1 y ss. correspondiente al tomo La Ley 2013-B.

(29) VAN THIENEN, Pablo Augusto (Director y colaboradores) “Orden público societario …¿estás ahí? En Lax & Finance, Working Paper n° 20, 2008.

(30) “Art. 99. Administradores: facultades y deberes. Los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. – Responsabilidad. Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos”.

(31) Nto. “Disolución y liquidación de sociedades”, en Derecho y principios societarios, Ed. Tapas, Córdoba 1982, pág. 215 y ss..

(32) Nto. “El Art. 99 Ley 19.550 y causales de disolución de sociedades (De cómo evitar responsabilidad ante la insolvencia societaria)”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2013-A- pág. 663, año 46, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013.

(33) RICHARD, Efraín Hugo “La llamada tercera vía en concurso de sociedades: ¿Salvavidas o cobertura de abuso de derecho?”, en Revista de Las Sociedades y Concursos”, Director Ricardo A. Nissen, Ed. Legis Buenos Aires 2014, Año 15 – 2014 – 1 pág. 3.

(34) Incluso a través de las publicaciones oficiales del Departamento de Derecho Comercial de esta Facultad: Ensayos de Derecho Empresario y la electrónica Estudios de Derecho Empresario.

(35) Nto. La tercera vía y el concurso de sociedades en libros del VIII° Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI° Congreso Iberoamericano de la Insolvencia Tucumán (R.A.) septiembre de 2012, tomo I pág. 361.

(36) Nto. “Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo señero)”, en Jurisprudencia anotada de RDCO n° 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.

(37) Nto. “Para una investigación interdisciplinaria: el Abuso del proceso concursal”, en esta Revista, citado.

(38) Nto. “Abuso del derecho concursal: La tercera vía en el concurso de sociedades” en EL ABUSO Y EL FRAUDE en el derecho societario, concursal y del consumidor publicación de FIDAS, Ed. Legis, Buenos Aires noviembre 2013, pág. 417.

(39) FUSHIMI, Jorge Fernando – RICHARD, Efraín Hugo “El balance y la quita en concursos de sociedades y su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos periféricos)” en Aspectos contables, impositivos y previsionales en las sociedades y los concursos, Obra colectiva, Director Martín Arecha, pág. 153. Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial Legis Argentina SA, Buenos Aires, Abril de 2013.

(40) Como ha ocurrido en las causas: Juzgado en lo Comercial N° 9, del 2/8/04 “Acindar S.A. s/ APE”; CNCom. Sala D 19/09/07 “Editorial Perfil S.A. s/ Concurso Preventivo”. La CNCom. Sala C. “Línea Vanguard S.A. S/ Concurso Preventivo” LL 2002 -A 394.- “Corresponde frente al rechazo de la homologación de un acuerdo preventivo por considerar abusiva la propuesta efectuada por el deudor instar a que se acuerde a la concursada, sea mediante un nuevo período de exclusividad u otro procedimiento, la posibilidad de proponer una reformulación de aquélla a fin de hacerla compatible con los principios de orden público y finalidades del proceso concursal. La CSJN en “Arcángel Maggio S.A. s/ Concurso Preventivo 15/3/07 Fallos 330-834 juzgó “…. Por tal razón, de acuerdo con los propósitos preventivos que guían la ley de concursos y quiebras, y teniendo en cuenta que el rechazo del acuerdo originalmente propuesto encuentra fundamento en aspectos que pueden ser mejorados, una adecuada interpretación de las normas aplicables aconseja ponderar tales circunstancias de manera de agotar los medios para dar acabada respuesta a los fines que el instituto del acuerdo preventivo persigue en el sistema. En ese fallo los Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni en su voto en disidencia propiciaron la tercera vía haciendo referencia -también- a los fines que persigue el concurso preventivo.

(41) Junyent Bas, Francisco, “Análisis de mérito, las facultades homologatorias y el abuso del Derecho” LA LEY 2007 – F- 654. “…el derecho concursal no es una ínsula aislada, sino que interactúa con las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador, sino que subyace su función de custodio del ordenamiento jurídico general…”.

