Legislación del Día: Valor de las cotizaciones con destino al Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Régimen Nacional de Obras Sociales.

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ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS
Resolución General 3653
Seguridad Social. Régimen simplificado para pequeños contribuyentes (RS). Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares. Cotización fija con destino al Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Régimen Nacional de Obras Sociales. Nuevos Importes.

Bs. As., 21/7/2014
VISTO el Anexo de la Ley N° 24.977, sus modificaciones y complementarias y la Ley N° 26.844, y
CONSIDERANDO:
Que el Título V del Anexo de la Ley N° 24.977, sus modificaciones y complementarias, instituye un Régimen Especial de Seguridad Social para Pequeños Contribuyentes, mediante el cual el sujeto adherido al mismo ingresa las cotizaciones fijas con destino al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), al Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Régimen Nacional de Obras Sociales, de acuerdo con lo establecido por el Artículo 39 de dicho Anexo.
Que el Artículo 52 del citado anexo faculta a esta Administración Federal a modificar, entre otros, las cotizaciones previsionales fijas, en una proporción que no podrá superar el índice de movilidad de las prestaciones previsionales, previsto en el Artículo 32 de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones y normas complementarias.
Que dichas cotizaciones fijas comprenden, conforme lo dispuesto por el Artículo 39 del aludido anexo, los aportes al Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Régimen Nacional de Obras Sociales.
Que por su parte la Ley N° 26.844 creó el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares y en el inciso e) de su Artículo 72, faculta a este Organismo a modificar los aportes y contribuciones previstos en el Título XVIII de la Ley N° 25.239.
Que razones de administración tributaria y la necesidad de mantener el debido financiamiento del Sistema Nacional del Seguro de Salud y del Régimen Nacional de Obras Sociales, aconsejan adecuar el monto de las cotizaciones fijas en trato, a fin de garantizar el goce de las prestaciones al creciente número de sujetos que acceden a ellas en razón de la política de inclusión social que lleva adelante el Gobierno Nacional.
Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, de Recaudación, de Sistemas y Telecomunicaciones, de Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social y de Coordinación Operativa de los Recursos de la Seguridad Social, y la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 52 del Anexo de la Ley N° 24.977, sus modificaciones y complementarias, por el inciso e) del Artículo 72 de la Ley N° 26.844 y por el Artículo 7° del Decreto N° 618 del 10 de Julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.
Por ello,
EL ADMINISTRADOR FEDERAL
DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS
RESUELVE:
Artículo 1° — Fíjase el valor de la cotización con destino al Sistema Nacional del Seguro de Salud, prevista en el inciso b) del Artículo 39 del Anexo de la Ley N° 24.977, sus modificaciones y complementarias, en la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($ 233.-).
Art. 2° — Fíjase el valor de la cotización con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales, previsto en el inciso c) del Artículo 39 del Anexo de la Ley N° 24.977, sus modificaciones y complementarias, en la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($ 233.-).
Art. 3° — Sustitúyense en la tabla del Artículo 30 de la Resolución General N° 2.746 y sus modificatorias, los importes “$ 146” y “$ 73” por los importes “$ 233” y “$ 116,50”, respectivamente.
Art. 4° — Fíjanse los valores correspondientes al aporte destinado al Sistema Nacional del Seguro de Salud que deberá ingresarse con relación a las empleadas o empleados del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares establecido por la Ley N° 26.844, conforme se indica en los siguientes cuadros:
a) Por cada trabajador activo:
1. Mayor de 18 años:

Los conceptos detallados en los incisos precedentes, cuando se ingresen tendrán los siguientes destinos:

1. Aportes: Sistema Nacional del Seguro de Salud.

2. Contribuciones: Sistema Integrado Previsional Argentino.

Art. 5° — Fíjase en DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($ 233.) la suma a que se refieren los incisos c) y d) del Artículo 6° de la Resolución General Nº 2.055, sus modificatorias y complementarias.

Art. 6° — Las disposiciones de esta resolución general resultarán de aplicación a partir del primer día del segundo mes posterior a su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 7° — Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Ricardo Echegaray.

Doctrina Actual: “La trascendencia jurídica de la subsistencia del vínculo de parentesco con los hermanos en la adopción”. Otra sentencia “Plena y Humana” . AUTOR (Rodríguez Iturburu, Mariana)

Doctrina del día: Tratamiento impositivo en la compra de vehiculos - López, Marianela

(*)

Nuevamente la voz de una persona menor de edad expone ante los adultos el verdadero sentido de las cosas: el amor se siente, se construye, se cuida y se sostiene con o sin vínculos sanguíneos“. (1)

“Para que el derecho no se desvanece de la vida, para que la ley sirva a la justicia, nada más saludable que transitar por los cauces que va abriendo la realidad. La adopción tiene justificación y fundamentos en los valores justicia, solidaridad, paz social; de allí que el interés abstracto del legislador debe ceder excepcionalmente ante el interés concreto que se presente al juzgador”. (2)

“El amor es más fuerte” (3)

Mariana Rodríguez Iturburu

Tal como nos tiene acostumbrados la titular del Juzgado de Familia N° Uno, Secretaría N° Dos de la HYPERLINK “http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCgQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.juschubut.gov.ar%2Findex.php%2Forganizacion%2Fmapa-judicial%2Fcircunscripcion-esquel&ei=15hzU9emMenmsAT7_4DQCA&usg=AFQjCNFw9jzL1PVdNvenKtk9xxDNS54rnA&bvm=bv.66699033,d.cWc” Circunscripción Judicial de Esquel, el fallo que aquí se comenta es un claro ejemplo de una magistratura que responde con total sinceridad y coherencia al interrogante de lo que es hoy la adopción, sus pilares, sus valores y principios subyacentes, altamente comprometida con la niñez y consciente de que una familia, para ser tal, ha de permitir y favorecer el desarrollo de cada uno de sus integrantes.

Con total solidez la sentencia sub examine, marca el camino actual para los operadores del derecho, poniendo como eje central el principio de realidad y como motor rector del instituto de la adopción, el interés superior del niño y la preservación de los vínculos fraternos.

El fallo se basta a sí mismo, en una clara demostración de cómo deben interpretarse y aplicarse los principios que se plasman en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de adopción.

Básicamente este precedente nos sirve como disparador para reflexionar sobre los cambios que se receptan en la legislación proyectada en materia de adopción, que explican el modo en que, en estos últimos años, se han ido morigerando algunos aspectos rígidos de nuestro sistema vigente, priorizando la importancia que tiene en la construcción del derecho a la identidad, el reconocimiento de los vínculos entre hermanos.

A todas luces, es un fiel reflejo de los principios postulados por el art 595 del PRCCyCo, ya que se prioriza el interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; aboga en el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; pone el acento en la preservación de los vínculos fraternos, prevaleciendo como en el caso, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, respetando y garantizando así, el derecho a conocer los orígenes. A su vez, cumplimenta y aplica los derechos humanos básicos de los niños niñas y adolescente a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio para ello que brinde su consentimiento a partir de los diez —10— años. En estos temas, centraremos nuestro trabajo.

I. Antecedentes del caso. Breve síntesis de la biografía vital

El 31 de octubre de 2013, los Sres. E.E. y P.A.P. presentan una demanda con el fin de obtener la filiación adoptiva del niño A.F.V. (4) de 9 años de edad, instando se declare la adopción plena en su favor y se decrete la inconstitucionalidad de la normativa que impide el mantenimiento de vínculos con los parientes biológicos, —específicamente el fraterno—disponiendo en consecuencia la inaplicabilidad al caso, de la segunda frase del art. 323 del Código Civil.

En tal sentido, solicitan que se afilie legalmente a Alejandro como hijo de la pareja, sustituyendo el apellido de origen por el doble apellido. Fundamentan su pretensión en razones biológicas, psíquicas y afectivas, toda vez que la norma cuestionada violenta el derecho a la identidad del niño y le cercena la posibilidad de mantener contacto filial (confr. arts. 7º, 8º, 9 º y 10 de la Convención de los Derechos del Niño. (5)

Sintéticamente y para mayor entendimiento es dable repasar la biografía del niño AFV.

Su madre biológica A.M.M. era una adolescente institucionalizada junto a sus hermanos por graves falencias de sus padres en el ejercicio de la responsabilidad parental que no pudieron ser revertidos, dando lugar a la adopción de algunos de ellos.

En este contexto la joven madre gestó al niño y convivió con él en la institución sin poder desarrollar convenientemente las funciones de cuidado (como bien lo apunta la sentenciante, seguramente producto de su propia biografía vital), produciéndose en la díada una situación que se volvió cada día más perjudicial para con el niño debido al maltrato activo al que era sometido.

Pasados dos —2— años de su nacimiento, el progenitor biológico, C.F.V. efectuó su reconocimiento (6) y si bien mantenía un trato esporádico con el niño y su madre, lo cierto es que nunca ejerció responsablemente su paternidad. (7)

No obstante lo dicho, se desarrollaron distintos trámites judiciales de protección de derechos del niño A. y se llevaron a cabo diversas estrategias tendientes a que la progenitora se fortaleciera en su rol de cuidadora principal. En este orden también se llevaron a cabo cuidados alternativos por familias de tránsito, intentos de alojamiento en familia ampliada, cumplimiento de obligación alimentaria al progenitor, entre muchas otras acciones, hasta que finalmente la propia joven, fue quien se manifestó sosteniendo que lo mejor para el niño era la crianza por otro grupo familiar. (8)

Con la intervención del Registro de Pretensos adoptantes, bajo el número de trámite 466-2011 en autos caratulados “E.E. y otro s/guarda preadoptiva de V.A.F.” se confirió al matrimonio hoy adoptante, la guarda con fines de adopción del niño el 21 de septiembre de 2011. (9)

Ahora bien, durante el transcurso del proceso de adopción se celebraron las audiencias con el grupo familiar, se produjeron las pruebas ofrecidas, se agregaron los informes elaborados por el Equipo Técnico del Fuero de Familia, (10) y oportunamente se corrió vista al Ministerio Público Fiscal por el planteo de inconstitucionalidad, quien se expidió favorablemente por la admisión de los requerimientos formulados.

