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Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código

Kiper, Claudio M;  Lisoprawski, Silvio V.

Publicado en: LA LEY 29/09/2014, 29/09/2014, 1

Cita Online: AR/DOC/1199/2014

 

Abstract: La recepción de la liquidación judicial del fideicomiso aplicando las normas de la ley concursal “en lo que sea pertinente” representa un claro progreso en relación al vacío del régimen vigente. Se impone ahora el análisis de la compatibilidad del régimen específico de la quiebra con las características propias de la figura.

 

 

  1. Introducción

I.1. El Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial (PR) intenta dar un principio de solución a una de las cuestiones que provocó las mayores críticas de la doctrina respecto del régimen que prevé la ley 24.441 para el supuesto de “insuficiencia” del patrimonio fiduciario con el objeto de responder a las obligaciones imputables a esa esfera.

I.2. El PR propone, en el art. 1687, la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sin que la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522

I.3.- Las limitaciones del espacio editorial imposibilitan hacer una revisión completa de las normas de la LCyQ que podrían estar involucradas. Por esa razón solo abordaremos las que consideramos más importantes, examinando su pertinencia cuando las sometemos a la hipótesis de la liquidación del fideicomiso

  1. Las normas involucradas

II.1. En la actualidad el art. 16, ley 24.441, establece que “…los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24”.

II.2. Modificando esa disposición, el PR establece en el art. 1687 que “…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente.”

III. El régimen del art.16 de la ley 24.441

Antes de examinar el régimen proyectado creemos que será de utilidad revisar brevemente el alcance del citado art. 16 en el régimen vigente.

III.1. Es claro que la crisis por “insuficiencia” afecta el patrimonio fiduciario de que se trate, pero no siendo el contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo la persona del fiduciario, como sujeto de derecho, en su condición personal y en lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluida. El fideicomiso, tal como está configurado en nuestro sistema —que continua en el PR—, produce esa inevitable y excepcional bifrontalidad funcional. Entonces no es posible la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del fideicomiso; lo último porque sencillamente es un contrato (1) En pocas palabras, tanto los acreedores como las partes del contrato sólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas (2).

III.2. El referido art. 16 sólo prevé una salida que evitaría la liquidación por crisis: el salvataje por vía de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, si es que el contrato lo hubiera previsto o si aquellos se prestaran voluntariamente al rescate.

III.3. Aun cuando la citada norma sólo veda expresamente la quiebra (3), en nuestro entendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (4). De los textos de la ley 24.441 y de la 24.522 (LCyQ), además de razones lógicas, no queda lugar para inferir lo contrario.

  1. Las soluciones que dieron la doctrina y la jurisprudencia para llenar la laguna

IV.1. Por su proximidad al fenómeno del patrimonio fideicomitido en crisis, la doctrina propuso la aplicación —por vía de la analogía— de un “mix” normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101 y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias se contempla la intervención de la Justicia (5).

IV.2. La sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos “Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación” (6), ordeno al juez a quo que procediera a liquidar un fideicomiso cuyo patrimonio fiduciario se mostró impotente para responder por las obligaciones que contrajo en su operatoria. A partir de ese precedente la referida Sala sentó la posibilidad de dar cauce judicial a la liquidación del fideicomiso, para remediar el vacío legal existente en la ley 24.441. El fallo probablemente haya sido el primero que encaro frontalmente la cuestión formulando el principio de una solución (7). El juez de primera instancia que entendió en la causa decidió que el procedimiento se conduciría por las disposiciones de liquidación contenidas en el plexo de la Ley de Sociedades. Igual tesitura se adoptó en la liquidación judicial del fideicomiso “Sofol I” (8). En cambio en otro precedente, “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, se utilizó una combinación de la referida ley con la concursal (9), siendo esto último un avance en el criterio jurisprudencial, ya que acerca la liquidación al régimen que más se le aproxima.

IV.3. Los fallos citados fueron de singular trascendencia para el instituto del fideicomiso. Abrieron un camino de solución frente a la ausencia de un régimen orgánico de liquidación que encause o contenga un procedimiento racional —oponible erga omnes— para liquidar el patrimonio fiduciario en crisis.

  1. Régimen de liquidación por insuficiencia en el Proyecto de Reforma

Antes de comenzar el análisis puntual creemos necesario revisar la idea central que animó a los redactores que trabajaron sobre la figura del fideicomiso (10).

Según Marquez el régimen vigente no merece cambios profundos, pues se ha mostrado eficiente y no ha generado grandes problemas de interpretación y aplicación (11). Se introdujeron mejoras en aspectos de redacción, reordenamiento y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcaron como necesarios. El nombrado autor afirma que, en el caso de insuficiencia del patrimonio, se delega la solución a las disposiciones contractuales y en su defecto, se dispone que procede la liquidación del patrimonio por vía judicial, fijando el procedimiento de liquidación sobre las bases de las normas concursales, en cuanto sean pertinentes. Es decir que el PR mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra, siguiendo así la impronta de la ley 24.441 (arts. 16 y 24) pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el art. 1.687 del citado Proyecto da una solución intermedia entre el régimen de extrajudicialidad extrema actual y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En el PR ya no es ni lo uno ni lo otro.

  1. Las limitaciones del régimen proyectado

Pese al avance que implica pasar de un régimen de “extrajudicialidad extrema”, que criticamos por voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos que la aplicación del régimen no está exenta de dudas. Si bien a lo largo de este trabajo iremos desgranando las distintas cuestiones que plantea la aplicación del sistema, anticipamos algunas de las observaciones más significativas.

