Legislación del Día: Se modifican las normas sobre Protección de los usuarios de servicios financieros.

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BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
COMUNICACIÓN “A” 5591. 10/06/2014. Ref.: Circular RUNOR 1 – 1073. Protección de los usuarios de servicios financieros. Aumentos en las comisiones por parte de las entidades financieras y las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito y/o compra.
A LAS ENTIDADES FINANCIERAS,
A LAS EMPRESAS NO FINANCIERAS EMISORAS DE TARJETAS DE CREDITO,
A LAS CAJAS DE CREDITO COOPERATIVAS (LEY 26.173):
Nos dirigimos a Uds. para comunicarles que esta Institución ha adoptado la siguiente resolución:
“1. Sustituir, con vigencia a partir del día siguiente al que se dé a conocer esta comunicación, el punto 2.5. de la Sección 2. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros” por lo siguiente:
“2.5. Información al Banco Central.
Las entidades financieras y las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito que ofrezcan y comercialicen productos y/o servicios que se perfeccionan con la firma o aceptación de contratos con cláusulas preestablecidas (contratos de adhesión), deberán informar las comisiones y cargos que cobren a los usuarios de servicios financieros mencionados en el punto 2.4. a la Gerencia Principal de Protección al Usuario de Servicios Financieros del Banco Central de la República Argentina.
Cuando se trate de productos y/o servicios financieros que no sean considerados básicos —conforme se define en el punto 5.5.1.—, las modificaciones a las comisiones que deseen implementar deberán ser previamente informadas a dicha Gerencia Principal y sólo podrán ser notificadas a aquellos usuarios de servicios financieros luego de transcurridos treinta (30) días corridos desde la fecha de información al BCRA. También deberán informar las modificaciones de los cargos.
En el caso de los productos y/o servicios financieros considerados básicos, las entidades financieras y las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito deberán contar con autorización previa del Banco Central para efectuar aumentos en las comisiones, de acuerdo con el procedimiento definido en el punto 5.5.2.
Las reducciones en las comisiones y/o cargos podrán aplicarse sin demora, sin perjuicio de que deberán ser informadas al BCRA dentro de los treinta (30) días corridos siguientes de su aplicación.”
2. Establecer que lo dispuesto en el punto 1. será de aplicación, tanto respecto de las nuevas informaciones al Banco Central relacionadas con incrementos de comisiones y/o cargos como de aquellas informaciones a esta Institución correspondientes a aumentos que aún no se hayan comunicado a los usuarios de servicios financieros.
3. Disponer que no se autorizarán aumentos de comisiones de los productos y/o servicios financieros considerados “básicos” respecto de las vigentes durante el año 2013 —consideradas en su conjunto y como diferencia de valores promedio anuales— superiores al nivel que esta Institución determine, independientemente de la cantidad de revisiones que se efectúen en el período.
4. Incorporar, con vigencia a partir del día siguiente al que se dé a conocer esta comunicación, como punto 5.5. de la Sección 5. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros” el siguiente:
“5.5. Aumentos de comisiones.
5.5.1. Productos y servicios financieros considerados básicos.
Se entenderán por tales, en la medida que los sujetos obligados los ofrezcan, únicamente los siguientes:
5.5.1.1. Caja de ahorros en pesos: mantenimiento de cuenta, emisión y reposición de tarjeta de débito asociada, extracción adicional en cajeros automáticos de la red de la entidad y de otras redes del país.
5.5.1.2. Cuenta básica: mantenimiento de cuenta y extracciones excedentes por cajeros automáticos de otras entidades en la misma red de la entidad y en otras redes del país.
5.5.1.3. Cuenta gratuita universal: extracciones por cajeros automáticos de otras entidades en la misma red de la entidad y en otras redes del país.
5.5.1.4. Cuenta corriente bancaria: emisión y reposición de tarjeta de débito asociada, mantenimiento de cuenta y talonario de cheques de 25 unidades (o, en su ausencia, de la cantidad más cercana a 25).
5.5.1.5. Cuentas a la vista abiertas en cajas de crédito cooperativas: emisión y reposición de tarjeta de débito asociada y mantenimiento de cuenta.
5.5.1.6. Tarjetas de crédito y/o de compra: comisiones por la puesta a disposición y/o uso de ese servicio.
5.5.1.7. Paquete básico de productos y/o servicios (mínimo): comisiones por la puesta a disposición y/o uso de ese servicio. Se considerarán tales a los integrados por alguna de las cuentas mencionadas en los puntos 5.5.1.1. a 5.5.1.3. y por una tarjeta de crédito y/o de compra, sin perjuicio de que deberán detallarse los productos y/o servicios que lo integran.
5.5.1.8. Paquete básico de productos y/o servicios vinculados a cuentas de la seguridad social: comisiones por la puesta a disposición y/o uso de ese servicio. Se considerará en esos términos el paquete de productos y/o servicios que cuente con mayor cantidad de beneficiarios de prestaciones de la seguridad social adheridos en la entidad financiera.
Sin perjuicio de lo anterior, y sujeto a previa autorización de este Banco Central, los sujetos obligados podrán incorporar otros productos, servicios y/o paquetes básicos a este listado.
5.5.2. Autorización del Banco Central a las entidades financieras y a las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito respecto del aumento de comisiones de productos y/o servicios financieros considerados básicos.
Las entidades financieras y las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito deberán presentar una nota dirigida a la Gerencia Principal de Protección al Usuario de Servicios Financieros del Banco Central, en la cual se informarán:
5.5.2.1. El/los producto/s y/o servicio/s financiero/s respecto del/los cual/es se solicita autorización de aumento de comisiones, indicando el nuevo precio que proyectan percibir.
5.5.2.2. Respecto de cada uno de los conceptos a que se refiere el punto 5.5.2.1.:
i. descripción de los productos y/o servicios brindados,
ii. periodicidad del cobro de la comisión,
iii. cantidad de usuarios de servicios financieros que abonaron comisiones por cada uno de esos conceptos, en el año calendario anterior y en el año actual hasta la fecha de presentación de la solicitud de autorización, e
iv. importe total que los usuarios de servicios financieros abonaron en concepto de comisiones por cada uno de esos conceptos, en el año calendario anterior y en el año actual hasta la fecha de presentación de la solicitud de autorización.
5.5.2.3. Los fundamentos técnicos y económicos del aumento proyectado, de acuerdo con los requisitos establecidos en el punto 2.3.2.1. de la Sección 2.
En materia de cargos y comisiones resulta de aplicación lo previsto por el punto 2.3.2.1. de la Sección 2. y respecto de las cuentas de depósito las normas pertinentes que rigen su funcionamiento.”
Oportunamente les haremos llegar las hojas que corresponda incorporar en los pertinentes textos ordenados.
Saludamos a Uds. atentamente.
BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA
DARIO C. STEFANELLI, Gerente Principal de Emisión y Aplicaciones Normativas. — JUAN C. ISI, Gerente General.