En el devenir del proceso, el niño A. ejerció espontáneamente su derecho a ser oído, manifestó que quiere llevar los apellidos de su padre y su madre, en esa misma audiencia, se profundizaron los vínculos filiales preexistentes con los tíos y hermana, insistiendo los adultos en poner en conocimiento el deseo del niño de verificar si su hermana L. se encontraba bien, ya que la situación le era angustiante. (11)

Compareció del mismo modo, la joven V.P., de 14 años, hija del adoptante, domiciliada en la provincia de Córdoba, manifestando entre otras cosas, que ella que siempre quiso tener un hermano, que está de acuerdo con la decisión tomada por su padre y que tiene conocimiento de los efectos patrimoniales de la adopción, agregando que se lleva muy bien con el niño A., circunstancia ésta que pudo constatar el propio Tribunal.

Llegados los autos para resolver, la a quo dispuso admitir en todas sus partes la demanda, declarar la inconstitucionalidad del art. 323, segunda frase del Código Civil vigente, y como consecuencia de ello, la no aplicación de la disposición que extingue el parentesco del adoptado con sus parientes biológicos, confiriéndole a los Sres. E.E. y PAP la adopción plena del niño AFV, dejando expresa constancia que la adopción otorgada no modifica el emplazamiento originario respecto de las niñas LMQ y EA, quienes conservan todos los deberes y derechos derivados de la filiación y su vinculo fraternal con el niño A. Además, se dispuso que el niño mantenga su nombre de origen, sustituyendo el apellido bajo el que fuera reconocido por el de sus adoptantes, debiendo ser inscripto bajo el nombre de A. F. E. P.

II. Marco normativo vigente

a. Tipos de filiación adoptiva. Consideraciones generales

Nada mejor que para entender los cambios que se vienen, que hacer un breve repaso sobre lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico vigente en esta materia.

Dentro de nuestro derecho positivo argentino, la primera Ley de Adopción 13.252 data dese 1948. En esa ocasión la adopción se legislo como un vínculo de familia que sólo generaba parentesco entre adoptante y adoptado, quien era considerado como hijo legítimo del primero pero no adquiría vínculo familiar con los parientes del adoptante ni derechos sucesorios por representación. (12)

Por su parte, la sanción de la ley 19.134 (13) en 1971 trajo aparejado la aparición de tipos adoptivos donde se distingue la adopción simple, similar a la diseñada por la ley anterior, de la adopción plena, caracterizada por la extinción del vínculo de parentesco con la familia de sangre y el emplazamiento del adoptado en la familia consanguínea del adoptante como un hijo biológico. (14)

Finalmente, el régimen de adopción incorporado al actual Código Civil por la ley 24.779 (15) significó un trascendente avance con relación a la etapa previa al otorgamiento de la adopción, al regular el proceso de guarda preadoptiva, a la vez que incorporó otras modificaciones en relación al derecho del adoptado a conocer su realidad biológica y acceder al expediente de adopción, pero no introdujo cambios en orden a los tipos adoptivos definidos en la ley que derogó. (16)

Así, el sistema actual, regula la adopción simple y la adopción plena (sólo en determinados casos particulares hace referencia a la adopción de integración).

Tal como lo veremos seguidamente, las diferencias y los efectos existentes entre ambos tipos de adopción, son bien marcados en cuanto al sujeto adoptado, su estado de familia, su emplazamiento en la familia biológica y en la familia del adoptante, y la mutabilidad del vínculo creado por la sentencia.

Así, a grandes rasgos, podemos decir que la adopción plena emplaza al adoptado en la misma posición que el hijo biológico del adoptante, y tiende lazos de parentesco con toda la familia de éste, es dable advertir especialmente el vínculo de fraternidad con los hijos biológicos o adoptivos del adoptante, sin distinción; pero extingue el vínculo jurídico de parentesco con toda la familia consanguínea padres, hermanos, abuelos, etc., con carácter irrevocable, salvo la subsistencia de los impedimentos matrimoniales.

De esta forma, la adopción plena rompe todo tipo de relación jurídica que se tenía con la familia de origen y la persona adoptada se inserta en la nueva familia teniendo los mismos derechos y obligaciones que los hijos biológicos. Este tipo de adopción emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que sustituye al consanguíneo originario. (17)

Una de las características principales y más cuestionadas en este tipo, es la irrevocabilidad (18), ya que una vez otorgada la adopción plena, la persona adoptada no puede ser reconocida por sus familiares de origen ni se pueden ejercer acciones de filiación respecto de aquélla. (19) De hecho, existen opiniones doctrinarias que llevan el cuestionamiento sobre la condición de irrevocabilidad de la adopción plena hasta el punto de considerar que ésta es inconstitucional, (20) tal como el caso de marras.

La adopción simple, (21) por su parte, confiere a la persona que se adopta el estado de hijo biológico, pero establece que no resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen. Es esencialmente revocable y, después de otorgada, la persona adoptada puede ser reconocida por sus padres biológicos o puede iniciarse la acción de filiación, sin alterar los derechos y deberes que surgen del art. 331. (22)

Por último, y en alusión a la llamada adopción de integración, (23) esta fue reseñada en parte a través de la ya citada ley nacional 24.779, toda vez que el art. 313 establece que la adopción del hijo del cónyuge debe hacerse mediante la figura de la adopción simple y carece del usufructo y la administración de los bienes del adoptado. (24)

b. Flexibilización de los tipos adoptivos

Con el devenir de los años, el principio de la realidad entrelazado con la piedra basal de los derechos del niño, su interés superior, obligó a repensar la aplicación de estas figuras tan rígidas de los tipos adoptivos establecidos en nuestra ley, máxime que con mucha asiduidad ciertos aspectos se iban tachando de inconstitucionales por la jurisprudencia.

En varios precedentes jurisprudenciales se sostenía que, cuando fuera más conveniente para el adoptado y a pedido de parte y por motivos fundados, el sentenciante puede: a) en la adopción plena, dejar subsistentes vínculos de parentesco con uno o varios integrantes de la familia de origen por ejemplo, entre los hermanos bilaterales o unilaterales y b) en la adopción simple, generar vínculo con determinados parientes del o los adoptantes, por ejemplo, con los ascendientes o sea, los progenitores de los adoptantes que serían abuelos adoptivos.

Prueba de ello, es la sentencia del Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata con fecha 28/3/2008, que también es citada por la sentencia de marras.

La plataforma fáctica del caso era la siguiente, cuatro hermanos fueron dados en guarda judicial adoptiva a dos familias distintas, dos a una familia y otros dos a otra familia, luego de que el padre fuera condenado a cadena perpetua por el homicidio de la madre de estos niños. El matrimonio que tenía bajo su guarda a dos de ellos, de 11 y 14 años, solicita al juez su adopción. Los niños habían forjado vínculos afectivos con la familia extensa de sus pretensos adoptantes y mantenían vínculos afectivos y relación diaria con sus otros dos hermanos. Ello nos lleva a repensar que si la realidad muestra la creación de vínculos afectivos, los vínculos jurídicos deberían reflejarlo y acompañarlo. En este sentido, el juez dice, “Por ello, entiendo que la dificultad planteada puede sortearse si se otorga la adopción plena pero se limitan en el supuesto en cuestión los efectos de este tipo adoptivo, para lograr respetar debidamente el mejor interés de J. C. y N. El análisis planteado y las normas supralegales a atender en el caso, me permiten señalar que aunque el art. 323 C. Civ. no es en sí mismo inconstitucional, en su aplicación a este caso -a mi entender- viola normas constitucionales de directa aplicación”. Con estos argumentos, el Tribunal declara la adopción plena de estos dos niños pero manteniendo el vínculo jurídico con sus otros dos hermanos dados en adopción simple a otra familia.

Esta misma línea argumental fue seguida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en el año 2013 al disponer la Sala II que:”La adopción plena otorgada respecto de una menor de edad debe ser mantenida, pero dejando subsistente el vínculo filial biológico, mediante la remoción de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda parte, del Código Civil, pues en el caso permitirá consolidar jurídicamente su realidad existencial con la de sus padres adoptivos, sumando el vínculo de origen de la madre discapacitada mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo”.(25)

Por su parte, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo del 27/5/2010, (26) considero que el interés del niño se ve cumplido con la adopción simple dispuso que “…así se protege también por la vía de la adopción simple en cuanto esa opción permite al adoptado que mantenga los vínculos con su familia biológica en tutela del derecho a la identidad del menor; en el caso se dispone otorgar la adopción simple a los fines de proteger y mantener el fuerte lazo que la menor adoptada desarrollara a través de los años con su hermano biológico”. Además agrega que: “mediante el régimen de la adopción simple se tiende a la protección del principio de identidad de la menor adoptada, aunado al mantenimiento del vínculo con su hermano biológico y con otros eventuales parientes cuando, por otra parte, no se han expresado en el dictamen de la Sra. Defensora Pública de Incapaces argumentos de suficiente entidad para concluir en que la opción por dicho sistema viole el interés de la menor para hacer procedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 323 del C. Civ.” (27)

De esta forma, se puede observar que se abre la posibilidad para que jueces, en cada caso concreto, puedan adaptar los tipos adoptivos a la realidad social y jurídica que se plantea. Incluso, y porque no, declarando de oficio la inconstitucionalidad del actual art 323 . (28)

Este es el criterio que ha seguido, por ejemplo, la Sala citada de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul cuando dispuso que ” La declaración oficiosa de inconstitucionalidad del art. 323, segunda parte, del Código Civil, en cuanto extingue el parentesco biológico en los supuestos de adopción plena es procedente, porque la norma configura una barrera legal irrazonable teniendo en cuenta que la madre biológica es una persona discapacitada mental que desea mantener contacto con su hijo y que de ese modo se protege a éste y se atiende a la discapacidad de aquélla, preservando sus derechos y expectativas. (29)

De esta manera, se tira por tierra esa mirada estricta y rígida que además, al tener que apelarse a la declaración de inconstitucionalidad de una norma, dificulta el otorgamiento de la adopción tomando lo mejor de cada uno de los tipos de adopción. Claramente lo explica Aida Kemelmajer de Carlucci, cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad en materia de familia se sustenta en la denominada “constitucionalización del derecho de familia, (30) especialmente a partir de las reformas de 1994 a la Constitución Nacional”.