VI.1. El régimen proyectado continúa sin prohibir expresamente la vía del concurso preventivo, que una doctrina aislada considera viable en el sistema actual (12). Entendemos que la interpretación mayoritaria de la doctrina y los precedentes se impondrán en el sentido de que tampoco será viable en el nuevo régimen.

VI.2. La liquidación procede “…a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales …” (art. 1687). Parecería que esa es la única alternativa que evitaría el destino de liquidación judicial cuando sobreviene la insuficiencia. Cabe preguntarse que ocurrirá si el propio contrato de fideicomiso prevé un régimen o procedimiento de liquidación por insuficiencia al margen de los tribunales. Entendemos que el procedimiento de liquidación convencional —en esa hipótesis— no sería oponible erga omnes, es decir no podría imponérsele a quienes no fueron parte del contrato.

VI.3. En el texto del PR parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidación únicamente con el auxilio de “recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario”. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse como excluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil logro, quedaría la posibilidad de liquidar el fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partes del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto en ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien la liquidación con acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo.

VI.4. A lo largo del análisis veremos que se suscitan dudas acerca de una buena cantidad de cuestiones; esto es si resulta “pertinente” aplicar ciertas normas falenciales como, por ejemplo, el desapoderamiento, o la determinación de la fecha de cesación de pagos y la aplicación de las acciones concursales de revocatoria destinadas a la recomposición del patrimonio.

VI.5. La variedad de fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, y aún cuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales, a la manera de una empresa, no permiten afirmar de manera general que la liquidación de un fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebra de una empresa, conceptualmente hablando, aunque presenten elementos comunes. La señalada diversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia de liquidación. Así, por ejemplo, aún en liquidación judicial no vemos razón substancial para negar la posibilidad de un avenimiento, en el marco de los arts. 226 y concs. de la LCyQ, para concluir con ese estado, permitiendo que el fideicomiso continúe con un destino diferente.

VI.6. La norma proyectada, que ordena encauzar la liquidación judicial a través del procedimiento que fije el juez competente “sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente”, lleva la posibilidad de un amplio margen de apreciación judicial. Esto significa que será la jurisprudencia la que irá delineando la aplicación efectiva del precepto que — además— enfrentará un casuismo imposible de enunciar.

VII. Interpretación. Conflictos

VII.1. Como lo anticipamos, la posición adoptada por los redactores del Proyecto marca un límite: no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue incorporada lisa y llanamente a ese régimen aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones “…en lo que sea pertinente”. De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sin diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que no quiso incluir el patrimonio fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.

VII.2. Advirtamos que la legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursal abierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzca y en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de aplicar los jueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso de liquidación judicial propio de la figura que ordena emplear las normas “pertinentes” del sistema falencial, sin quedar sometido a él integralmente.

VIII. Los principios de la legislación concursal y el régimen de liquidación del fideicomiso

La legislación concursal en buena medida es imperativa (13), en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas: substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por sus disposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.). Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad relativa. Revisaremos brevemente esos principios para poner en evidencia los parámetros básicos que deberían tenerse en cuenta a la hora de liquidar judicialmente un fideicomiso en estado de “insuficiencia”. Anticipamos que no hay motivo para que esos principios sean dejados de lado.

VIII.1. Universalidad. En contraposición con los procesos individuales o singulares, el proceso de liquidación abarcaría la totalidad de los acreedores (faz subjetiva) que convergen sobre la totalidad del patrimonio (faz objetiva). El art. 107 de la LCyQ es la expresión normativa por excelencia del principio de universalidad en la faz objetiva, mientras que los arts. 32 y 126 establecen la carga de verificar a todos los acreedores, así como los arts. 21 y 132 prohíben la iniciación o prosecución de juicios con contenido patrimonial. El principio no es absoluto. Hay bienes (vg.art. 108, LCyQ) así como acreedores (art.104, parte 2ª, LCyQ) que quedan excluidos.

VIII.2. Unicidad. Consecuencia lógica de la universalidad sería la unidad del proceso de liquidación en el ámbito territorial del país, cuya concreción se expresa a través de un juez único y el fuero de atracción.

VIII.3. Inquisitoriedad relativa. Lo calificamos como relativo porque no se trata de un proceso inquisitivo puro ni extremo, como el de los procesos criminales, sino que tiene notas que caracterizan los procesos dispositivos típicos en los que el litigio gira en torno a intereses privados disponibles. Si bien hay un alto grado de oficiosidad en la intervención del órgano jurisdiccional, un sinnúmero de actos dependen de los interesados, como por ejemplo la carga de insinuarse que pesa sobre los acreedores o el impulso de parte en los incidentes donde existe la posibilidad de que caduque la instancia. El art. 274 de la LCyQ es un claro ejemplo de la inquisitoriedad pues es suficiente demostrativo de las amplias facultades que la ley le daría al Juez como director del proceso de liquidación, evidencia esta de los mayores poderes con que está investido como consecuencia de que los intereses en juego no son particulares sino generales.

VIII.4. Sabemos que la liquidación del patrimonio fideicomitido consiste básicamente en convertir en dinero bienes que no lo son procurando la satisfacción de los acreedores de toda especie, incluyendo entre ellos los beneficiarios y fideicomisarios, con el producido de la realización de los activos bajo las reglas de la justicia distributiva. Es decir, hacer efectiva la venta de los bienes con el objeto de distribuir su producido en moneda de liquidación, que asimilamos a la moneda de quiebra o dividendo, ya que la interpretación del último párrafo del art.1687 nos lleva a esa solución como la más justa.