Doctrina del Día: Digesto Jurídico Argentino – Por Paula M. Bertol

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El 15 de julio ingresó a la Cámara de Diputados el proyecto de Digesto Jurídico Argentino elaborado por el Poder Ejecutivo según lo disponía la ley 24.967. El proyecto recorrió un camino de incertidumbres, cuestionamientos y denuncias que nos obligan a ser extremadamente cuidadosos en cuanto a su consideración final y aprobación. Para comprender la importancia del tema basta con pensar que una vez que el Congreso apruebe el Digesto, este será consagrado como único derecho vigente en las materias que comprenda. Muchos derechos, obligaciones y relaciones jurídicas se ponen en juicio cuando se lleva adelante una depuración del ordenamiento jurídico. Un digesto es un instrumento importantísimo para dotar de mayor seguridad jurídica a un país, y su realización supone decisiones difíciles en cuanto a la efectiva vigencia de normas que han sido sometidas a sucesivas derogaciones implícitas; típicas de un quehacer jurídico nacional que nunca ha sido muy partidario de respetar normas técnicas en la elaboración de sus leyes. La famosa frase “Derógase todo lo que se oponga a la presente ley” ha sido y es fuente de todas las inseguridades.

Según la ley 24.967 el Poder Ejecutivo es el encargado de la confección del Digesto Jurídico Argentino. Una vez concluido, el proyecto de Digesto debe ser elevado al Congreso de la Nación y con su aprobación se entenderán derogadas todas las normas que no se hubieren incorporado al mismo hasta la fecha de la consolidación como legislación nacional general vigente y su respectiva reglamentación.

Por su parte, en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Bicameral de Seguimiento y Coordinación para la Confección del Digesto Jurídico – Argentino tiene a su cargo el seguimiento de las tareas del Poder Ejecutivo. La ley 24967 establece que el Ejecutivo debe informar al Congreso regularmente de sus progresos en la elaboración del proyecto, situación que nunca se verificó en más de diez años desde la sanción de la ley y del comienzo de los trabajos en la Universidad de Buenos Aires, primero, y en el ejecutivo, luego, a través de distintas comisiones de juristas.

Todos los plazos establecidos en la ley para cada instancia, ejecutiva y legislativa, se encuentran vencidos y varias de las normas incumplidas. Al tratar el proyecto y revisar sus Anexos, el Congreso deberá resolver varias cuestiones: corregir plazos, ajustar el contenido propuesto en el proyecto de Digesto, si este difiere de lo estipulado en la ley, así como las categorías de ordenamiento, si estas también se apartan de lo normado por la 24.967 y, sobre todo, deberá resolver sobre la actualización del Digesto, ya que este llega hasta el 31 de mayo de 2011 y solo se incluyen las leyes 26.683 y 26.684 posteriores a esa fecha.

El Congreso cuenta con servicios técnicos adecuados para realizar la revisión del Digesto, tal como quedó demostrado en la oportunidad de analizar la legislación delegada. Las Direcciones de Información Parlamentaria, Referencia Legislativa y la Biblioteca, así como profesionales con amplia experiencia, formados en comisiones y bloques parlamentarios, pueden acometer una tarea completa y exhaustiva de revisión, auxiliados por los mismos sistemas informáticos, que permitieron a los juristas revisar las bases de datos desde sus lugares de trabajo o residencia.

