doctrina del dia

En primer lugar, señalamos que en las líneas que siguen nos limitaremos a examinar la cuestión del epígrafe, no así otra que habitualmente se trata de consuno, cual es la cuestión de la viabilidad de interferir de algún modo (suspendiendo la sustanciación, paralizando la ejecución de una resolución, etc.) en la tramitación de un juicio en curso. Pensamos que dicho asunto merece un tratamiento en especial y por separado. Más aún: precisamos que analizaremos la juridicidad de una orden judicial dirigida a un potencial demandante consistente en que se abstenga de promover determinada causa. Corresponde puntualizar que el asunto posee un muy importante precedente que proviene de la Justicia ordinaria (1).

Ya hemos tenido ocasión, reiteradamente, de explayarnos —alguna vez, severamente— (2) sobre el tema que aquí nos ocupa (3) y si insistimos es a la luz de una erudita e inteligente reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con primer voto de Eduardo de Lázzari. Dicho precedente no solo da recibo al instituto de la prohibición cautelar de demandar concediéndole una mayor amplitud a sus horizontes, sino que dejaría vislumbrar una suerte de propensión a concebir la prohibición cautelar de demandar —rótulo ya aceptado doctrinalmente (4)— como una precautoria más o menos indiferenciada del cuadro general. Si así fuera (la lectura del fallo no nos permite saberlo con certeza porque los límites de la tarea de la tercera instancia imposibilitan un pronunciamiento más esclarecedor en el punto) no estaríamos de acuerdo, más allá de lo elogiable de la decisión escogida en el caso. De todos modos, debemos admitir que de la compulsa detenida del referido fallo del más empinado tribunal bonaerense

se extrae que se inclinaría por jerarquizar soluciones ajustadas a las circunstancias del caso y a los valores en juego y no por el despacho, sin mayores miramientos ,de la prohibición cautelar de demandar. En verdad, y como lo reconoce la citada sentencia del máximo tribunal bonaerense, existe en la materia una solución canónica (5) que considera que la prohibición de demandar no puede ser requerida judicialmente porque veda el ejercicio del derecho de acceder a la jurisdicción. Acertadamente, se ha expresado que: “Como principio —además— la prohibición de innovar no constituye vía idónea para evitar la interposición de una pretensión procesal, pues así como no se puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por otros magistrados, tampoco puede ser utilizada para vedar el ejercicio del derecho a la jurisdicción de índole constitucional por parte de otros justiciables (6). Sin perjuicio de otras muchas razones que se oponen a la viabilidad irrestricta de la prohibición cautelar de demandar, destaca, como argumento central, la libre demandabilidad en juicio que posee raíz constitucional en el art. 17 C.N. Por ello nadie puede ser obligado a demandar contra su voluntad, razón por la cual ha sido erradicada la acción de jactancia y a nadie se le puede impedir el acceso a los tribunales para hacer valer sus derechos.

El grueso de la doctrina autoral que ha examinado la institución cautelar que nos ocupa, la ha considerado cual si fuera una prohibición de innovar. A nuestro modo de ver, no es así. Más bien sería una medida cautelar innominada o genérica enmarcable en los términos del art 232 C.P.N. (7), pero que ostenta algunos ribetes singulares que justifican el distingo y que pondremos de resalto a renglón seguido. Antes de referirnos a lo anticipado, interesa subrayar que Eduardo de Lázzari en su clásica obra “Medidas cautelares” examina varios supuestos de prohibición cautelar de demandar en el capítulo dedicado al estudio de la medida cautelar innominada (8), aunque, claro está, no estamos seguros de que por ello adscriba a nuestra tesis de que aquélla es una precautoria genérica.

Manos a la obra, entonces y ahora, y concretemos lo anunciado. Por de pronto, las concomitancias de la prohibición cautelar de demandar (que pone en juego valores constitucionales) exige la demostración por parte del requirente acerca de que existe una muy fuerte verosimilitud del Derecho. Esta medida genérica (la prohibición cautelar de demandar) podrá adoptarse, ,como sucede con cualesquiera, “cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelar se presente como probable, con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor” (9), pero deberá tratarse de una verosimilitud reforzada o acentuada. En tiempos donde se reconocen y usan, con mucho provecho, gradaciones superlativas de verosimilitud del Derecho para convalidar el despacho de medidas autosatisfactivas (10) y de tutelas anticipadas de urgencia (11), no puede extrañar que se reclame un fumus boni iuris potenciado para decretar favorablemente una prohibición cautelar de demandar. No concluyen ahí las particularidades. También se debe exigir un plus en materia de “peligro en la demora”. Se trata éste de un presupuesto cautelar increíblemente ignorado en la práctica y sobre el cual recae poca atención por parte de la judicatura. Cabe recordar que dicho recaudo “no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo. Debe provenir —como enseña Podetti— de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El simple capricho ha de quedar desterrado” (12). Tampoco fatalmente siempre radicará en el “riesgo de insolvencia” del demandado malicioso que puede desbaratar su patrimonio. Es que el peligro en la demora en la especie está representado por las derivaciones muy gravosas que para el requirente y/o la comunidad en general puede conllevar la promoción de las actuaciones judiciales que se quiere vedar. No se trata de conjurar una eventual insolvencia, sino habitualmente de algo muy distinto. Conviene destacar en el recordado voto de Eduardo de Lázzari ocupa un lugar preeminente el análisis de las consecuencias gravosas (“aparecer en el Veraz u otras bases de datos que implican automáticamente el cierre de todo tipo de acceso a créditos”) que podía acarrear en la especie la admisión de la causa cuya promoción se prohíbe. Lo recalcamos: en la especie actuó un singular “peligro en la demora” que se aparta del modelo tradicional.