VIII.5.Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso de liquidación —como anticipamos— el principio de “universalidad”, tanto con relación a la totalidad de bienes que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a sus acreedores. Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de “igualdad de trato de todos los acreedores” (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.

  1. La “pertinencia” como criterio impuesto por el art.1687 para aplicar el régimen concursal

El art.1687 envía genéricamente a la LCyQ “…en lo que sea pertinente”. Aunque el sentido común explica cual es la voluntad de los redactores del PR aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivo pertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y 3. conducente o concerniente al pleito (14). Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir o distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que debe ser aplicable en cada situación o circunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie de fideicomiso que se halla en trance de liquidación. No cabe —como dijimos— la aplicación lineal de la LCyQ.

  1. ¿Qué significa “insuficiencia” del fideicomiso?

El Proyecto vuelve a emplear —al igual que la ley 24.441— el giro “insuficiencia” para caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca “cesación de pagos” que recepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca de asimilar la “insuficiencia” al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estado general y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al fiduciario en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la doctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al activo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es bien sabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vez existe un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones empleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando se cumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial (15).

  1. Legitimados para solicitar la liquidación

XI.1. La liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de fiduciantes o beneficiarios (y/o fideicomisarios), o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte del contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promoción de una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos exigibles al fiduciario con los que son exigibles y deberían exhibir las restantes partes del contrato (fiduciante-beneficiario-fideicomisario) y los terceros acreedores, aún cuando algunos sean comunes. Lo mismo ocurre entre estos últimos y aquellos. Por razones lógicas las exigencias para los beneficiarios y acreedores debería ser mayores, porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa el fiduciario como principal protagonista y responsable.

XI.2. No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea de fiduciantes y/o beneficiarios para la toma de decisiones que —por lo general— refieren a situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —por ejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. En tal caso debería agotarse esa posibilidad, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.

XI.3. A instancia o petición del fiduciario. El legitimado por excelencia es el fiduciario. Sin duda, es el responsable de poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del contrato o de los acreedores. En cuanto a los recaudos de la solicitud de liquidación judicial resultarían aplicables —en lo pertinente— los requisitos formales y de información previstos en el art. 11, incs. 2, 3, 4, 5 y 6 de la LCyQ a fin de que el juez pueda evaluar la seriedad de la pretensión. En particular el fiduciario deberá evidenciar la existencia de un estado de cesación de pagos y —muy especialmente— las razones objetivas que, en función de las circunstancias, le impidieron otra alternativa no traumática, a través de otros mecanismos previstos en el contrato (por ejemplo, el auxilio de aportes provistos por los beneficiarios), siempre que los hubiera.

XI.4. A pedido del fiduciante y/o el beneficiario, previo emplazamiento del fiduciario para que inste la liquidación judicial. En caso de que el fiduciario no ejerciera sus obligaciones sobre este particular —sin motivo suficiente—, cargara sobre sus espaldas la responsabilidad por las consecuencias de la conducta omisiva. La acción en este caso supone la previa intimación o emplazamiento del fiduciario para que ponga en marcha los mecanismos previstos en el contrato para el caso de insuficiencia (vg. asamblea de beneficiarios), si los hubiera. Si no hubiera mecanismos convencionales previstos o se hubieran agotado, los fiduciantes y/o beneficiarios deberían emplazar al fiduciario instándolo a que recurra a la liquidación judicial. Es obvio que se deberán acreditar, amén de la inacción injustificada del fiduciario, la existencia del estado de insuficiencia, evidenciando ante el juzgado que el patrimonio separado del fideicomiso resulta impotente para atender las obligaciones a su cargo.

XI.5. A instancia de los acreedores del patrimonio fiduciario.

Entendemos que los acreedores del patrimonio fideicomitido también tienen legitimación para solicitar la liquidación. En tal sentido advertimos que el art. 1679 del PR, en otra contingencia de gravedad como lo es la cesación del fiduciario por las causales del art. 1678, da legitimación a los acreedores del patrimonio separado para solicitar judicialmente la designación de un fiduciario judicial provisorio o el dictado de medidas de protección del patrimonio, si hubiere peligro en la demora. Es evidente que los acreedores tienen un interés legítimo en la suerte del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en tratar de evitar que este siga un curso de deterioro o pérdida de los bienes que integran la garantía común. Advertimos sin embargo que se trata de una cuestión delicada que debe ser tratada con prudencia, por tratarse de terceros que no son parte del contrato. Por esa razón ese interés debe conjugarse con las estipulaciones contractuales, que bien pueden tener prevista una solución que impida el recurso extremo de la liquidación judicial, sin desmedro del interés de los acreedores. Formulada esta salvedad, ante la inacción de las partes del fideicomiso y principalmente del fiduciario, creemos que el acreedor puede peticionar la liquidación acreditando la existencia de su crédito, la negativa o ausencia de respuesta frente a sus reclamos debidamente documentados, e indicios que den cuenta de un estado objetivo de insuficiencia. En tal supuesto, una vez oído el fiduciario el Juez decidirá acerca de la viabilidad de la liquidación. En lo que fuera compatible se aplicarían los arts. 83 a 87 de la LCyQ.