(42) Nto. “Fachadas empresarias y preocupante mensaje jurisprudencial: ¿Vale todo para homologar una propuesta?” LA LEY 2009-B, 724.

(43) El fallo que comenta Casadio Martínez -en el artículo citado- abre esa posibilidad interpretativa. Claro que de la propia relación que formaliza el destacado comentarista, el proceso concursal encubriría un vaciamiento de los administradores y socios de la concursada a favor de una sociedad off shore adquirente del inmueble de la fábrica -quedando la concursada como comodataria-, quizá demorado al sólo efecto que prescriban acciones de reintegración. Un verdadero thriller que, de inmediato, nos recordó la presentación literaria del jurista comercialista de Mar del Plata Ricarado Ludovico Gulminelli “La Campana Mágica S.A.”, Ed. Suarez, Mar del Plata 2011, de género similar y donde con connotaciones sentimentales y mafiosas describe un novelado proceso concursal.

(44) Nto. “Arts. 48 y 52 Ley 24.522 en versión Ley 25.589. La propuesta heterónoma y nuevas “variantes” (¿un juego de ajedrez?)” en Doctrina Societaria y Concursal de Editorial Errepar n° 177 Agosto 2002, tomo XIV p´. 441.

(45) “L’aprendista stregone, l’elisir di lunga vita e l’impresa immortale” en Giurisprudeza. Commerciale, Italia. 1982 I p. 575 y ss..

(46) Nto. “Responsabilidad de administradores frente a acreedores sociales”, en Responsabilidad social empresaria, XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, libro de ponencias, Coordinador Ricardo A. Nissen, Santa Fe 27 y 28 de agosto de 2009, Ed. Universidad Nacional del Litoral, pág. 222.

(47) Ntos. “Conflictos societarios e insolvencia” en Tratado de los Conflictos Societarios -Director Diego Duprat – Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013, tomo III pág. 2793; “El art. 99, ley 19.550, y causales de disolución de sociedades (de cómo evitar la responsabilidad ante la insolvencia societaria)” en RDCO 260-665, sección doctrina, Buenos Aires 2013; “Notas en torno a la preconcursalidad societaria: UN ESTUDIO COMPARADO”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, págs. 423 a 446.

(48) Nto. “Una visión rioplantense sobre las crisis societarias y como abordarlas ¿Un problema del derecho concursal?” An argentine perspective on confronting corporate crisis: Is this a Bankruptcy Law Issue? en n° 8 de la Revista de Derecho Publición de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, año 2013.

(49) FUSHIMI, Jorge Fernando – RICHARD, Efraín Hugo “El balance y la quita en concursos de sociedades y su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos periféricos)”, en Aspectos contables, impositivos y previsionales en las sociedades y los concursos, Obra colectiva, Director Martín Arecha, Págs. 153 a 162. Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial Legis Argentina SA, Buenos Aires, Abril de 2013.

(50) Nto. “Exclusión de cesionarios para aprobar la propuesta”, en eMercantil n° 9 de 2013, en boletín del 28 de febrero de 2013.

(51) Nto. “Legitimación para votar el acuerdo concursal (¿negocio colegial colectivo?)” en La Ley del 13 de marzo de 2006 y particularmente en ¿Santifiquemos la cesión de créditos en los concursos preventivos?, Publicada en Jurisconcursal n° 5, Mayo 2007 San Miguel de Tucumán. Año II Publicación de Sindicaturas y Derecho Concursal pág. 95 contestando la polémica sobre el punto de E. Daniel Truffat en la misma publicación pág. 85 La cesión de créditos en los concursos preventivos

(52) Negocio colegial no complejo: cfme. RICHARD, Efraín Hugo – MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario, Ed. Astrea, 2ª. Ed. Buenos Aires 2007, tomo I, pág. 73.