En ese mismo orden de ideas y en atención a las particulares circunstancias del caso, también se ha decidió que “sin perjuicio de otorgar la adopción plena del menor a quienes fueron sus guardadores por el término legal, corresponde disponer que la madre biológica tome contacto con el niño, en espacios recreativos y distendidos, con el máximo respeto hacia los tiempos de aquél y en el futuro conforme las pautas que establezcan los profesionales que asisten psicológicamente a los adoptantes concordando con las profesionales que auxilian a la progenitora, quien pese a su trastorno mental bregó por recuperar la relación con su hijo”. (31) Vale señalar que esta posición tampoco ha sido sustancialmente objetada por la doctrina . (32)

Tal como sostiene Álvarez, en este tipo de casos, como el que estamos comentando: “colocan en la agenda de debate con toda claridad una cuestión hasta ahora abordada sólo tangencialmente en la doctrina y jurisprudencia (….) Corresponde a la doctrina nacional realizar un profundo análisis sobre los argumentos que se esgrimen sobre la inconstitucionalidad de la adopción plena, a la luz de las respuestas que otorga el derecho comparado y sobre todo la interpretación armónica de la Convención sobre los Derechos del Niño por parte de organismos con competencia internacional para ello” . (33) Quiere decir con esto que, en caso de que lo más conveniente para el niño sea una adopción simple podrá restringirse la regla genérica de no generación de vínculo jurídico con la familia del o los adoptantes. De este modo, el niño podrá ser emplazado en el estado de hijo respecto de los adoptantes, manteniendo los vínculos jurídicos con su familia de origen, pero sumando a su familia, por ejemplo, a los padres de sus padres adoptivos, es decir, sus abuelos. Claramente, esta flexibilización, al darse, no incidirá en los otros efectos del tipo adoptivo dispuesto, respetándose lo previsto en cada sección respecto a la responsabilidad parental, derechos sucesorios o impedimentos matrimoniales. En cambio, si lo más indicado para el niño, teniendo en cuenta su realidad familiar concreta, es una adopción plena, podrá también verse restringida la regla genérica desprendida de su concepto. Es decir, podrá mantener uno o varios vínculos con los integrantes de su familia de origen, por ejemplo, sus hermanos. (34)

En suma, esta suerte de flexibilización son las que permiten, en definitiva, airear el ordenamiento jurídico que al regular, lo suele hacer de manera rígida por el cual varias problemáticas complejas que observan las familias no encuentran en su texto una solución acorde con sus necesidades.

III. Sobre el derecho a la identidad en la adopción y la relevancia de los vínculos fraternos

El derecho a la identidad se ha sido conceptualizado en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia a partir de la definición dada por el jurista peruano Fernández Sessarego, quien lo define como “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad… es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no ‘otro’. …Nadie pretende que la identificación de una persona se agote a través de un solo y único medio, como podría ser el nombre, sino que ella es el resultado de un conjunto de elementos dinámicos y estáticos que, globalmente considerados, nos conducen a la determinación de la identidad personal…” …(35)“La identidad del ser humano, en tanto éste constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, sicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser “uno mismo”, el ser diferente a los “otros”.(36)

En el ámbito nacional, la CSJN se refirió en extenso sobre el derecho a la identidad en el resonado caso “Muller” del 13/11/1990, en especial, el voto en disidencia de Petracchi que en el considerando 12º puso de manifiesto que “La identidad es representada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo contenido está delimitado (…) por tener el sujeto caracteres propios, que lo hacen diverso a los otros e idéntico sólo a sí mismo“, o sea que la persona tiene “la titularidad de un derecho, que es propiamente el de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad individual“. (37)

Esta conceptualización también es compartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) al afirmar en el caso Gelman c. Uruguay del 24/02/2011 que “(…) el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención, en las circunstancias del presente caso es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso” (párrafo 122). Agregando en el párrafo siguiente que “(…) el reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los medios a través del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana” (párrafo 123).

La misma Corte IDH dijo, en el fallo “Fornerón c. Argentina”, que “las relaciones familiares y los aspectos biológicos de la historia de una persona, particularmente de un niño o una niña, constituyen parte fundamental de su identidad, por lo que, toda acción u omisión del Estado que tenga efectos sobre tales componentes, puede constituir una violación del derecho a la identidad”. (38)

Ahora bien, desde el marco normativo, el derecho a la identidad se encuentra consagrado en los arts. 33 y 43, párr. 3º, CN; en los arts. 7º y 8º, CDN; en el art. 17, Pacto de San José de Costa Rica; art. 19, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2º, Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, entre otros instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la filiación (como un aspecto estático de la identidad), otorgándole tutela jurídica.

Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño, CDN en su art. 8.1, señala que “los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

El derecho a la identidad, como es sabido, comprende dos dimensiones: estática y dinámica. La primera se constituye por los datos biológicos; mientras que la segunda, está representada por la historia personal, la biografía existencial, la construcción social y cultural de una persona. Se ha considerado que la identidad estática responde a la concepción restrictiva de “identificación” (huellas digitales, fecha y lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores, entre otros datos); y la identidad en su faz dinámica involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida.

Cuando se trata de la filiación adoptiva, este derecho humano en análisis observa ciertas particularidades, toda vez que las dos vertientes que configuran el derecho a la identidad, se encuentran igualmente comprometidas en la adopción. (39)

Precisamente, la tensión en la adopción es cuándo o ante qué situaciones fácticas y afectivas es viable priorizar la filiación adoptiva y por ende, valorar la identidad dinámica de un niño por sobre la estática, la cual no se deja de lado sino que también se tiene en cuenta pero a los fines de satisfacer el derecho a conocer los orígenes.

La doble vertiente del derecho a la identidad —estática y dinámica— también tiene una fuerte presencia en los conflictos que se suscitan, por ejemplo, entre la familia de origen o algún miembro de ella que se arrepiente o solicita la restitución del hijo y éste ya se encuentra conviviendo con quien pretende la adopción. Adviértase que ordenar la restitución a la familia de origen implicaría priorizar la faz estática y mantener la convivencia con los pretensos adoptantes, la faz dinámica. (40) Esta tensión ha quedado evidenciada en el fallo de la Corte Federal del 2/8/2005 en la cual se sostuvo: “en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente. En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación. Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la “verdad biológica” no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar (conf. art. 8º, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9º, 1)”. (41) Pero no es el caso que nos concierne, con lo cual no sobreabundaremos en el tema.

Más allá de lo dicho, lo cierto, es que el derecho a la identidad de un sujeto no sólo se construye, en sentido vertical a partir de la relación paterno-filial, sino también en sentido horizontal, básicamente por el reconocimiento de los vínculos de la persona con sus hermanos. (42)

Debido la importancia del reconocimiento de los vínculos fraternales en lo que hace al derecho a la identidad, es necesario recordar que el parentesco adoptivo se genera con la sentencia judicial que otorga la adopción, ya sea ésta simple o bien sea otorgada en forma plena con los alcances que establece la ley.

Actualmente, en lo que respecta al vínculo de parentesco que se crea con el adoptante, en ambos tipos adoptivos, se emplaza al adoptado en el estado de hijo de aquél. Sin embargo, con relación a la familia del adoptante el efecto difiere pues, mientras en la plena se genera el nexo jurídico de parentesco entre el adoptado y todos los parientes del adoptante, en la simple no se regula tal posibilidad.

En la adopción simple no se destruyen las relaciones de parentesco que el adoptado posee con su familia de origen, sino que —como afirmarían Ripert y Boulanger (43)— se crea un parentesco ficticio entre adoptado y adoptante que se superpone a tales relaciones sin sustituirlas. Por su parte, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste, extinguiéndose los vínculos jurídicos que lo unen a su familia de origen, a excepción de los impedimentos matrimoniales.

La realidad es que las razones por las que dos o más hermanos menores no continúan viviendo con sus padres son tan variadas y múltiples como familias existen. (44) Estas historias tienen diversos finales de acuerdo a las particularidades propias de cada vivencia, biografía vital y dinámica del grupo familiar, como así también dependen también en gran parte de la eficacia de la intervención de organismos estatales y otras organizaciones de la sociedad civil.

Lo ideal, en algunos casos, es que los hermanos vuelvan a convivir con sus padres u otros familiares. Cuando ello no es posible o conveniente, pueden ser adoptados conjuntamente, o separados y dados en adopción a distintas personas o matrimonios. También es dable señalar que determinadas circunstancias, lo habitual es que se disponga la permanencia de algunos con la familia biológica padres u otros parientes y la adopción de otros generalmente los más pequeños, como el caso que nos convoca. (45)

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha abordado el tema. (46) Cuatro hermanos de corta edad, luego del abandono de su madre, fueron internados en diferentes establecimientos por orden judicial, manteniendo fluido contacto entre ellos, hasta que los dos más pequeños fueron adoptados en forma plena. Al superar todos los 18 años, el hermano mayor se presenta ante el juez de Menores, a través de la asesora de Menores, y solicita se le informe el paradero de sus hermanos a fin de reanudar la relación familiar. Tanto el juez de primera instancia como el Tribunal de Alzada rechazan la pretensión, con fundamento en el art. 323 del C. Civ., que consagra la extinción del parentesco con la familia de sangre, con la sola excepción de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales.