XII. Quién oficia de liquidador

Una cuestión nada menor es quién oficia como liquidador. Sin duda se requiere especialización para el análisis del negocio a fin de determinar las causas que llevaron a la insuficiencia (o insolvencia según nuestro criterio), la determinación de los pasivos, entre otros a través de los registros contables y demás documentación, el capital existente, la situación fiscal, los pasivos previsionales, la existencia de actos de cuya calificación de fraude dependan las acciones de recomposición del patrimonio o de los activos, y como una cuestión nada menor la responsabilidad del fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, 2º párrafo, del PR).

XII.1. La asistencia de profesionales en Ciencias Económicas resulta necesaria, de la misma manera que la existencia de letrados que coadyuven en el imprescindible análisis jurídico. Los síndicos concursales, por su especialidad, parecen ser los más indicados para esta labor.

XII.2. Por el contrario somos de la opinión que el fiduciario es la persona menos indicada para llevar adelante ese encargo. Son varias las razones que sustentan nuestra posición. Sin considerar la posible falta de especialización, hay entre esas razones dos que son decisivas. La primera surge a primera vista porque no parece congruente que quien condujo un fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser calificado como “buen hombre de negocios” como exige la ley para la función fiduciaria. Podrá no ser el responsable de un actuar culposo o doloso en el cumplimiento del encargo, pero eso resultara de una investigación posterior, aunque no al inicio mismo del proceso de liquidación. La segunda razón, vinculada a la primera, resulta del potencial conflicto de interés que suscita la función de liquidador y el manejo que debe hacer quien oficie en esa función. Basta pensar en que el fiduciario puede llegar a ser deudor del patrimonio fideicomitido por diversas razones (vg. fondos no rendidos), o bien acreedor del mismo por su remuneración o anticipo de gastos, como simples ejemplos. Además de esas tachas, no descartemos que el fiduciario renuncie al encargo fundado en su incompatibilidad, o bien porque lisa y llanamente se resiste a cumplir el encargo y deba ser removido. Por último se suscita una cuestión fundamental que obstaría a la actuación del fiduciario como liquidador. Entendemos que devenida la liquidación queda pendiente la responsabilidad del fiduciario que, por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimonio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así deberá resarcir con sus bienes el daño que produjo la conducta de un “mal hombre de negocios”. En tal supuesto, se hace aún más evidente la incompatibilidad de este sujeto con la función de liquidador.

XII.3. Descartado el fiduciario se impone revisar otras posibilidades. Puede ocurrir que el contrato de fideicomiso haya previsto quien fungirá de liquidador. A primera vista podría manejarse esa alternativa, sin embargo visualizamos algunos reparos. En primer lugar que la designación hubiera recaído en el propio fiduciario, lo que nos llevaría a la hipótesis analizada precedentemente. Suponiendo que fuera un tercero, la cuestión no solo pasaría por su idoneidad sino también la fiabilidad que pueda tener para el órgano jurisdiccional ese liquidador que fungirá como un auxiliar de la justicia.

XII.4. Examinadas las posibilidades caemos en algo que luce como inevitable: que sea el propio Juez quien designe al liquidador o bien un funcionario designado por aquel que acompañe al liquidador designado convencionalmente, si se quiere preservar lo que fue la voluntad de las partes del contrato de fideicomiso en juego. Al final del recorrido la cuestión pasa por elegir entre un funcionario designado por el juez a la manera de un interventor judicial o lisa y llanamente recurrir a los profesionales que son propios del sistema concursal, es decir los síndicos. Por último, el liquidador designado judicialmente tendrá las funciones que caracterizan las intervenciones judiciales, con la amplitud de facultades que establezca el juez.

XIII. Conservación y administración. Desapoderamiento

XIII.1. El liquidador debe adoptar y realizar las medidas necesarias para la conservación y administración de los bienes fideicomitidos. Debe tomar posesión de ellos bajo inventario (art.179, LCyQ). Puede realizar los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la conservación y administración de los bienes, previa autorización judicial (art.185, LCyQ). El liquidador debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fideicomiso. Debe iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses de la liquidación. Debe requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales, sin autorización especial. Requiere autorización judicial para transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en árbitros (art.182, LCyQ). El liquidador dispone de los fondos de la liquidación tal como lo establece el art. 183, LCyQ.

XIII.2. No resulta claro que se produzca el efecto del desapoderamiento (art. 107, LCyQ) en relación con los bienes fideicomitidos. El desapoderamiento, que es propio del régimen de la quiebra y que se expresa en las medidas de incautación, conservación y administración de los bienes autorizadas en los arts. 177 a 188 de la LCyQ, implica la pérdida de la posibilidad de administración y disposición de los bienes por parte del deudor fallido, a los fines conservatorios y para asegurar la garantía común de los acreedores. Lo que no implica la transferencia de la propiedad de los bienes a los acreedores. Asimismo y como una cuestión no menor, el desapoderamiento en el sistema falencial acarrea la ineficacia de todos los actos celebrados por el fallido con posterioridad al decreto de quiebra. 13.3. Opinamos sin dudas que debe aplicarse el régimen de ineficacias por actos de disposición de bienes celebrados sin autorización judicial con posterioridad al decreto de liquidación. En todo caso el juez deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la disposición de los bienes al margen de la liquidación. En definitiva, esta cuestión —como tantas otras— dependerá de la jurisprudencia que se conforme en la casuística.