Nos preocupa, sobre todo, examinar si se corrigieron los errores de contenido, metodológicos, y de tipeo que motivaron distintos pedidos de informes en la Cámara de Diputados desde 2006 a la fecha (versiones distintas de las mismas leyes; omisiones, falta de inclusión de temas, modificación de las categorías de ordenamiento; exclusión de los decretos reglamentarios, etc.). Vale aquí resaltar que según la propia ley 24.967, y de acuerdo con las atribuciones constitucionales de nuestros órganos de gobierno, el Poder Ejecutivo no puede introducir modificaciones que alteren ni la letra ni el espíritu de las leyes vigentes.

El envío del Proyecto de Digesto Jurídico Argentino al Congreso cierra una importante etapa en el cumplimiento de la ley 24.967 e inicia la concreta participación del órgano legislativo en el tema. Tiempo, dedicación y profesionalismo permitirán completar el proyecto, y el Parlamento Argentino está en condiciones de proveer un excelente resultado.

Doctrina Clásica: Los daños al medio ambiente en el marco de la realidad económica – Por Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M.

Doctrina

I. Introducción

1. El Derecho económico. Antes de ahora hemos señalado como una obviedad (1) que “no hay una concepción uniforme sobre el derecho económico”(2). Así, entre otras alternativas, puede ser entendido como un sistema en que todo el derecho se penetra del espíritu de la economía (3), llevando el foco de atención a los hechos de la vida (4); o sostenerse que es el regulador de los procesos económicos de producción, distribución, circulación y consumo (5); o predicarse que se trata de una rama especial (6), o del derecho de la empresa (7), o el propio de la economía organizada (8), o el de la economía dirigida por el Estado (9).

La interrelación de lo jurídico con lo económico –que está en el trasfondo de cualquiera de esas definiciones– en la actualidad es generalmente admitida (10).

2. Aplicaciones en el derecho común. A veces inadvertidamente la realidad económica aparece como sustento de muchas de las soluciones del derecho tradicional. Tal es el caso, a guisa de ejemplo, del privilegio que se asigna a la voluntad real en los negocios simulados e indirectos; de la restricción de las garantías por evicción y por vicios redhibitorios en los contratos gratuitos; de la presunción acerca de que la donación remuneratoria encubre un contrato de cambio; del otorgamiento de acciones directas derivadas de subcontratos, en cuanto se sustentan en el principio que veda el enriquecimiento sin causal; etcétera. También ha servido como motor de normas o de soluciones especiales: en las concepciones que privilegian a los jurídicamente débiles; en los preceptos atinentes a la teoría de la lesión y a la doctrina de la imprevisión; en la actualización monetaria, tanto cuando se la permite, se la limita, o se la prohíbe; en la desestimación de la personalidad jurídica (teoría del disregard of legal entity); al descalificar, en el derecho de familia, los negocios indirectos tendientes a trasgredir el sistema imperativo de la sociedad conyugal, y en el derecho sucesorio, los que pretenden vulnerar la legítima hereditaria; etcétera.

Es preciso, sin embargo, no incurrir en confusión de roles; el jurista, en su interpretación, está precisado a “aplicar el modelo ético y de justicia y valorar los deberes recíprocos disciplinados por la ley”, a diferencia del operador económico que se limita a “describir cómo opera el mundo”(11), pues no ha de soslayarse que “todo derecho, incluso éste de la economía, debe estar penetrado del sentido moral que es consustancial con el concepto de Derecho”(12).

En la Argentina, las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), por unanimidad, declararon que “no se debe incurrir en la confusión de los roles: el jurista, en su interpretación, está precisado a aplicar el modelo ético y de justicia y valorar los deberes recíprocos disciplinados por la ley, a diferencia del operador económico que se limita a describir cómo opera el mundo”, por lo cual la interpretación jurídica “no debe limitarse a una mera captación de los hechos”. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991), también por unanimidad, entendieron que “el análisis económico del Derecho debe someterse por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social”; que “los criterios de eficiencia y de maximización de la riqueza son insuficientes por sí solos para fundar soluciones jurídicas”; que “es positivo rescatar del análisis económico, entre otras, las notas siguientes: su estudio ex ante, su preocupación por describir la realidad económica y por elaborar conceptos que sirvan para predecir las consecuencias que se producirán ante un cambio en las condiciones dadas”; y que “no es conveniente el análisis económico en abstracto prescindente de las condiciones socioeconómicas de la comunidad en que deba aplicarse”.

3. Incidencia sobre la responsabilidad civil. En el campo específico de la responsabilidad civil los fenómenos económicos también han repercutido notablemente (13).

El denominado riesgo – provecho, cuyo origen puede ser detectado en el Derecho Romano (14), es uno de los fundamentos de la responsabilidad objetiva. Otra manifestación resulta de la denominada responsabilidad-caución, en cuanto involucra al contratante por el hecho de terceros que haya introducido en la ejecución del contrato (15). La noción de garantía, a su vez, puede sustentar la responsabilidad del comitente, cuando es asignada con carácter irrefragable.