La Corte hace lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y anula la resolución impugnada por entender que demuestra un excesivo apego a la letra de la ley y omite efectuar una completa ponderación de los bienes o principios comprometidos, fundamentalmente el derecho a la identidad de todos los hermanos, y no sólo de los adoptados. (47)

Por último, cabe mencionar y no es un dato menor que la declaración de inconstitucionalidad del art. 323, 2ª frase del actual C. Civ., respecto del vínculo fraterno de los niños adoptados con sus hermanas supone la plena vigencia de todos los efectos del parentesco por consanguinidad en segundo grado definidos por la ley. (48)

IV. Aplicación e interpretación de los principios que se receptan en el Código Civil y Comercial de la Nación

a. Sistema Proyectado Adopción. Consideraciones preliminares

La filiación adoptiva proyectada, y que cuenta con media sanción de la Honorable Cámara de Senadores, se inserta en un contexto normativo más amplio que se funda en varios de los principios y reglas que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño y que en el ámbito nacional, replica y profundiza la ley 26.061. (49)

En este contexto, la adopción aparece como la segunda causa filial, siendo la primera la filiación por naturaleza y la tercera, la derivada de las técnicas de reproducción humana asistida.

En este orden y siguiendo los lineamientos de las legislaciones extranjeras más modernas que se inclinan a definir qué es la adopción, el Proyecto de Reforma del Código Civil, a diferencia de las normativas anteriores, se anima a conceptualizar la adopción en el proyectado art. 594, aseverando que la adopción es una figura tendiente proteger el derecho humano de niños, adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen, definición que no involucra a los supuestos de adopción de integración, la cual es considerada un tipo adoptivo con caracteres y regulación propia (conf. arts. 630 y ss.).

Claramente uno puede advertir que esta definición que recepta el proyecto se funda, en los postulados que impone la Convención sobre los Derechos del Niño y que se conoce como el modelo de la “protección integral de derechos”.

Desde un punto de vista sistémico e integral del ordenamiento jurídico, toda regulación de la adopción no puede contrariar ni dejar de tener en cuenta las normativas que se refieren, de manera general, a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, no sólo en el plano supralegal como la mencionada Convención y la Opinión Consultiva nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica del Niño del 28/08/2002 que integra el llamado “bloque de la constitucionalidad federal” sino en particular leyes como lo es la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que pretende profundizar en el plano interno los principios y postulados de la CDN.

No sólo se conceptualiza qué es la adopción, sino que se explicitan en el articulado cuáles son los principios de derechos humanos rectores que inspiran y cimentan toda la normativa, brindando de este modo las herramientas básicas de interpretación que deben ser tenidas en cuenta cuando se presenten conflictos que carecen de una resolución precisa en la ley, o bien que en atención a la complejidad y diversidad que gira en torno a las relaciones de familia en general y de las cuales la adopción no escapa, el legislador no pudo prever.

Por ello en el art 595 se enumeran ciertos principios que los jueces deberán considerar para dirimir el conflicto, intentando limitar el ámbito de discrecionalidad. Este articulo expresamente dice “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ10años”.

Va de suyo que estos principios brindan pautas de intervención mínimas o comunes que guían las prácticas en adopción, siempre en total consonancia y armonía con los principios constitucionales internacionales.

Es por ello que los cambios que han operado en el campo de la adopción desde la obligada perspectiva constitucional- internacional que impone la CDN e instrumentos normativos afines, amerita explicitar dos cuestiones: concepto y principios, con el objetivo de seguir profundizando en la transformación que ha significado pensar en la adopción como un tipo filial para satisfacer el derecho humano de todo niño a vivir en familia tal como lo hemos referido ut supra. (50)

A continuación, haremos una breve mención a cada uno de principios que cimentan el proceso de adopción

1. El principio rector: el interés superior del niño

Si de principios de derechos humanos se trata en figuras que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes, el interés superior del niño no puedo dejar de estar presente.

Se trata de un principio jurídico, de contenido indeterminado, cuya precisión y delimitación el legislador ha delegado en el juzgador, a los fines de establecer en cada caso concreto cuál es la solución que beneficie —o al menos no perjudique— al niño.

La primacía del interés de los niños, niñas y adolescentes (51) se sobrepone al interés de todos e implica para el juez la realización de un juicio de valor de una situación real, que exige una particular valoración de las circunstancias concretas que se le presenten. (52)

Se trata del principio rector en la materia, lo cual es observado de este modo en la legislación nacional especializada como lo es la ley 26.061 que en su art. 3º brinda ciertas pautas para colaborar en la materialización de un principio de por sí indeterminado como lo es el “interés superior del niño”. Cabe recordar que esta disposición expresa: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros“.

Mucho ya se ha escrito y discutido sobre este concepto jurídico indeterminado. Va de suyo, que la aparición de este principio es consecuencia directa de un importante cambio conceptual respecto a la situación jurídica de los niños, considerados sujetos de derecho y —por tanto— titulares de derechos personales merecedores de protección tanto en el ámbito extra o intrafamiliar. (53)

¿Por qué se alude de manera expresa y se hace especial alusión al principio del interés superior del niño en el ámbito de la adopción? Porque no es la familia de origen ni la adoptiva los principales protagonistas de la filiación adoptiva, sino el niño.

Nuestro más Alto Tribunal se ha expedido en algunas oportunidades sobre el interés superior del niño en el campo de la adopción, principalmente, en conflictos en los cuales se dirimía si un niño debía ser reintegrado a su familia de origen y permanecer con la familia guardadora, pretensa adoptiva. En este contexto, se ha señalado: “la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño“. (54) Por ello, en otro precedente se ha sostenido que “la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de es-tos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3º.1 Convención sobre los Derechos del Niño“. (55)

La reforma en materia de adopción, tiene como punto de partida obligado el eje rector en materia de derechos humanos de niños y adolescentes es decir, el interés superior del niño, que debe ser enumerado en primer término, siendo a este principio al cual se apela, en definitiva, para resolver todo conflicto que involucra a estos actores sociales y que en la decisión de adopción, observa ciertas particularidades, en especial cuando están en tensión otros derechos que titularizan los adultos (la familia de origen y la familia adoptiva).

2. La preservación de los vínculos de origen

Directamente vinculado con el derecho a la identidad y con la finalidad de la adopción —el derecho a vivir en familia— se encuentra el derecho a la preservación de los vínculos familiares de origen y ampliada como un pasaje previo, y obligado, a la adopción.

Este principio se desprende de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. art. 5º, 9º, 18) y también se consolida en el art 7º (56) de la citada 26.061.

En este marco normativo, constituye un derecho básico que todo niño pueda ser criado y vivir en su familia nuclear; a tal punto, que la ley de protección integral de derechos de niños y adolescentes nacional hace especial hincapié en el rol de las políticas públicas para el fortalecimiento familiar y para que, efectivamente, los niños puedan permanecer con su familia de origen. (57) De las constancias de autos, se observa el trabajo social que han realizado previamente.

De esta manera, el derecho a la preservación de los vínculos de la familia de origen impacta directamente con el mencionado derecho a la identidad (58) y se materializa en dos principios que el proyectado Código Civil acoge expresamente y que se ven plasmados en el fallo de ciernes: 1) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada y 2) en la presentación de los vínculos fraternos.

Téngase presente lo oportunamente comentado en el acápite I del presente, donde se manifiesta y se deja constancia que se llevaron a cabo distintos trámites judiciales de protección de derechos del niño A. y se desarrollaron distintas estrategias tendientes a que la progenitora se fortaleciera en su rol de cuidadora principal, se llevaron a cabo cuidados alternativos en familias de tránsito, intentos de alojamiento en su familia ampliada, cumplimiento de obligación alimentaria al progenitor, entre muchas otras acciones, hasta que finalmente la propia joven, fue quien se manifestó sosteniendo que lo mejor para el niño era la crianza por otro grupo familiar en los autos caratulados: “Vallejos, A.F. s/Medidas de protección”, Expte. N° 340-143-2006 del 19 de abril de 2011 se tuvieron por agotadas las medidas tendientes a la permanencia en la familia de origen y se decretó el estado de adoptabilidad del niño.

Tanto el proyecto de reforma, como las leyes de protección integral de derechos de niños y adolescentes, y las legislaciones de adopción más contemporáneas, se revaloriza de manera precisa el vínculo fraterno. La legislación propuesta lo hace en dos sentidos: 1) priorizando la adopción de hermanos en una misma familia adoptiva y 2) en su defecto, el mantenimiento del vínculo afectivo y jurídico entre los hermanos a pesar de que éstos no pudieron ser dados en adopción en el mismo núcleo familiar.

De este modo, se recepta una regulación amplia y realista, entendiéndose que si bien el ideal es que todo grupo de hermanos sea adoptado por la misma familia; lo cierto es que esto no siempre es posible y por ello, en estos casos y como un principio de mínima, se debe llevar adelante las decisiones pertinentes para evitar la ruptura del vínculo jurídico y afectivo entre los hermanos, tal como el caso de marras.

3. El derecho a conocer los orígenes

Otro de los derechos que se ha desprendido del derecho a la identidad y que observa entidad propia es el derecho a conocer los orígenes. Si bien el proyecto de reforma del Código Civil se refiere a este derecho cuando se ocupa de regular la filiación por técnicas de reproducción asistida (art. 564), lo cierto es que el derecho a conocer los orígenes ha tenido un mayor desarrollo en el campo de la filiación adoptiva.

La reforma a la adopción que introdujo la ley 24.779 en 1997, receptaba de manera expresa el derecho del adoptado a conocer sus orígenes de un modo restrictivo o previendo varias limitaciones, tal como se ha mencionado anteriormente.

En este sentido, no sólo alude al derecho a conocer los orígenes como un principio que debe ser expresamente mencionado en la enumeración general, sino que además se le dedica una disposición especial a regular las diferentes cuestiones que involucra este derecho.

Así el art 596 propuesto establece que el adoptado que cuente con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. En el caso que la persona sea menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración y asesoramiento tanto a él como a la familia adoptante. El relación al expediente judicial y administrativo, deja aclarado que éstos deberán contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes.