XIV. Recursos contra la sentencia de liquidación

Opinamos que procede la aplicación del recurso de reposición (art. 94, LCyQ) a pedido del fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, algún beneficiario o fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los beneficiarios). También procede el recurso de incompetencia (arts.94, 100 y 101, LCyQ).

  1. Efectos personales con relación al fiduciario

Sin perjuicio del deber de colaboración del fiduciario para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos (art. 102, LCyQ), ya fuere una persona física o por medio de los administradores si fuere una persona jurídica, no correspondería imponerle la restricción de salida del país porque el sujeto fiduciario no es un fallido sino que se trata de la liquidación del patrimonio fideicomitido y no del patrimonio “propio” —no fideicomitido— de dicho sujeto, como efecto de la separación patrimonial que supone el fideicomiso. Nuevamente vemos aquí una consecuencia de la bifrontalidad a la que ya nos referimos.

XVI. Determinación del pasivo

XVI.1. En el decreto de liquidación el juez adoptará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de él la fijación de la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la de presentación de los informes individual y general, respectivamente. Se abrirá así el período informativo en el que todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de liquidación, deben formular al liquidador el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.

XVI.2. Respecto de la causa no hay razón para omitir la aplicación de los celebres plenarios “Translínea S.A.” (16) y “Difry S.R.L.” (17) que tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos entre el concursado y sus acreedores de favor, que puedan contribuir de ese modo al abultamiento del pasivo a verificar y así conducir a la licuación del pasivo a favor de prestanombres.

XVI.3. Resulta de aplicación el art.125, LCyQ en lo que hace al principio de universalidad o generalidad: declarada la liquidación todos los acreedores quedan sometidos a dicho proceso.

El art. 126 de la LCyQ se aplica plenamente: todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista en el art. 200 de la misma ley.

En cuanto a los acreedores eventuales, como por ejemplo los créditos sujetos a condición suspensiva, los fiadores o garantes de las obligaciones contraídas por el fiduciario, los que dependen de un pronunciamiento judicial, opinamos que pueden ingresar en la liquidación aunque condicionados a la consolidación de su crédito o a que se despeje la eventualidad.

XVI.4. Corresponde la aplicación del art. 128, LCyQ, en cuanto a que se produce el vencimiento de las obligaciones pendientes de plazo, con la deducción de los intereses legales por el lapso que anticipa su pago si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según el título.

XVI.5. Respecto del período informativo, se aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose el esquema procedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las facultades de información del liquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus créditos, el período de observación y su mecánica, y por último el informe individual del art. 35 y el general del art.40 de la citada ley. El Juez deberá resolver acerca de la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no observados por el liquidador, el fiduciario o los acreedores, es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. También entendemos aplicable el art. 37, LCyQ, en cuanto a los efectos de la referida decisión judicial (18).

XVII. Efectos generales sobre las relaciones jurídicas preexistentes

XVII.1. Declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen (art.125, LCyQ). Los acreedores con hipoteca o prenda (por ejemplo), pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art. 209, sin necesidad de verificar previamente.

XVII.2. Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la liquidación por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en el país, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor a la del vencimiento, si este fuere anterior (art. 127, LCyQ).

XVII.3. La declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos. Las obligaciones pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación (art. 128, LCyQ) del fideicomiso.

XVII.4. Es fundamental la cristalización del pasivo o de los créditos individualmente considerados (art. 129, LCyQ), es decir la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración de liquidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad de compensar cuando no se ha operado antes de la liquidación, de conformidad con lo previsto en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que la “cristalización” se aplica a la liquidación del patrimonio fiduciario porque es absolutamente funcional a sus fines y supone que los bienes a liquidar serán escasos en relación a la posibilidad de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. Sin embargo opinamos que así como deberá respetarse el rango de los créditos —privilegiados, quirografarios, etc.- en la distribución también, para ser consistentes con el ordenamiento jurídico, debería respetarse la previsión del segundo párrafo del citado art. 129: “…los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la liquidación y el capital”.

XVII.5. En cuanto a las acciones judiciales iniciadas contra el fideicomiso, entendemos que la liquidación provocará el fuero de atracción debiendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas, prendas) sobre bienes que corresponden al patrimonio fiduciario se rige por los arts. 126, párr. 2º, y 209 de la LCyQ.

XVII.6. Los terceros titulares de bienes entregados al fiduciario no destinados a transferir el dominio pueden solicitar su restitución, antes de que hubieran sido enajenados (arts. 138 y 188, LCyQ).Cuando se trate de bienes por título destinado a transferir el dominio pueden readquirir la posesión en los términos previstos en los arts. 139, 140 y 141, LCyQ.

XVII.7. Por último, el liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142, LCyQ).

XVIII. Efectos sobre ciertas relaciones jurídicas en particular

XVIII.1. Cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144 de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

XVIII.2. Entendemos que la liquidación resuelve entre otros contratos los de ejecución continuada, los normativos, los mandatos, y los de cuenta corriente (art.147, LCyQ). Si el fiduciario hubiera otorgado poderes el decreto de liquidación debería provocar la caducidad automática de los mismos. Sobre este particular no vemos una diferencia substancial si comparamos la situación del fallido y las razones por las que se produce ese efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que es característico de la quiebra requerirá, como en otras tantas circunstancias, decisiones jurisprudenciales que lo convaliden.

XVIII.3. Continúan los contratos de seguro de daños patrimoniales, el asegurador es acreedor de la liquidación por el total de la prima impaga (art.154, LCyQ).