Es frecuente que el sistema estatutario imponga a un sujeto cierto tributo económico, mediante el mecanismo de desorbitar el requisito de la causalidad. Tal sucede en materia de relaciones laborales, al asignar al empleador responsabilidad por el accidente in itinere. También en la noción de indiferencia de la concausa, que amplía el ámbito de la responsabilidad al prescindir del descuento de la incidencia de factores que desvían el curso de los sucesos, y aparece incorporada, para los daños nucleares, en el art. IV, párr. 4° de la Convención de Viena de 1963, y para los productos, en el art. 5°, inc. 2° del Convenio del Consejo de Europa de 1977 y en el art. 8°, inc. 2° de la Directiva de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) de 1985.

En materia de responsabilidad colectiva se ha asignado virtualidad a la participación en el mercado, o market share (16), o a la proporción de uso de un aeropuerto (17).

En cuanto a los denominados riesgos del desarrollo (18), se ha controvertido sobre quién deben pesar; en la Argentina, las Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros (Mar del Plata, 1989) propiciaron ponerlos a cargo del productor –como garante de la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad–, o del profesional de la salud, según los casos (19).

II. Responsabilidad por daños al medio ambiente

4. Emplazamiento de la cuestión. Actualmente tiene amplia difusión –en el saber popular, y en la ciencia jurídica– la temática atinente a la ecología (del griego oikos, lugar para vivir, y logos, conocimiento, ciencia). La opinión pública expresa preocupación por la contaminación del aire, el agua y el suelo, y reclama soluciones, porque la cuestión concierne no sólo a la calidad de vida, sino a la propia superviviencia de la especie humana. En la Argentina, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) predicaron que “el derecho a la conservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas de nuestra Constitución Nacional”.

Va de suyo que algunos de los factores contaminantes son incontrolables por el hombre (verbigracia las erupciones volcánicas), pero otros dependen directamente de su acción. Estos últimos han tenido expansión a partir de la denominada Revolución Industrial (hoy Postindustrial), contribuyendo a ello el rápido incremento de la población mundial, y el reclamo generalizado de un mejor nivel de vida, que produce un notorio incremento en los desechos; este fenómeno ha sido designado como “demanda de contaminación”(20). Sin embargo, sus causas no pueden ser atribuidas exclusivamente al progreso tecnológico: una usina nuclear, verbigracia, contamina menos que las chimeneas que antes eran necesarias para generar igual cantidad de energía, y en los países subdesarrollados suele haber mayor contaminación que en los centrales.

La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de acción (21); el intervencionista, de carácter publicístico, y el neoliberal.

a) En el criterio intervencionista, es frecuente la adopción de medidas de prevención, consistentes en la regulación de la actividad, que puede llegar a ser prohibida. Es también utilizable el régimen de premios y castigos, por ejemplo, mediante el otorgamiento de subsidios a favor de los empresarios que no contaminan el ambiente, o a través del régimen de tributos diferenciales, gravando al que contamina y desgravando a quien protege el ambiente. También es dable la aplicación de sanciones penales.

b) Conforme al modelo neoliberal, se atiende a la propia responsabilidad de la empresa, que razonablemente ha de atender la opinión del público: cuando hay un reclamo generalizado de la comunidad, el empresario evita la contaminación. Pero, sin embargo, como la producción limpia suele ser más onerosa, muchas veces el propio público prefiere –verbigracia– electricidad más barata a aire más puro.

5. Cursos de acción. Es interesante tener en cuenta los programas de acción en materia de medio ambiente elaborados por la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea). Se recuerdan los principios formulados por los ministros de Medio Ambiente en Bonn, Alemania (31/10/72), en cuyo comunicado final fueron enunciados once, de los cuales serán considerados aquí los atinentes a la necesidad de acciones preventivas –con su nivel de acción apropiado a cada circunstancia– y a la responsabilidad del contaminador.

6. La prevención del daño. En teoría general, la prevención del daño plantea un problema de “tutela preventiva” tendiente a impedir “la realización posible”(22) de los daños, ya que, “cualquiera sea su fuente, deben ser evitados”(23).

Es que, si se permaneciera impasible frente a la ilicitud e, inclusive, ante la “aparición de un riesgo que compromete la chance de evitar un deterioro de la situación actual”(24), “ello importaría tanto como crear el derecho de perjudicar”(25).

En la Argentina hay clara conciencia del problema, con relación al cual las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, precitadas, declararon que “el análisis económico del Derecho no puede llevar a la justificación del daño injusto”, y que el resarcimiento “debe mantener el poder de disuasión preventiva”. En el aspecto concreto del medio ambiente, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, precitadas, entendieron que, “según el caso, podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o su reparación”; tal criterio es congruente con el del “Programa” del Consejo de Europa de 1973 –ratificado en los de 1977 y 1983– y del “Acta Unica Europea” de Luxemburgo de 1985.

Pero, claro está, en esta materia es preciso tener presente que, en tanto cierto grado de contaminación es inevitable (26), la degradación ambiental enrola en la categoría de daño intolerable (27).

7. Responsabilidad por contaminación. En la Argentina, en las ya citadas IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil se estableció que la responsabilidad es objetiva; que, en su caso, cabe la responsabilidad colectiva; y que “cada uno de los miembros de la comunidad” tiene legitimación activa para obtener la preservación del medio ambiente.