Si bien la ley 24.779 se ocupa de regular el derecho en análisis, lo cierto es que el desarrollo y estudio de este derecho en la legislación proyectada mejora y perfecciona la regulación del derecho a conocer los orígenes del adoptado.

Tomando voces autorizadas del campo de la psicología entiende que el derecho a conocer los orígenes no se circunscribe a la “realidad biológica”, sino que se extiende mucho allá de ella, que se trata de biografía o de historia de adopción. A tal punto, que la información que la reforma pretende que se proteja no sólo datos referidos a la “biología”, sino toda información que permite reconstruir dicha biografía e historia, siendo obligación de todos los organismos que intervienen en el proceso hacia la adopción de un niño resguardar cualquier fuente de información que permita el día de mañana llevar adelante una reconstrucción sobre la identidad del adoptado lo más completa y veraz posible.

La reforma, en este sentido, también introduce otras modificaciones, ampliaciones y profundizaciones al derecho a conocer los orígenes. Amén de la obligación moral de los adoptantes de hacer conocer al hijo que es adoptado, se establece la obligación de determinados organismos especializados (tribunal, órgano administrativo de protección y registro de adoptantes) de acompañar a los adoptantes en dicha revelación y búsqueda sobre los orígenes. Tal acompañamiento también está destinado, principalmente, al adoptado; a quien la reforma le da un lugar especial habilitando el ejercicio de este derecho personalísimo cuando éste cuente con la edad y grado de madurez suficiente.

Por aplicación del principio de autonomía progresiva de niños y adolescentes que observa una mirada particular cuando se trata de derechos personalísimos (conf. art. 26 PRCCyCo), no se establece una edad fija para el ejercicio del derecho a conocer los orígenes sino, por el contrario, una variable amplia y flexible como lo es la edad y grado de madurez, presumiéndose tales elementos si el propio adoptado exterioriza su voluntad de acceder a sus orígenes.

En esta misma línea legislativa, y a los fines de alcanzar una regulación equilibrada en la tensión entre identidad vs seguridad jurídica que presenta la adopción plena; la reforma mantiene la irrevocabilidad de dicho tipo adoptivo pero como contrapartida y en respeto por el derecho a conocer los orígenes, recepta un acción autónoma a tales fines, sin que ello comprometa el vínculo filial que crea la adopción plena. El mismo espíritu que se desprende de la sentencia de marras.

4. El derecho del niño, niña o adolescente a participar en su adopción. Defensa formal y principio de autonomía progresiva

De conformidad con el principio del interés superior del niño, o como desprendimiento ineludible de este, otro de los principios que priman en la regulación de la adopción y en definitiva, en la práctica de esta institución, es la participación de los niños en el proceso de adopción, en consonancia con lo dispuesto en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los arts. 24 y 27, ley 26.061.

Esta participación activa de los niños y adolescentes en la adopción se la observa en dos cuestiones: 1) el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta y 2) el consentimiento a la adopción por el propio pretenso adoptado cuando éste cuente con 10 años de edad o más.

A su vez, cabe agregar que la primera consideración general involucra dos subtemas: a) el ser oído en sentido estricto, es decir, la escucha del pretenso adoptado en el proceso cuya opinión será valorada según el grado de madurez que tenga el niño o adolescente y b) el derecho de niños o adolescentes, también según su edad y grado de madurez, a intervenir en el proceso en el carácter de parte.

Este principio de participación de niños y adolescentes se visibiliza en el reconocimiento de la obligación de consentir cuando el pretenso adoptado cuenta con determinada edad; en la escucha y en ser parte en el proceso tanto en la declaración en situación de adoptabilidad o en la adopción propiamente dicha.

4.1. Consentimiento del pretenso adoptado

En el Considerando III de la sentencia que nos convoca, expresamente la a quo deja sentado que el niño A. ha manifestado de manera expresa su consentimiento en la propia adopción tanto en las audiencias que se fueron celebrando durante el período de guarda preadoptiva como en la última celebrada en este expediente de adopción

El consentimiento del pretenso adoptando se estructura sobre la base de cuatro pilares, que integran la llamada “doctrina de la protección integral de derechos” a saber: 1) la condición de los niños como “sujetos” de derechos —en especial en lo que se refiere al goce o ejercicio de derechos—; 2) el interés superior del niño; 3) el principio de autonomía progresiva y 4) el derecho a ser oído como sinónimo de participación. (59)

Lo cierto es que se impone la necesidad de que el pretenso adoptado a determinada edad pueda consentir su adopción, por aplicación del principio de realidad y por el valor pedagógico de la ley, por ejemplo si un niño a cierta edad y grado de madurez no consiente, es decir, está de acuerdo en insertarse en una determinada familia, esa adopción va al fracaso o al menos, es una clara señal de que se debe trabajar más aún el vínculo o lazo afectivo para que la adopción sea realmente en beneficio del niño y en definitiva, de todo el grupo familiar adoptivo.

¿Acaso no sería preventivo para evitar “devoluciones”? El proyecto de reforma se interesa, justamente, por prevenir el acaecimiento de situaciones complejas y tan dolorosas como lo es que los pretensos adoptantes al tiempo expliciten que no pueden u observan dificultades graves con el adoptado.

No debe perderse de vista que tal como lo hemos sostenido a lo largo de este trabajo, la adopción involucra un derecho de raigambre constitucional de suma relevancia como lo es el derecho a la identidad. Claramente, este derecho humano que titulariza el adoptado se ve respetado si el participa en forma activa prestando su consentimiento en su proceso adoptivo.

En derecho comparado, cabe señalar que varias legislaciones comparadas siguen esta misma línea. Por citar algunas, el Código de Familia cubano en su art. 107 dispone que “Cuando el menor de cuya adopción se trate tenga siete o más años de edad, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda“. (60) Por su parte, el Código Civil de Puerto Rico, recepta el mismo límite de edad que nuestro sistema normativo, cuando en su art. 134 al enumerar a las personas que deben consentir la adopción establece “El adoptado mayor de diez10años“. (61)

De la misma forma, son varias las normativas que prevén la edad de 12 años para que el adoptado consienta su propia adopción (62) como por ejemplo el art. 13 de la ley de Adopción de Venezuela al disponer que “Sea cual fuere el tipo de adopción, se requiere el consentimiento del adoptado cuando éste sea mayor de doce años de edad”. El Código Civil francés fija la edad de 13 años. Por último, varias legislaciones fijan la edad en los 14 años como ser México, Alemania, Malta e ItaliaHYPERLINK “http://www.jus.mendoza.gov.ar/organismos/registro_adopcion/ponencias/LUCES%20Y%20SOMBRAS%20SOBRE%20LA%20VOZ%20DEL%20NINO%20EN%20SU%20ADOPCION.htm” \l “_ftn27”, (63) entre otros.

V. Palabras de cierre

En el presente, pretendimos explicar porque la sentencia del Juzgado de Familia N° Uno, Secretaría N° Dos de Esquel, es un fiel reflejo de los principios que regulan en el derecho moderno el tan complejo instituto de la adopción.

A través de sus fundamentos, se visibiliza el trabajo llevado a cabo por el Tribunal, en el caso, y se vislumbra la calidez humana de cada uno de sus miembros integrantes, se desprende sobre todo el respeto por los derechos humanos y en particular nos enseña que los lazos afectivos fraternos no son obstáculos para otorgar la adopción plena.

En franca armonía con la “constitucionalización del derecho privado”, la sentencia que comentamos se centra en el niño y en la adopción como una institución tendiente a satisfacer el derecho de éste vivir en familia cuando la familia de origen o ampliada no pueda o no quiera hacerse cargo de aquél. Nuevamente una sentencia PLENA y HUMANA. (64)

NOTAS AL PIE:

(*) Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA) —concluida, tesina en elaboración—. Ayudante de 2ª en la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, cátedra del Dr. Bossert [titular] y la Dra. Herrera [adjunta], Facultad de Derecho, UBA. Resolución 681/2010, Integrante del equipo coordinado por la Dra. Herrera “Proyecto de Investigación Ubecito 2012-2014, Procreación Asistida, Facultad de Derecho, UBA y Proyecto UBACYT 2013- 2016. Integrante del proyecto de investigación “La unión de hecho en América Latina” conjuntamente con la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño Sede Bogotá. Colombia Directoras: Marisa Herrera y Jinyola Blanco Rodríguez, en el marco de la presentación Interna I-II de Conciencias Colombia.

(1) Extracto de un parágrafo de la sentencia aquí comentada.

(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño”, en “Jurisprudencia Argentina”, 1998-III, p. 982 citado en voto del Dr. LAZZARI, SCBA, 21/03/2012, “N., M. D. y otra s/adopción plena”, en LLBA2012 (junio), 534 – Sup. Const. 2012 (junio), 68, LA LEY 2012-D, 184 Cita online: AR/JUR/8590/2012.

(3) Famosa frase de la canción perteneciente a la banda sonora de la película de 1993 “Tango feroz: la leyenda de Tanguito”. Escrita por Daniel Martín y Fernando Barrientos.

(4) El niño AFV nació el día 18 de Enero de 2004, y fue inscripto su nacimiento en Registro Civil de la ciudad de Esquel haciéndose constar únicamente en el acta su filiación materna.

(5) En adelante CDN.

(6) Aproximadamente en el mes de junio del año 2006.

(7) Tal es así, que hasta incluso en el momento en que se produjo la convivencia entre sus progenitores, éste lo sometió a diversas situaciones de maltrato.

(8) En los autos: “Vallejos, A.F. s/Medidas de protección”, Expte. N° 340-143-2006 en fecha 19 de abril de 2011 se tuvieron por agotadas las medidas tendientes a la permanencia en la familia de origen y se decretó el estado de adoptabilidad del niño.

(9) Fue conferida la guarda preadoptiva por sentencia registrada bajo el N° 92-2011, recaída en el Expte. N° 466-2011 de trámite ante ese mismo Juzgado.