XVIII.4. Respecto de los Boletos de Compraventa de inmuebles, supuesto que puede darse en los fideicomisos inmobiliarios, consideramos aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aquellos que fueron otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el 25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble. Una hipótesis aún más frecuente será la de los beneficiarios, de un fideicomiso inmobiliario con característica “asociativa”, que efectuaron aportes para adquirir una unidad en un emprendimiento al costo o precio fijo. En estos casos, si bien no estamos frente a un boleto de compraventa sino a la típica relación creditoria que vincula al beneficiario con el fideicomiso, pensamos que la relación y el objeto hacen asimilable la situación al supuesto del art. 146 citado. En este caso resultaría aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: “En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.”. La norma a su vez prevé que el juez deberá disponer que se otorgue al comprador, o en su caso el beneficiario, la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. Obviamente nos estamos refiriendo a obras terminadas que estuvieran en condiciones de ser escrituradas.

XIX. Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores. Procedencia del sistema de ineficacias concursales

XIX.1. La aplicación del régimen de ineficacia concursal, dentro de procedimiento de liquidación del patrimonio fiduciario en el régimen establecido el PR, es una cuestión que puede suscitar dudas. Deberá decidirse si el sistema de que dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será aplicable en materia de fideicomisos. Sin duda no es una cuestión menor.

XIX.2. Recordemos que el estado de cesación de pagos que precede a la quiebra incide sobre las relaciONES jurídicas contraídas por el deudor en un período anterior a la sentencia de falencia. Ese lapso es el denominado “período de sospecha” (art. 116, LCyQ) que esencialmente incide en las acciones de recomposición patrimonial por actos de simulación o fraude.

XIX.3. Papa, al comentar el PR, sostiene que “… la reforma ha incorporado la acción de ineficacia concursal, regulada expresamente por la ley de concursos, en consecuencia, resultan de aplicación operativa —en el caso de que finalmente se apruebe el Código Civil y Comercial unificado— las normas atinentes a la revocabilidad de aquellos actos que podrían ser judicialmente calificados como ineficaces, ya sean de pleno derecho o por conocimiento de terceros, que hayan tenido lugar durante el período de sospecha” (19).

XIX.4. Si la jurisprudencia entendiera que no procede aplicar el régimen específico de ineficacias concursales en la liquidación de fideicomisos, amén de la simulación quedará únicamente la posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción pauliana— de los arts. 338 y concs. del PR.

XIX.5. En el régimen del art. 16 de la vigente ley 24.441, al establecerse por vía doctrinal y luego jurisprudencial la aplicación analógica de la LCyQ y/o el régimen de liquidación societaria, hay quien opina que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (período de sospecha) no es aplicable el proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que la aplicación analógica no llega al extremo de autorizar un régimen tan severo como el de las ineficacias concursales (20).

XIX.6. En los escasos procesos de liquidación judicial de fideicomisos en el régimen actual, los juzgados intervinientes no ordenaron establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles de revocatoria (21) Si bien es un argumento de peso que, en la aplicación analógica de las normas de la LCyQ, para suplir el vació de la ley 24.441, el criterio sobre este particular debería ser restrictivo, ello no conduce necesariamente a que los jueces lo mantengan en el régimen del PR, donde expresamente está autorizada la aplicación de las normas de la LCyQ “en lo pertinente”. Ya no estaríamos frente a una creación pretoriana como en la actualidad.

XIX.7. Sin duda la adopción de ese régimen posibilitaría una vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el fraude, que —además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias concursales, como ocurre en la LCyQ (art.120). Sin perjuicio de ello, es innegable que introduciría un factor de incertidumbre que hoy no existe.

  1. Liquidación y distribución

XX.1. De conformidad con el art. 1670 del PR pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades. Nuestra posición es que en la vigente ley 24.441 las universalidades también pueden ser objeto del contrato (22). Esta admisión del PR permite, en el escenario de liquidación, posibilidades de realización de los bienes en el marco de las diversas vías que autoriza la LCyQ.

XX.2. Recordemos que el art. 204 de la citada ley establece como regla general que la realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, estableciendo un orden preferente, procurando como regla la enajenación como unidad, para luego, en caso de ser ésta inconveniente, la realización individual de los bienes que componen el patrimonio. Así sería posible enajenar —por ejemplo— un fondo agropecuario o un emprendimiento en marcha, sin tener que limitar el proceso de enajenación al desguace y venta de los bienes de manera fraccionada, con pérdida del valor que supone la unidad organizada.

XX.3. En la realización de bienes las pautas serán las que disponen los arts. 203 a 217 de la LCyQ, de acuerdo a las características de los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido. En lo que respecta a la realización de los bienes, las disposiciones de los arts. 203 y ss. de la LCyQ son compatibles con la liquidación del patrimonio fiduciario. Tanto respecto a la oportunidad (art.203): debe comenzar una vez decretada la liquidación. Deberá hacerse en la forma más conveniente al propósito del proceso de liquidación.

XX.4. Las distintas formas (en conjunto, enajenación singular de todo o por partes) dependerá de la especie de bienes que integran el patrimonio separado.

XX.5. En cuanto a la distribución vemos la pertinencia de que el juez fiscalice la distribución siguiendo la directiva del art. 218 de la LCyQ. Diez días después de aprobada la última enajenación, el liquidador debe presentar un informe que contenga: 1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes, 2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno, 3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas, 4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias.