Esta solución fue ratificada por la ley 24.032, vetada por el decreto 2719/91, al prever la responsabilidad objetiva en razón de “actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización”, consagrar la responsabilidad colectiva y solidaria en razón de la actividad “riesgosa para los terceros”, y otorgar acción a “toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos”(28).

III. Prevención, responsabilidad y economía de mercado

8. Expectativas del hombre contemporáneo(29). Aun en el marco de la economía de mercado –en cuyo paradigma se desdibuja la incidencia de la actividad regulatoria del Estado–, la prevención del daño ambiental, y la consiguiente responsabilidad del contaminador, tienen su propia relevancia ontológica.

Se ha dicho, exactamente, que desatender los problemas derivados de la contaminación significa “una patología de la economía de mercado, que desvirtúa su sentido y afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignación de recursos”(30).

En el mercado de la sociedad industrial, en el cual la competencia se plantea en función de los precios, naturalmente incididos por los costos, quien los disminuye al no recurrir a los medios necesarios para evitar la contaminación distorsiona la competencia, por lo menos en dos aspectos: ofrece sus productos a menor precio –al no asumir los gastos para impedirla–, e impone el daño ambiental a terceros, como un costo que éstos se ven precisados a tomar a su cargo, sin compensación. En tal situación el costo no es comercial, sino social (31), en cuanto repercute injustamente sobre la comunidad, o alguno de sus sectores.

Pero, en tanto en el mercado clásico la competencia se planteaba sustancialmente sobre la base del menor precio, en el que es propio de la sociedad postindustrial, al haber una significativa diferenciación en la calidad de los productos, la decisión del consumidor está fuertemente determinada por ella; y, dentro de los niveles de calidad, suele exigir que el producto no sea nocivo, aunque el costo para hacerlo inocuo aumente el precio, privilegiando de tal modo la consigna de “producir mejor, aunque sea menester producir menos”(32). Se trata de lo que la Encíclica Centesimus Annus designa como “demanda de calidad”; “hoy –dice– el problema no es sólo ofrecer una cantidad de bienes suficientes, sino el de responder a una demanda de calidad: calidad de la mercancía que se produce y se consume; calidad de los servicios que se disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general”(33).

Al ingresarse en la Era Postindustrial se generalizan las expectativas de calidad de vida, que incluyen no sólo a lo individual sino también al contorno del consumidor, aun en cuanto “a los problemas ambientales”(34), los cuales implican “una creciente presión pública sobre la regulación de la nueva tecnología, para atajar el progresivo deterioro del medio ambiente físico”(35).

También en esta área, por consiguiente, la educación se convierte en eje del sistema, al contribuir a generar la conciencia general acerca del imperativo de no degradar el medio ambiente; lo cual adquiere profundo sentido solidarista, a cuyo centro, en definitiva, “se pone la tutela de la persona”(36), cuya integridad psicosomática debe protegerse “frente a los embates permanentes del medio”(37). Una lectura individualista proclama, en cambio, la “libertad para elegir los riesgos que queremos correr con nuestras propias vidas”(38); pero esa libertad no es aceptable cuando dichos riesgos se proyectan sobre los demás, porque de tal manera afectan los intereses de estos terceros, y legitiman sus reclamos.

9. La economía como condicionante de un derecho posible. En esta cuestión la ley suele ser insatisfactoria cuando no provee “suficientes incentivos para la conducta eficaz, porque las víctimas de los daños son demasiados pequeñas o demasiado grandes”(39). Es preciso, pues, como se vio (supra, N° 2), el auxilio de una teoría general, que ajuste el enfoque para dar solución adecuada a la tensión de intereses “entre lo individual, la comunidad y el Estado”, asumiendo la relevancia de establecer “qué significa un ser humano”, o “qué significa ser una persona y participar en una comunidad dada”(40).

Las respuestas a estos interrogantes son necesariamente tangentes con lo económico, porque el tema de la contaminación ambiental se vincula directamente con la actividad productiva. Las soluciones pueden ser esencialmente economicistas, o estar teñidas de valoración ética; ser realistas o resultar utópicas.

Desde ese enfoque economicista es dable proclamar que hay que reducir al máximo el costo comercial, despreocupándose del costo social. El mensaje al contaminador, en posición extrema, será “contamine y no pague”. Pero este criterio, claramente individualista, no condice con las actuales expectativas de la comunidad, que –según vimos– tiende a poner el acento en la calidad de vida.

Otro punto de vista se dirige al depredador proclamando “contamine y pague”. De tal modo se impone un costo social, que puede resultar de tributos diferenciales aplicables a quien no respeta al medio ambiente, o de la exención de ellos para quien lo resguarda; o de la indemnización impuesta a quien causa daños (41). Pero esa línea de ideas pasa por alto la noción esencial de prevención, que está en el eje del derecho de daños moderno; la optimización de los costos comerciales calcula cuánto cuesta evitar los daños y cuánto cuesta repararlos, y se decide por lo que insume menos (42), la prevención o la indemnización (43).