(10) en adelante E.T.I.

(11) Pese a los intentos del Juzgado, sólo fue posible el contacto del niño con sus tíos adolescentes, no pudiendo concretar el encuentro entre los hermanitos aunque no existiría obstáculo alguno para que eso ocurra, puesto que el padre de la niña L. había accedido junto con la propia A.M. al encuentro programado por el personal del ETI.

(12) Arts. 1º y 12, ley 13.252, publicada en el BO del 29/9/1948.

(13) Publicada en el Boletín Oficial del HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=22226” 29/jul/1971 bajo el número: HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=22226” 22226 “NUEVO RÉGIMEN. DEROGACIÓN DE LA LEY 13252 Y EL ART. 2569 – 3569 CODIGO CIVIL”.

(14) Arts. 14, 20 y concs., ley 19.134, publicada en el BO del 21/7/1971. El artículo originario se refería al estatus del hijo adoptivo pleno por analogía con el del hijo legítimo, referencia que quedó modificada por la ley 23.264 de 1985.

(15) Publicada en el Boletín Oficial del HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=28616” 1/4/1997 Número: HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=28616” 28.616 Página: 1 “Adopción Nuevo Régimen”. Incorporase al Código Civil la presente ley, como Título IV de la sección segunda, libro primero (arts. 311/ 340). Disposiciones generales. Adopción plena y simple. Nulidad e inscripción. Efectos de la adopción conferida en el extranjero. Disposiciones transitorias. Establécese que las autoridades de aplicación deberán organizar en el orden nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la Adopción. Derogase la ley 19.134 y el art 4050 del Código Civil.

(16) Léase en extenso GALLI FIANT, María Magdalena, “Adopción y fraternidad” JA 2008-III-86, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1062/2012.

(17) Conforme ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. II, 3ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 581, citado en HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. II, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 17.

(18) Conf. art. 323 C. Civ.

(19) Véase el art 327 C.Civ.

(20) Entre otros, se puede nombrar: Trib. Colegiado Familia nro. 2 Mar del Plata, 28/03/2008, “P. J. C. y otro s/adopción. Acciones vinculadas”, AP 70044640; Juzg. Nac. Civ. nro. 88, 2/9/2009, “R., L. P.”, AP 70067353; Corte Sup. Just. Santa Fe, 30/11/2004, “L., A. K.”, LLLitoral, junio 2005, p. 438, con nota de Mirta H. Mangione Muro; C. Nac. Civ., sala J, 11/7/2000, “Q., C. c. I., R. y otros”, LL 2001-C-761, con nota de Santos Cifuentes.

(21) Se encuentra regulada en el cap. III, en los arts. 329 al 336.

(22) Conforme al art. 336, C. Civ.

(23) Para mejor abunde se sugiere leer el precedente de este mismo tribunal de fecha 21/05/2013 L., C. M”. RDF 2013-V, 151 RDF 2013-V-151 ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/31823/2013 con comentario de la suscripta, Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, RODRÍGUEZ ITURBURU, MARIANA INÉS denominado “Una sentencia de adopción integrativa “Plena y Humana” “Una clara aproximación a las modificaciones que propone el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial en materia de adopción de integración a la luz de los Derechos Humanos”. Buenos Aires – Abeledo Perrot S.A. en RDF VI – 168 a 186. KOPYTO, Jessica; FELDMAN, Florencia; “Adopción plena con mantenimiento de vínculos con la familia de origen” RDF 2013-V-187, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1910/2013.

(24) Conforme el análisis que se realiza en D’ANTONIO, Daniel H., Régimen legal de la adopción, ley 24.779, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, ps. 52-53.

(25) Véase en fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II autos: S., R. s/ adopción APJD 26/12/2013 SJA 15/01/2014, 91 SJA 2014/01/15-91, JA 2014-I JA 2014-I ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/66595/2013.

(26) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E. Partes: R., L. 27/05/2010 ABELEDO PERROT Nº: 70067354 ver HERRERA, Marisa – DE LA TORRE, Natalia, “Habrá que jugarle al tres? La perspectiva tripartita de los tipos de adopción en el Proyecto de reforma del Código Civil” en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia N° 58, Marzo 2013, págs. 137-164.

(27) ABELEDO PERROT Nº: 1/70067354-2.

(28) Ver en extenso fallo del Trib. Colegiado del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, 30/12/2008, pub. en DFyP (diciembre), 132 con nota de Néstor E. SOLARI.

(29) Véase en fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II autos: S., R. s/ adopción, APJD 26/12/2013, SJA 15/01/2014, 91 SJA 2014/01/15-91, JA 2014-I JA 2014-I ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/66595/2013.

(30) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Sup. Corte de Mendoza Sala 1ª, 13/05/2002 “Atuel Fideicomisos S.A. v. Ábrego J.C.”, Lexis N° 30010716 y JA 1993-IV-676; esta Sala Causa Nº 42882, 28/08/2001, “Leveroni, Virginia Gladys c. a. Olazábal, Ramón Darío y otros s/ Cobro Ejecutivo”).

(31) Juzg. 1ª Inst. Distrito de Menores de 3ª Nominación de Rosario, 26/05/2010 “D,K,M. c. V.S.R.”, Abeledo Perrot N°: 1/70065283.

(32) ver el análisis de casos en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa, “Familia de origen vs. Familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción”, en comentario a fallo Cám. Apel. Trelew Sala A, 08/07/2011 “C.L., C.E.” LA LEY 2011-F, 225.

(33) ÁLVAREZ, Atilio, “Adopción y vínculos fraternos”, revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2011-II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 39.

(34) MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía, “¿Adopción simple o plena? Reflexiones acerca de la importancia de mantener los vínculos fraternos existentes”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2011-I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 128 y ss. Y también, JÁUREGUI, Rodolfo, “La ley, la constitución, y la adopción plena de un niño con hermanos biológicos. Los hermanos sean unidos… ¡No es esa la ley primera?”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2010-I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 138 y ss.

(35) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 124/131 citado en MÉNDEZ, Romina A.; Pierri Alfonsín, Milagros “Una mirada desde los merecidos derechos humanos en casos de adopción” 2013-12-03 comentario a fallo del HYPERLINK “http://www.abeledoperrotonline2.com/maf/app/documentVM?src=externalLink&crumb-action=append&context=30&docguid=i9961BC72051AC4EC473B79972AB452FB” Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, “A. A. E. s/ prevención”, 16/5/2013, RDF 2013-VI-136, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/2784/2013.

(36) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 15.ob cit.

(37) CSJN, 13/11/1990, “Muller, Jorge s/ denuncia”, ED, 141-268 y LL, 1991-B, 473.

(38) Corte IDH, caso “Fornerón e hija v. Argentina”, sent. del 27/4/2012, 113, www.csjn.gov.ar/.

(39) Para profundizar sobre este tema ver HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, capítulos I y II.

(40) CSJN, 16/09/2008, “G., M. G. “, Fallo 331:2047; 17/04/2007, “Antinao, J. A. s/ sumario”, Fallo 330:1671; 13/03/2007, “A., F. s/protección de persona”, Fallo 330:642. Para profundizar ver: IBARLUCÍA, Emilio A., El “interés superior del niño” en la Corte Suprema, en LL 2007-E, 452; GROSMAN, Cecilia – HERRERA, Marisa, ¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del alto tribunal, en SJA 5/10/2005 y JA 2005-IV-32 y, Una vez más sobre el eterno conflicto entre la familia de origen y la familia adoptiva en la jurisprudencia constitucional, en SJA 4/7/2007 y JA 2007-III-48; SAMBRIZZI, Eduardo A., Preeminencia de la filiación adoptiva por sobre la filiación genética con fundamento en el interés superior del menor, en SJA 7/6/2006 y JA 2006-II-27.

(41) CSJN, 02/08/2005, “S., C. s/ adopción”, Fallo 328:2870, considerando 6.

(42) GALLI FIANT, María Magdalena cita en el trabajo “Adopción y fraternidad” J.A 2008-III-86. ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1062/2012 unas palabras de Alejandro Molina que me permito transcribir “El consejo popular dice que los hermanos sean unidos; más aún agrego yo, sin son menores, al extremo que este principio cabe instalarlo como rector en el derecho de los niños, según la más moderna legislación, lo que enseñan las ciencias auxiliares del proceso jurídico, como la psicología y, por último, como expresión concreta de los derechos personalísimos. Y este consejo que cabe plantearlo como derecho subjetivo de todo niño, también debe considerárselo como pauta interpretativa de la normativa vigente sobre la niñez, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño”. Véase en extenso MOLINA, Alejandro, “Los hermanos sean unidos”, RDF nro. 7, Abeledo Perrot, 1992, ps. 56/57.

(43) RIPERT, Georges – BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, t. III, vol. II, La Ley, Buenos Aires, 1963, p. 123.

(44) A veces la muerte de ambos padres en un accidente, o el fallecimiento del único progenitor determinado, en situaciones de abandono, separación de la familia o bien ante la imposibilidad de los padres de asumir su rol de tales, se exige solucionar la situación legal de este grupo de hermanitos, que a menudo encuentra acogida en la familia extensa y se resuelve a partir de la tutela o la guarda judicial sin que signifique una separación de su grupo de origen. GALLI FIANT, María Magdalena “Adopción y fraternidad”, JA 2008-III-86, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1062/2012.