XX.6. Presentado el informe, el juez regula los honorarios del liquidador. No resulta claro que deba hacerlo conforme las pautas de la LCyQ (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pautas del art. 15 la ley 21.839 en lo que respecta al profesional que revista la condición de abogado y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara de contadores públicos. Obviamente los parámetros de las dos últimas son mas ventajosos que la regulación de las normas concursales sobre el particular. Creemos que los jueces se inclinarán por estas últimas.

XX.7. Respecto de los créditos laborales opinamos que corresponde la aplicación del pronto pago (arts.16 y 183 LCyQ), a través de los fondos que ingresen como consecuencia de los actos de liquidación de los bienes. Entendemos que la calidad alimentaria de los fondos requeridos y el propósito tuitivo de la norma determinan su aplicación. En tal sentido no hay al respecto diferencia substancial entre una liquidación como la prevista en el art. 1687 del PR y una quiebra.

XX.8. También tenemos una opinión favorable respecto del pago preferente de los “gastos de conservación y de justicia” (art. 240, LCyQ). Estos créditos son los individualizados en distintas normas de la citada ley (vg. arts.138 in fine, 154, 182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptualizan como de “conservación, administración y liquidación” por el juez. Hacen a la preservación de los bienes sujetos a liquidación y a la viabilidad económica del proceso liquidativo. Su atención en definitiva resulta en beneficio de todos los acreedores. Su misma condición de preferencia respecto de los demás créditos, postergados únicamente por los privilegiados especiales, y la circunstancia de que no deban esperar a la distribución general de los bienes liquidados habla de su importancia.

XXI. Los privilegios

XXI.1. Otra cuestión central es la de los privilegios en el proceso de liquidación. El art. 1687 del PR a la vez que alinea la liquidación del patrimonio fiduciario a las normas concursales —sin incluirlo en su régimen— suprimió por innecesario el párrafo del art. 16 de la vigente ley 24.441 que dispone la distribución del producido entregándolo “…a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra…”.-

XXI.2. Sin lugar a dudas en el régimen del PR se conserva esa inteligencia. En consecuencia deberá observarse la prelación impuesta por los arts. 239 a 250 y concs. de la LCyQ. La aplicación de los principios que en esta materia informan el régimen concursal son absolutamente compatibles con una liquidación de patrimonio cuya directiva legal es la de aplicarle esa normativa “en lo que sea pertinente”. Nos referimos a los principios de “autosuficiencia”, art.239, párr. 1º, LCyQ: “Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones” y al principio de legalidad, es decir que los privilegios nacen solamente de la ley. La interpretación acerca de su existencia es restrictiva, no se admite la analogía; en caso de duda debe estarse a la inexistencia. Como principio el privilegio cubre al capital, salvo excepciones como la del art. 242, LCyQ.

XXI.3. Por último queda por dilucidar si los beneficiarios y fideicomisarios, acreedores del fideicomiso por naturaleza, tienen un tratamiento en la ley distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio fiduciario. Obviamente no nos estamos refiriendo a los beneficiarios que, además de ser partes del contrato de fideicomiso, gozan de algún privilegio específico como —por ejemplo— contar con una garantía hipotecaria adicional, o bien se hallan bajo algún régimen de subordinación convencional.

XXI.4. La normativa del PR no distingue a los beneficiarios y fideicomisarios del resto de los acreedores y menos la LCyQ. Como consecuencia de ello y dado que, como dijimos, los privilegios nacen solamente de la ley, opinamos que los beneficiarios y fideicomisarios no gozan de ningún tratamiento especial por esa sola calidad, ya sea para mejorar su posición o para relegarlos.

XXII. Continuación de la explotación

Dentro de la profusa variedad de negocios fiduciarios puede darse la posibilidad de que dentro de su finalidad contengan alguna clase de emprendimiento productivo o desarrollo de bienes con significación económica. Como ejemplo mencionamos los fondos fiduciarios de explotación agrícola. Dependerá del estadio en que se hallen, es decir el grado de avance del emprendimiento o la explotación que justifiquen la continuación, al menos hasta que se termine el ciclo productivo con, por ejemplo, el levantamiento y comercialización de la cosecha. Puede pensarse entonces en la solución que proveen los arts. 189 y sigs. de la sección II “continuación de la explotación de la empresa”, con la adaptación que requiere el supuesto planteado, siempre que de ello no resulte perjuicio para los demás acreedores. Si bien no se trata de una “empresa” en sentido jurídico, la situación podría ser asimilable. Se trata de una solución que no puede generalizarse sino que depende de las circunstancias de caso en concreto.

XXIII. Efectos de la liquidación sobre el contrato de trabajo

Si se diera el supuesto de la liquidación de un fideicomiso que tuviera contratos de trabajo a su cargo, procedería lo previsto en el art.196 LCyQ, con el derecho a la verificación de los créditos laborales conforme lo dispuesto en los arts. 241, inc.2 y 246, inc.1º.

XXIV. Realización de bienes

La realización de los bienes fideicomitidos se hace por el liquidador y debe comenzar de inmediato, salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de liquidación (art.203, LCyQ). El procedimiento estará sujeto —con adaptación a los supuestos concretos— a las disposiciones de los arts. 204 a 217 de la LCyQ.

XXV. Informe final y distribución

Son pertinentes las disposiciones de la Sección Segunda, Capítulo VI, relativas al informe final y la distribución del producido de la liquidación; esto es, el art. 218 sobre el informe final, el art.219 sobre notificaciones, el art. 220 relativo a las reservas de fondos que deben efectuarse, el art. 221 sobre pago del dividendo que corresponde a cada acreedor en el producido de la liquidación, el art. 222 sobre distribuciones complementarias, el art.223 para los acreedores presentados tardíamente y el art.224 sobre la caducidad del derecho al cobro del dividendo que distribuyo la liquidación.