Como alternativa se ofrece el modelo ético de justicia, que enaltece esa prevención, en orden a respetar exigencias de calidad de vida, cuyo lema es “no contamine”. Los mecanismos del mercado pueden bastar para estos logros, en tanto la demanda privilegie esa calidad. Pero con frecuencia pueden resultar insuficientes, caso en el cual “es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano”(44).

En los países con economías en vías de desarrollo el discurso ético suele tropezarse con la crudeza de la realidad. Algunos no han ingresado todavía en plenitud en la Revolución Industrial, y sus mercados de oferta no diversificada obedecen a las reglas clásicas de la competencia fundada básicamente –o exclusivamente– en el menor precio. La preocupación de los gobiernos por mantener bajos los índices del costo de vida desalienta los buenos propósitos de quienes pretenden prevenir la degradación del medio ambiente con arbitrios que inciden en los costos. Las indemnizaciones de daños son simplemente nominales, porque se los valúa en montos inicuos, con lo cual carecen de toda incidencia en la función persuasiva de prevención. Los presupuestos estatales son exiguos, y atienden apenas, y si acaso, a necesidades básicas de seguridad, salud, educación y servicio de justicia. Habitualmente, también, los gobiernos ignoran la teoría del costo de los daños, soslayando de tal modo una importante herramienta que tiende a “poner a punto instrumentos económico-jurídicos integrados, que pueden ser utilizados por los responsables políticos cuando se presente la necesidad de opciones de gran relevancia social, que exijan la consideración de complejas series de variables”(45); así pasan por alto que, en términos macroeconómicos, la asunción de costos de prevención suele ser menos onerosa que las consecuencias derivadas de los daños ecológicos (46).

El derecho al desarrollo es proclamado con énfasis (47), pero no se logra sólo con buenos propósitos. De modo que, entretanto, en nuestros países corresponde poner los esfuerzos primordiales en la educación general(48), para que la opinión pública exija de los productores el cabal respecto de la calidad de vida, y reclame a sus políticos una congruente postura del Estado que, para ser eficaz, supone la consiguiente asignación de recursos (49). La solución adecuada –cuando menos por ahora– tendrá matices variados, provenientes en mayor o menor medida, según los casos, de los modelos neoliberal e intervencionista (50); y, al efecto, los criterios económicos concurrirán junto a los jurídicos a fin de que, actuando de consuno, y con la perspectiva de justicia, se privilegie el propósito primordial de evitar la reiteración futura de daños (51).

En esto es menester hacerse activista, y desafiar incluso al crudo utilitarismo de algunos economistas, porque están en juego tanto el futuro de la Humanidad (52) como las prioridades inmediatas para la supervivencia(53). Pero no ha de perderse de mira que “activista es el que limpia el río, y no el que dice que está sucio”(54).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

 (*)Sobre la base de la comunicación presentada por los autores al Seminario sobre “Meio ambiente e direito dos povos latino-americanos”, en el Forum Global 1992 (Río de Janeiro, Brasil, 2 y 3 de junio de 1992).

 (1)ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “La penetración de la realidad económica en el sistema del Código Civil”, en Doctrina Judicial, 1989-2, p. 737.

 (2)SANTOS BRIZ, Jaime, “Derecho económico y derecho civil”, p. 39, Madrid, 1963.

 (3)Nussbaum, Arthur, cit. por SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 33.

 (4)Hedemann, Justus W., cit. por OLIVERA, Julio H. G., “Derecho económico. conceptos y problemas fundamentales”, p. 2, Buenos Aires, 1954.

 (5)SIBURU, Juan, “Comentario del Código de Comercio Argentino”, t. I, p. 11, Buenos Aires, 1933.

 (6)OLIVERA, ob. cit., p. 5, quien afirma: “conviene reservar la locución derecho económico a su determinación como rama específica, más bien que al derecho de estilo económico”.

 (7)DE KIRALY, Francois, “Le droit economique, branche indépendente de la science juridique: sa nature, son contenu, son sisteme”, en “Recueil d’Etudes sur les Sources du Droit en honneur de Francois Gény”, t. III, p. 111; Kaskel y Haussmann, según las referencias de SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 35.

 (8)MULLER-ARMACK, GOLDSCHMIDT y ESLER, cits. ibid, p. 34.

 (9)BOHM y BALLERSTEDT, cits. ibid, p. 37.

 (10)OLIVERA, Julio H., “Norma y realidad en el derecho económico”, en “Economía de cambio y Derecho económico”, p. 8, Buenos Aires, 1956, ha afirmado que el derecho económico “obliga, con su indocilidad para las formas acuñadas y los dogmas convencionales, a este magno ejercicio del espíritu en la reducción del Derecho a su esencia propia”.

 (11)ALPA, GUIDO, “Compendio del nuovo diritto privato”, p. 175, Torino, 1985, con cita de Dorfman. No corresponde “pensar como un economista respecto a las normas y a la política jurídica”; ver MITCHELL POLINSKY, A., “Introducción al análisis económico del Derecho”, p. 138, trad. J. M. Alvarez Flórez, Barcelona, 1985.

 (12)SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 48.

 (13)Sobre todo, véase GOLDENBERG, Isidoro H. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Economía y responsabilidad civil”, en JA, 1991-IV, p. 718.