(45) Véase también el fallo: C. Nac. Civ., sala B, 19/3/2001, en autos “S., M. y otro”, DJ 2001-3-316, LL 2001-F-64. Dentro de un proceso de protección de personas se decretó el estado de abandono de cuatro hermanos algunos bilaterales y otros unilaterales de entre 7 y 12 años. Las actuaciones se habían promovido en virtud de la violencia ejercida contra uno de los menores, advertida por los profesionales del Hospital de Niños, para derivar en una separación de los cuatro hermanitos del grupo familiar de origen por considerarlo de alto riesgo. Luego de ser ubicados en el Programa de Amas Externas, lograron incorporarlos al Sistema de Pequeños Hogares, de modo que desde septiembre de 1996 convivían juntos en el hogar de la familia cooperante G. Encontrándose todos en condiciones de que se otorgue su guarda con fines de adopción, la defensora de Menores e Incapaces consignó en su dictamen que al solicitarse el legajo de postulantes se tenga en cuenta los de aquellos que permitan mantener juntos a los hermanos. La jueza omitió imponer dicha condición, aunque dejó sentado que su criterio no era separar a la fratría. La defensora de Cámara apeló la resolución. El Tribunal se abocó al análisis de la razonabilidad de la pretensión del Ministerio Público y se inclinó por la confirmación de la resolución en crisis. Entendió que imponer como condición insalvable para el otorgamiento de la guarda preadoptiva que los postulantes acepten a los cuatro hermanos podría frustrar el proceso de adopción o postergar excesivamente su inserción definitiva en una familia. Destacó que la prolongación de la convivencia transitoria de los niños con la familia cooperante (casi cinco años a la fecha de la sentencia) dificultaría la separación y perjudicaría la futura integración a la familia adoptiva, a la vez que haría más dolorosa la ruptura para las personas que los han estado cuidando (el matrimonio G. y sus dos hijas). En definitiva, se mantuvo la decisión de la a quo, sin perjuicio de disponer que se realicen todos los intentos posibles para ubicar postulantes que acepten la guarda preadoptiva de los cuatro hermanos.

(46) Sup. Corte Just. Santa Fe, 30/11/2004, “L., A. K.”, LLLitoral 2005-439, con nota de Mirta H. MANGIONE MURO. También en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis, 2005-II-113, con nota de Marisa HERRERA.

(47) Dentro de las pautas indicadas al magistrado que dicte una nueva resolución se incluyó la necesidad de anoticiar a los adoptados de la pretensión planteada por el hermano, con audiencia de los padres adoptivos que aún ejerzan la patria potestad y el Ministerio de Menores, más la asistencia de los profesionales que aconsejen las circunstancias, para que la decisión final esté en sus manos. Se destacó como un punto trascendente la relación que los hermanos mantenían con anterioridad a la adopción

(48) Al respecto es dable mencionar, sin perjuicio de los establecidos por el Código Penal, Códigos Procesales, etc., en el ámbito del Derecho Civil, impedimento para contraer matrimonio (art. 166, inc. 2º, C. Civ.), legitimación para deducir oposición a la celebración del matrimonio (art. 177, inc. 2º, C. Civ.), legitimación para accionar por nulidad del matrimonio (arts. 219 y 220, inc. 2º, C. Civ.), derecho alimentario recíproco en subsidio de ascendientes y descendientes (art. 367, inc. 2º, C. Civ.), derecho de visitas (art. 376 bis, C. Civ.), derecho a ejercer la tutela o curatela legal (arts. 390, 470, 477, 478, C. Civ.), beneficio de competencia (art. 800, inc. 3º, C. Civ.), derecho hereditario ab intestato como herederos no legitimarios, en defecto de descendientes, ascendientes y cónyuge (art. 3585, C. Civ.), legitimación para el ejercicio de ciertas acciones (reclamación de la filiación art. 254, C. Civ., alimentos a favor del hermano menor art. 272, C. Civ., interdicción o inhabilitación arts. 144, inc. 2º, 156, 152 bis, inc. 3º, C. Civ., ausencia con presunción de fallecimiento art. 24, ley 14.394, etc.), incapacidades de derecho (arts. 985, 990, 3653, etc., C. Civ.), ser beneficiario del bien de familia cuando existe convivencia con el constituyente (art. 36, ley 14.394), entre otros.

(49) Ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes publicada en el Boletín Oficial del HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=30767” 26/10/2005 bajo el N° HYPERLINK “http://infoleg.mecon.gov.ar/wordpress/?page_id=216&id=30767” 30767 Página: 1.

(50) Para profundizar y analizar el tema en extenso se recomienda ver entre otros: HERRERA, Marisa – DE LA TORRE, Natalia “¿Habrá que jugarle al tres? La perspectiva tripartita de los tipos de adopción en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, 2013-03-13, RDF 58-137, DOCTRINA ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/30/2013, HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, EN KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa (coord.), JA 2012-II, supl. esp. El derecho de familia en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, del 20/6/2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 84/98; BASSET, Úrsula C., “La adopción y sus problemas”, en RIVERA, Julio C. (Dir.) – MEDINA, Graciela (coord.), Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 441 y ss.; BASSET, Úrsula C., “Análisis del tít. VI de Adopción, en el Código Civil proyectado”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, julio 2012, ps. 149 y ss.; HERNÁNDEZ, Lidia B., “Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el Proyecto”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, julio 2012, ps. 159 y ss.; PANCINO, Bettina – SILVA, Cristina – OJEDA, Verónica, “Breve reseña sobre la modificación del instituto de adopción en el Anteproyecto del Código Civil”, elDial DC193C, del 6/9/2012; STARÓPOLI, María del Carmen, “El interés superior en la adopción homoparental. Entre lo que se quiere y lo que conviene”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, diciembre 2012, ps. 19 y ss.; AIELLO DE ALMEDIDA, María A., “La adopción en el Proyecto de Código Civil”, Microjuris MJ-DOC-6049-AR MJD6049, del 9/11/2012; GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio J., “La adopción unilateral por parte de personas casadas y el deber alimentario del ‘padre afín’ entendidos a la luz del Proyecto de reforma”, Microjuris MJ-DOC-5873-AR MJD5873, del 16/7/2012; PELLEGRINI, María Victoria, “Una sentencia ‘a medida’ de las circunstancias y en el medio de los cambios”, Microjuris MJ-DOC-6021-AR MJD6102, del 22/10/2012.

(51) Recomendamos: TAVIP, Gabriel E., “¿De qué hablamos cuando hablamos de ‘interés superior del niño’?”, en LLOVERAS, Nora (dir.) – BONZANO, María de los Ángeles (coord.), “Los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2010, ps. 107 y ss.

(52) RIVERO HERNÁNDEZ Francisco, El interés del menor, Dykinson, Madrid 2000, p. 193

(53) GIL DOMÍNGUEZ Andrés, “Regla de reconocimiento constitucional: patria potestad, bioética y salud reproductiva”, RDF 21, 2002, p. 53: “Como señalan Eduardo Pablo Jiménez y Gabriela García Minella, el interés superior del niño es un principio jurídico de neto corte garantista que cambia el paradigma de la ‘protección irregular’ por el de ‘protección integral’ del niño. Una de las principales consecuencias de esta transformación consiste en dejar de lado las políticas asistencialistas en donde los adultos determinan la seguridad y el bien del niño (que es definido por lo que no tiene, no sabe o no es capaz de hacer) para considerarlo un sujeto de derecho que es parte integrante de la democracia en donde desarrolla su vida más allá del entorno familiar.” Citado por María Victoria PELLEGRINI en “De la aplicación del principio de “interés superior del niño” en un caso de adopción IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 20, 2007, ps. 164/178, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C. México” Disponible online en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222932010.

(54) CSJN, 13/03/2007, ” A., F. s/protección de persona “, Fallo 330:642.

(55) CSJN, 02/08/2005, “S., C. s/ adopción”, Fallo 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 6.

(56) “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.

(57) Así, el art. 33, ley 26.061 referido a las medidas de protección de derechos, señala que “Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias”; agregándose en el último párrafo que “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”.

(58) Ello lo destaca expresamente el art. 11, ley 26.061 al disponer que los niños y adolescentes “tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aún cuando estos estuvieras separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley (…) Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley”.

(59) HERRERA, Marisa “La voz del niño en su proceso de adopción”, J.A. 2007-IV-1095, SJA 12/12/2007.

(60) El Código de Familia de Panamá del año 1994, sigue esta línea al expresar en su art. 288 que “Si el menor tiene siete años o más de edad debe ser escuchado personalmente para conocer su opinión, y resolver lo que proceda”.

(61) Esta misma postura es receptada por el Código Civil de Perú (art. 378.4).

(62) El Adoption Act de Victoria, Canadá, establece en el art. 13 referido a quiénes son los sujetos que deben prestar el consentimiento para la adopción, en primer término enuncia al adoptado si tiene como mínimo 12 años de edad. En este mismo sendero se enrola el Código Civil de Portugal (art. 1981), el Código de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de República Dominicana (art. 126, párrafo II), el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (arts. 4º y 161, ya que se prevé el consentimiento del pretenso adoptado adolescente, el que se considera que es aquél que tiene entre los 12 y 18 años de edad); la ley de Adopción 1136/97 del Paraguay (art. 18 inc. c]); el Código Civil de Brasil (art. 1621), por citar algunos.

(63) Obsérvese que en esta tesitura también se enrola el Código Civil alemán en el segundo párrafo de la sección 1746, dispone que si el niño ha alcanzado los 14 años de edad y no está incapacitado, puede revocar el consentimiento antes de que el tribunal se pronuncie sobre la adopción. En igual sentido se expresa el Código Civil de Malta (art. 115). Por último, el art. 7º de la ley italiana del 28 de marzo de 2001, nº 149, prevé en su art. 7º el consentimiento del niño en el proceso tendiente a la declaración del estado de adoptabilidad.

(64) En alusión a otra sentencia de adopción dictada por este mismo Tribunal y que tuve el honor de comentar. Puede verse en ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/31823/2013 y Abeledo Perrot S.A. en RDF VI – 168 a 186 bajo el titulo “Una sentencia de adopción integrativa “Plena y Humana” “Una clara aproximación a las modificaciones que propone el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial en materia de adopción de integración a la luz de los Derechos Humanos”.