XXVI. Clausura por distribución final. Falta de activo

XXVI.1. Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ: realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. Pasados dos años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento sin que se reabra, el juez pude disponer la conclusión de la liquidación.

XXVI.2. En el supuesto de falta de activo deberá disponerse la clausura por esa causal (art.232) con las consecuencias que prevé el art.233: presunción de fraude y comunicación a la justicia penal.

XXVII. Reglas procesales

Las prescripciones contendidas en los arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas procesales aplicables en los concursos son compatibles con el proceso de liquidación del patrimonio fiduciario. No se ven razones para considerarlas impertinentes.

XXVIII. Conclusión

XXVIII.1. Si bien hay quien hubiera preferido incorporar el fideicomiso lisa y llanamente al régimen de la LCyQ, opinamos que esa política no sería más conveniente a la luz de la experiencia habida. Hay un dato que llama a la reflexión: recién a fines del año 2010 se produjo el primer precedente jurisprudencial de liquidación judicial de un fideicomiso, siendo que la ley 24.441 es del año 1995. En casi quince años de vigencia y de desarrollo exponencial de la figura no hay evidencia que obligue a adoptar una política legislativa más radical que la propuesta en el PR. Es un dato indiscutible de la realidad, aún cuando el fenómeno se explique por más de una causa.

XXVIII.2. Aunque la experiencia jurisprudencial todavía es escasa, por ahora pudimos comprobar que la aplicación de este régimen intermedio en el ámbito de la ley 24.441, sin recepción legislativa y solo impuesto por la vía de la aplicación analógica, parece ser dinámico y eficiente.

XXVIII.3. Sin duda, esos antecedentes fueron debidamente meritados por los redactores. Por esas razones el paso que ideo el PR subsana el vacío existente en la ley vigente sin producir un cambio más radical que podría actuar en disfavor de la figura. 28.4. Para no encorsetar el fideicomiso directamente dentro del régimen concursal, se busco una solución más flexible que sea compatible con las características de multifuncionalidad de la figura, como continente o articulador de una variedad casi incontable de negocios. Vemos que la solución proyectada le da al juez la herramienta normativa de la LCyQ y a la vez la posibilidad de emplearlas de acuerdo a la especial naturaleza del fideicomiso y a las circunstancias del caso concreto. Es un dato más a tener en cuenta a favor de la política legislativa elegida por los redactores.

(1) Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.”, LA LEY 04/08/2010, 1.

 

(2) C. Nac. Com., sala A, inédito 3/4/2009 “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L”, (expte. 68118/2008); Juzg. Nac. 1ª Com. nro. 10, sec. nro. 20, in re “Fideicomiso South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (exp. 090895)”, 24/11/2009, fallo firme; “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL”, (exp. 089866).

 

(3) Games, L. M. F. – Esparza, G. A., Fideicomiso y concursos, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 36, con reservas ven alguna posibilidad de concurso.

 

(4) Malumián, N. – Diplotti, Adrián G. – Gutiérrez, Pablo, Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y Carregal, Mario, Fideicomiso, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, afirman que los fideicomisos pueden ser objeto de Acuerdos Preventivos Extrajudiciales —APE—, argumentando que no están prohibidos por la ley 24.441 ni en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.

 

(5) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Ábaco, Buenos Aires, 2004, ps. 310 y ss.; en el mismo sentido, Ise Figueroa, Tomás, “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, LL 1999-A-899; Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial de fideicomisos”, LL 16/10/2013, 1.

 

(6) C. Nac. Com., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online: AR/JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34, por resolución del 12/09/11 firme.

 

(7) Kiper, Claudio M. – Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”.- LA LEY 12/05/2011, 3.

 

(8) Juzgado. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 7, Sec. 13.

 

(9) Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34.

 

(10) Kiper, Claudio M.- Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en el Proyecto de Código”, LL, 27/08/2012, 1.

 

(11) Márquez, José Fernando El fideicomiso en el Proyecto de Código, LL. 13/08/2012, 1.

 

(12) Truffat, Daniel, informe sobre: “El fideicomiso frente al concurso. La conflictiva relación entre el fideicomiso y la cesación de pagos”, en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, México, D.F. 17 a 19 de mayo de 2012.

 

(13) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 38.

 

(14) Diccionario de la Lengua Española, edic. 22ª.

 

(15) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 46.

 

(16) CNCom. en pleno, 26/12/79, LL 1980-A-332.

 

(17) CNCom. en pleno, 19/08/80, , LL, 1980-C-78.

 

(18) “La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”.

 

(19) Papa, Rodolfo G., La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil, Errepar, Compendio Jurídico, tº 69, p. 53, Dic. 2012.

 

(20) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, editorial B de f, Bs.As., 2009, ps. 326 y 345.

 

(21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 2010-12-15 ~ Fideicomiso Ordinario Fidag, en “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”, Kiper, Claudio M. Lisoprawski, Silvio, LA LEY 12/05/2011; “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial”, JNCom, N° 17 Sec, N° 34, LA LEY 14/02/2012, 5.

 

(22) López De Zavalía, Fernando, “Teoría de los contratos”, Víctor de Zavalía, Bs. As., 1995, t. V, p. 796