 (14)Donde eran conocidas diversas máximas, que son corolario de una subyacente concepción económica: ubi emolumentum ibi onus esse debet, ejus esse debet cujus commodum est, commoda ferens, incommoda et onera sustinere debet, ubi periculum, ibi est lucrum collocetur, commodum eius esse debet, cuius periculum est, qui commodum sentit, est incommodum sentire debet, secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subire tenetur, ex qua persona quis lucrum capit, eius factum prestare debet.

 (15)Es la solución que, en la Argentina, adoptó el art. 521 de la ley ley 24.032, vetada por decreto 2719/91.

 (16)Por ejemplo, la Corte de California, en 1977, en el caso del fármaco DES, que afectó genéticamente a tres millones de mujeres, hizo responsables a los laboratorios que lanzaron el medicamento al consumo, produciendo daños, en la proporción en que participaron en el mercado, por no haber podido acreditar individualmente no haber sido causantes del daño. Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La responsabilidad colectiva y los daños producidos por los productos elaborados”, en Revista Jurídica de San Isidro, 1988, t. 24, p. 135.

 (17)La Corte de Apelaciones de París condenó a las compañías aéreas, según la proporción en que utilizaban el aeropuerto, por los daños ocasionados a los vecinos de municipios cercanos a Orly (19/3/79, D. 1979, 429). Ver LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité a une créance d’indemnisation”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, 1987, p. 12.

 (18)Conciernen a la nocividad manifestada por un producto que, al tiempo de su introducción en el mercado de consumo masivo, era considerado inocuo; nuevas investigaciones, comprobaciones científicas o técnicas posteriores ponen de manifiesto, sin embargo, su potencialidad dañosa.

 (19)Sobre esto, véase GOLDENBERG, Isidoro H. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Los riesgos del desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos”, en JA, t. 1990-I, p. 917, y “Responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado”, en “El Jurista. Revista Jurídica del Nordeste”, Corrientes, 1988, N° 4, p. 6.

 (20)FRIEDMAN, Milton y Rose, “Libertad de elegir”, p. 300, trad. C. Rocha Pujol, Madrid, 1983.

 (21)ALPA, GUIDO, ob. cit., p. 3.

 (22)DE CUPIS, Adriano, “El daño”, p. 576 trad. A. Martínez Sarrión, Barcelona, 1975.

 (23)MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños. Parte General”, t. I, p. 231, con referencia al art. 70, inc. 2° del Cód. Civil portugués.

 (24)VINEY, Genevieve, “La responsabilité: conditions”, p. 345, París, 1982.

 (25)AGUIAR, Henoch D., “Hechos y actos jurídicos”, t. IV, p. 172, Buenos Aires, 1951. Conf. MORELLO, Augusto M., “El Derecho de daños en la actual dimensión social”, en TRIGO REPRESAS, Félix y STIGLITZ, Rubén S. (dir.), “Derecho de daños. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe”, p. 224, Buenos Aires, 1989. Sobre todo esto, ver FILIPPINI, Aníbal, “Prevención del daño y censura judicial”, en este tomo, p. 978.

 (26)MICHELMAN, Frank, “Pollution as a tort: A non-accidental perspective on Calabresis’s costs”, en 80 The Yale Law Review, 1971, 667.

 (27)De TRASEGNIES, Fernando, “La responsabilidad extra-contractual”, Lima, 1988, t. II, N° 579, p. 329, Lima 1988. El autor expresa que en tanto “los accidentes son inevitables y de alguna manera obedecen a riesgos que benefician a la sociedad toda, los daños intolerables no implican ventaja social alguna y pueden ser controlados en mayor medida por el causante” (N° 587, p. 337).

 (28)Arts. 1113, 1119 y 1619, respectivamente.

 (29)Sobre esto, véase ALTERINI, Atilio A. “Desmasificación de las relaciones obligacionales en la era postindustrial”, en LA LEY, 1989-C, 955.

 (30)De TRASEGNIES, ob. cit., t. II, N° 580, 330.

 (31)Mediante una “ineficiente asignación de los recursos sociales a través de un mercado falseado”, en el cual el producto del elaborador que contamina “se encuentra indebidamente subsidiado”; autor y obra citados, N° 580, p. 331. MISHAN, E. J., “Falacias económicas populares”, trad. L. Pérez Pita, Buenos Aires, 1984, trae este ejemplo: “Si una fábrica de tintes arroja desperdicios a un río aniquilando los peces, el coste de esta pérdida debería incluirse en sus costes. Si no es así, el coste de mercado estará debajo del coste real o social. La gente comprará más tintes a un precio inferior a su coste del que hubieran comprado si tuvieran que pagar su coste social, es decir, el coste comercial del tinte más el valor de la pérdida de los peces como consecuencia de producir tintes por este procedimiento”.

 (32)TUNC, André, “Rapport de synthese général”, en GAVALDA, Christian (Director), “La responsabilité des fabricants et distributeurs”, p. 418, París, 1975.

 (33)”Centesimus Annus. Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II en el Centenario de la Rerum Novarum”, N° 36, p. 72, Ed. Claretiana, Buenos Aires, 1991.