Algo más, singulariza a la prohibición cautelar de demandar. Siempre y en todos los casos —a diferencia de las cautelares en general donde tal fijación es excepcional— se debe estipular un plazo (renovable, en su caso) de vigencia. No sería sensato, por ejemplo, proscribir sine die la promoción de una demanda ejecutiva a la espera de las resultas de un proceso de conocimiento que, claro está, puede ser demorado u obstruido por el potencial ejecutado para evitarse consecuencias aflictivas.

Hace mucho tiempo propiciamos la categoría excepcional de las cautelares temporarias (13), categoría hoy aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Grupo Clarín” (14). Ello demuestra que no estamos proponiendo nada sorprendente.

En definitiva, aceptamos, excepcionalmente, la procedencia de la prohibición cautelar de demandar —a título de medida cautelar genérica o innominada— cuando concurren las características y recaudos reseñados, que si bien se miran no son otra cosa que una suerte de explicitación de los presupuestos requeridos para el funcionamiento del control judicial de atendibilidad en la materia. Recordemos de qué se trata esto último, diciendo que legitima que el aparato jurisdiccional se aparte de lo que las soluciones canónicas o dominantes mandan hacer o no hacer (en la especie, no acepta como regla la prohibición cautelar de demandar). Se trata, entonces, de un juicio que opera como una suerte de válvula de escape del sistema que posibilita la ponderación de lo no corriente. Por ello es que aprehende únicamente lo excepcional permitiendo que prosiga en pie y en funciones el resto del sistema correspondiente (15).

La arriba estudiada actitud de tomar la iniciativa de incoar actuaciones judiciales para evitarle males significativos al promotor, es similar a la asumida por quien promueve una anticautelar (16) para ahorrarse ser víctima de un abuso procesal cautelar. Esta última figura ha sido recogida recientemente por un importante precedente el Superior Tribunal de Justicia del Chaco (17). ¿Por qué esperar que se consuma el perjuicio en ciernes? ¿Por qué no actuar ya para conjurarlo?

NOTAS AL PIE:
(1) Se trata del Fallo Pleno de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata dictado en “Casanelli Electrotécnica S.A. c. Banco Río de la Plata S.A s. Cumplimiento de contrato, art.250 del CPC” publicado en Jurisprudencia Argentina 2005, III-216 y ss.)

(2) PEYRANO, Jorge W “Medida cautelar innovativa. Procesos conexos y prohibición legal de demandar en juicio” en Jurisprudencia Argentina Suplemento del 15 de junio de 1983 página 4 y siguientes.

(3) PEYRANO, Jorge W. “Nuevamente sobre usos no conformes de la prohibición de innovar y de la medida innovativa” en Jurisprudencia Argentina 2005-III, página 229 y siguientes.

(4) Ello emerge del completo estudio materializado por Eduardo de Lázzari en el primer voto que dictara en el precedente que nos moviera a redactar estas líneas y que se caratula “Álvarez Raúl y otro contra Citibank N.A. Medida cautelar (art.250 CPCC)” fue emitido en abril de 2014.

(5) Arazi, Fassi, Enderle, Palacio y Chiappini, entre otros autores, así lo consideran.

(6) BARACAT, Edgar, “Memorándum sobre prohibición de innovar y prohibición de contratar”, en “Prohibición de Innovar y prohibición de contratar”, publicación del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2007, Editorial Rubinzal Culzoni, página 43.

(7) Artículo 232 del C.P.N. —Medidas cautelares genéricas. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia-

(8) de LÁZZARI, Eduardo, “Medidas Cautelares”, Editorial Platense, página 575 y siguientes.

(9) DE LOS SANTOS, Mabel, “Tratado de las medidas cautelares” Editorial Panamericana tomo IV, página 153.

(10) PEYRANO, Jorge W., “Diferencias existentes entre dos expresiones de la justicia temprana: la medida autosatisfactiva y la tutela anticipada de urgencia” en “Herramientas procesales” Editorial Nova Tesis, página 105 y siguientes.

(11) Ibídem

(12) de LÁZZARI, Eduardo, ob. cit., página 37.

(13) PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar” en “Problemas y soluciones Procesales”, Editorial Juris, página 202.

(14) PEYRANO, Jorge W., “Acerca de una cautelar temporaria decretada por la Corte”, en “Herramientas procesales”, página 291 y siguientes.

(15) PEYRANO, Jorge W. “El control judicial de atendibilidad: el balanceo de lo desparejo”, en “Herramientas procesales” página 223.

(16) Conf. De SOSA, Toribio Enrique, “Levantamiento o sustitución anticipados de medidas cautelares” en El Derecho, Boletín del 16 de abril de 2014 y de Jorge W. PEYRANO, “Las medidas anticautelares” en La Ley, 2012-B 670; “Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar, en Jurisprudencia Argentina 2012-I, página 1251 y siguientes; “Medidas anticautelares. Nuevas miradas” en La Ley 2013-F, página 1180 y siguientes y “Precisiones sobre las medidas anticautelares” en El Derecho Boletín del 5 de mayo de 2014.

(17) Se trata del pronunciamiento dictado el 2 de junio de 2014 en la causa “CESHMA S.A. c. Fundación encuentro por la vida; cultura y democracia s. Medida Cautelar” (Expte Nro 1990/13).