 (34)DAVIS, Keith –BLOMSTROM, Robert L., “Responsabilidad de la nueva empresa”, p. 272, trad. D. Landes, Buenos Aires, 1976.

 (35)TOFFLER, Alvin, “La empresa flexible”, p. 192, trad. M. Vázquez, Barcelona, 1985.

 (36)PERLINGIERI, Pietro, “Il Diritto civile nella legalitá constituzionale”, Napoli, 1984, p. 78.

 (37)FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Nuevas tendencias en el derecho de las personas”, p. 278, Lima, 1990.

 (38)FRIEDMAN, ob. cit., p. 315.

 (39)POSNER, Richard A., “Economic Analysis of Law”, p. 344, 3ª ed., Boston-Toronto.

 (40)MALLOY, Robin P., “Law and Economics. A. comparative approach to theory and practice”, p. 98, St. Paul, Minn., 1990.

 (41)Que también integra el costo de producción: BARCELLONA, Pietro, “Diritto privato e processo económico”, p. 322, Napoli, 1984, transcribiendo a Trimarchi; ALTERINI, Atilio A. “Contornos actuales de la responsabilidad civil”, p. 80, Buenos Aires, 1987.

 (42)Ver CALABRESI, Guido, “The costs of accidents. A. legal and economic analysis”, p. 18, New Haven — London; en los ferrocarriles, los pasos a nivel son utilizados por ser baratos, no para evitar accidentes mortales.

 (43)Va de suyo que “la responsabilidad objetiva puede inducir a las empresas a adoptar un grado eficiente de precaución”; MITCHELL POLINSKY A., “Introducción al análisis económico del Derecho”, p. 108, trad. J. M. Alvarez Flórez, Barcelona, 1985.

 (44)Encíclica “Centesimus Annus”, N° 40, ob. cit., p. 79. En página 80 se fustiga a la idolatría del mercado, “que ignora la existencia de bienes que, por su naturaleza, no son ni pueden ser simples mercancías”. De acuerdo, en cuanto reclama la iniciativa gubernamental para controlar la actividad de “empresas privadas que persiguen el máximo beneficio bajo las actuales reglas”, MISHAN, ob. cit., p. 95.

 (45)Rodota, S., Prólogo a la trad. italiana de Calabresi, Guido, ob. cit. p. VII (“Costo degli incidenti e responsabilitá civile. Analisi económico-giuridica”, Milano, 1975); ALTERINI, Atilio A., “Contornos actuales…” cit., p. 81. Sobre la recepción de este criterio en la Argentina, ver supra, N° 2, in fine.

 (46)”Se ha calculado que frenar el proceso de devastación ambiental en el mundo demandaría inversiones por 125.000 millones de dólares, según el editorial de “La Nación”, Buenos Aires, 9/5/92, “El agro y la ecología”, cifra cuya imponencia queda relativizada a 25 dólares per capita, si se la divide entre la población mundial.

 (47)Por ejemplo, Resolución 41/128 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, del 4/12/86.

 (48)Encíclica “Centesimus Annus”, N° 36, ob. cit., p. 73, que considera “necesaria y urgente una gran obra educativa y cultural”. En “Medio ambiente e industria”, editorial de “Clarín”, Buenos Aires, 27/5/92, se propician “campañas de esclarecimiento y debate” que reviertan el decrecimiento de “la calidad de la educación”.

 (49)En “Medio ambiente, justicia y economía”, editorial de “La Nación”, Buenos Aires, 17/5/92, luego de destacarse que el Estado debe desempeñar su función de control con eficacia, se admite que enfrenta un desafío: “asegurar un crecimiento económico que no impida el ya imprescindible restablecimiento ambiental”.

 (50)Véase supra, N° 4. Conf. ALPA, cit., p. 3.

 (51)Véase BUSTAMANTE, Jorge E. “Análisis económico de la responsabilidad civil”, en “Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina”, t. I, p. 161, Buenos Aires, 1990. “Más y mejores industrias, infraestructuras adecuadas y buenos servicios son los requisitos insoslayables para que la protección del medio ambiente se realice con la dimensión necesaria y de acuerdo con los requerimientos de un futuro de mayor bienestar para nuestra población”: editorial de Clarín, 27/5/92, citado.

 (52)”Si el hombre quiere sobrevivir, deberá desarrollar una conciencia ecológica, con amor, respeto y comprensión por el ecosistema del cual forma parte”: PRINGLE, Laurence, “Introducción a la ecología”, p. 155, trad. F. Setaro, Buenos Aires, 1980.

 (53)”A fin de asegurar una adecuada conservación de los recursos naturales que se utilizan o podrían utilizarse para la producción de alimentos, todos los países deben colaborar a fin de facilitar la conservación del medio ambiente, inclusive el medio marino”: art. 9 de la Declaración del 16/11/74 de la Conferencia Mundial de la Alimentación, aprobada por resolución 3348 (XXXIX) de la Asamblea General de la Organización de las Nacionales Unidas, del 17/12/74.

 (54)ROSS PEROT, H., cit. en WREN, Christopher S., “Ross Perot: Billionaire Patriot”, p. 32, Look, ej. del 24/3/70.