Fallo del Día: Empresa de teléfonos. Programa de Propiedad Participada. Requisitos para ser adjudicatario de la participación. Disidencia. Art. 280 del Cód. Procesal. AUTOR (D Ambrossio, Juan Mario José)

Se declara el día 10 de abril de 2014 como inhábil a los efectos procesales en el ámbito del Fallo del Día: Tribunal Fiscal de la Nación

S.C. D. 319, L. XLVII

Suprema Corte:

– I –

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, confirmó la decisión de grado que rechazó la demanda promovida por el actor contra el Estado Nacional a fin de que se le entreguen las acciones y los dividendos -o la reparación sustitutiva- correspondientes a la participación obrera instaurada a partir de la privatización del servicio provisto por la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones (punto 1, anexo I, ley 23.696).

Manifestó para así decidir que: a) la ley 23.696 y sus reglamentos se dirigen a proteger los derechos de los empleados de las empresas a privatizar y la admisión de esos trabajadores en los PPP fue un medio de salvaguarda, innecesario en el caso de los agentes que, como el actor, continuaron trabajando para el Estado; b) la ley 23.696 no persigue el establecimiento de un beneficio económico, sino que sanciona un medio protector contra el posible desempleo del personal transferido a las compañías licenciatarias; y, c) los decretos n° 731/89, 59/90, 60/90, 62/90 y 395/92 concuerdan con el artículo 22 de la ley 23.696 y ejercen la función tutelar consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, por lo que no presentan el vicio de inconstitucionalidad alegado por el accionante (fs. 260/261 y 293/295).

Contra la decisión la actora dedujo recurso extraordinario, que fue replicado y concedido por hallarse en tela de juicio el alcance de disposiciones federales, como la ley 23.696, el decreto 395/1992 y el antecedente de Fallos: 331:1815 (cfr. fs. 300/314, 320/322 y 326).

– II –

La actora dice que la decisión afecta su derecho a participar en las ganancias de su ex empleadora ENTEL y que, de tal forma, desconoce las garantías de los artículos 1,

14 bis, 16 a 18, 28 y 31 de la Constitución Nacional. Invoca un caso federal fundado en el artículo 14, incisos 1° y 3°, de la ley 48 por encontrarse en juego la interpretación de la ley 23.696 y la regularidad constitucional de los decretos reglamentarios 731/1989, 59/1990, 60/1990, 62/1990 y 395/1992.

Manifiesta que se desempeñaba en la Dirección de Observaciones Judiciales de ENTEL cuando se concretó la privatización del servicio de telefonía, el 08/11/1990, y que los decretos convalidados por la Sala incurren en una reglamentación irrazonable de la Ley de Reforma del Estado, opuesta a su espíritu y al precedente publicado en Fallos: 331:1815 (“Gentini”).

Precisa que el decreto 1801/92, por el que se transfirió la Dirección citada a la Secretaría de Inteligencia del Estado, formaliza una decisión gubernamental que omite el derecho del actor a participar en el capital de las licenciatarias del servicio, relegándolo arbitrariamente de las previsiones del artículo 22 de la ley 23.696.

Sobre la base del fallo “Gentini” afirma que el actor debió ser resarcido por haber sido privado de acceder al PPP de ENTEL y que todo empleado, por la mera relación subordinada, tiene derecho a percibir bonos de participación en las ganancias de la empresa en función del salario, antigüedad y cargas de familia.

Hace hincapié en que el decreto 395/92 extralimitó la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo y que el único requisito para integrar el PPP, con arreglo al artículo 22 de la ley 23.696, era que el personal fuera parte “del ente a privatizar” -ENTEL- al tiempo de la transferencia. La exigencia de que el trabajador pasara a desempeñar tareas para una de las firmas adjudicatarias fue añadida impropiamente por los decretos cuestionados en la causa.

Resalta que mientras la Sala excluyó del PPP al personal de la Dirección de Observaciones Judiciales de ENTEL, el decreto 395/92 incluyó en él a trabajadores que no revistaban directamente en la privatizada, como por ejemplo, el personal de la sociedad prestadora del servicio internacional, el de la sociedad de servicios en competencia y el de la obra social.

Finaliza manifestando que el hecho de no haber sido transferido a una de las licenciatarias resulta ajeno al actor, puesto que la reubicación del personal fue determinada discrecionalmente por el Poder Ejecutivo (v. fs. 300/314).

– III –

El actor trabajó en ENTEL, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, entre el 24 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1993. Luego de concretarse el traspaso de la Dirección de Observaciones Judiciales de esa empresa a la Secretaría de Inteligencia del Estado, en virtud del decreto 1801/1992, pasó a revistar en dicho organismo a partir del año 1994 (cfr. peritaje, legajo n° 164.417-8 y certificación de servicios y remuneraciones a fs. 127/135, 169/187 y 173).

De los oficios agregados surge que no consta como personal activo ni como egresado de Telecom Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. (cfse. fojas 160/164 y 168).

– IV –

Expuesto lo anterior, incumbe referir que el artículo 22 de la Ley de Reforma del Estado 23.696, invocado por el actor en respaldo de su pretensión, determina en lo que interesa que: “… Podrán ser sujetos adquirentes en un Programa de Propiedad Participada […]: a) Los empleados del ente a privatizar de todas las jerarquías que tengan relación de dependencia. No podrá ser sujeto adquirente el personal eventual, ni el contratado, ni los funcionarios y asesores designados en representación del gobierno o sus dependencias…” (v. B.O. del 23/08/1989).

Por su parte, el artículo 9 del decreto 731/89 -de Privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- establecía en su redacción original la reserva de “… un porcentaje de capital de hasta el diez por ciento (10%) para los empleados de E.N.Tel que pasen a desempeñarse en la empresa adjudicataria, cuya participación podrá canalizarse a través del Programa de Propiedad Participada previsto en los artículos 21 y siguientes de la ley 23.696…” (v. B.O. 14/09/1989).

El decreto 59/1990 modificó el texto transcripto, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “Se reservará el diez por ciento (10%) de las acciones de las sociedades licenciatarias para los empleados de E.N.Tel que pasen a desempeñarse en las mismas y en las sociedades prestadoras del servicio internacional y de servicios en condiciones de libre competencia…” (B.O. del 12/01/1990).

Junto al mencionado decreto 59/1990, fue dictado el decreto 60/1990, por el que se crearon las Sociedades Licenciatarias Norte S.A. y Sur S.A. (cfse. arts. 1° y 2°). Dicho precepto, al determinar lo relativo a la composición del capital de las compañías, estableció que estaría representado por acciones escriturales cuya tercera clase (“C”) constituiría el diez por ciento (10%) del capital social, y que serían asignadas “al personal que pase a desempeñarse en las sociedades licenciatarias y las que se constituyan para prestar el servicio internacional y los servicios en régimen de competencia…” (cf. art. 7°, B.O. del 12/01/1990).

En igual fecha se publicó el decreto 62/1990, por el que se llamó a concurso público internacional para la privatización del servicio nacional de telecomunicaciones y se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones que regiría el procedimiento (arts. 1° y 2°). Como reseñó V.E. en Fallos: 331:1815 (v. Cons. 15), el Capítulo VII de ese instrumento disponía en su versión original que del 40% de las acciones representativas del capital no vendido al respectivo adjudicatario, el 25% debía destinarse al personal de la adquirente (cfse. punto 7.7 y 7.7.1). Por otro lado, en la parte pertinente del Capítulo XIV del pliego, relativo al

“Régimen laboral”, se establecía que: “La participación accionaria del 10% del personal de ENTel. que pase a desempeñarse en las Sociedades Licenciatarias […] prevista en el art. 9 del decreto 731/1989 no es objeto del Concurso. ENTel entregará esas acciones en usufructo a un fondo especial a constituir por este personal. Las acciones pasarán a ser propiedad del personal cuando sean abonadas en su totalidad […] A efecto de la participación accionaria del personal se aplicará lo establecido en el Capítulo III de la ley n° 23.696 en lo referido específicamente a la compra y tenencia de acciones por el PPP…” (v. ítems 14.2 a 14.5 del pliego citado).

Aprobados los contratos de transferencia de acciones a las licenciatarias (dec. 2332/1990, B.O. del 29/01/1991), fue dictado el decreto 2423/1991 (B.O. del 19/11/1991), por el que se determinó la implementación del Programa de Propiedad Participada para los empleados -ya en ese entonces- de Telecom Argentina y de Telefónica de Argentina que reúnan los requisitos del artículo 22 de la ley 23.696. Ello fue así, sin perjuicio de aclarar, redefinir y derogar algunas de las normas estipuladas en los capítulos VII y XIV del pliego licitatorio (v. arts. 3 a 5 y 7).

Por último, el artículo 1° del decreto 395/92, tanto en su redacción original como en el texto del decreto 1834/93, incluyó entre los sujetos legitimados por el artículo 22 de la ley 23.696 para adquirir las acciones asignadas a los PPP, a los empleados de la ex ENTEL, al momento de la firma del contrato de transferencia. que pasaron a desempeñarse en las licenciatarias, en la sociedad prestadora de servicio internacional y en la sociedad de servicios en competencia.

También incluyó entre los legitimados, a los dependientes de la Compañía Argentina de Telefónica, en las condiciones indicadas en el precepto, y a los empleados de la Dirección de Obra Social de la ex ENTel al momento de la rúbrica de los contratos de transferencia respectivos (en el último supuesto, el decreto 1834/1993 suprimió la exigencia: “y que actualmente en ella se desempeñen”; B.O. correspondientes al 10/03/1992 y 07/09/1993, respectivamente).

En lo que atañe específicamente a la Dirección de Observaciones Judiciales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en liquidación, se dispuso que a partir del 29/09/1992 pase a depender funcionalmente de la Secretaría de Inteligencia del Estado, sin perjuicio de establecer un cronograma a los efectos de verificar el traspaso ulterior de los medios materiales y del personal correspondiente (cfse. arts. 1° a 3°, decreto 1801/1992, B.O. del 06/10/1992).

Vale reiterar que el actor, basado en el artículo 22 de la ley 23.696, esgrimió que le asiste derecho a las acciones y dividendos del PPP -o a la reparación sustitutiva- en su calidad de ex operario de ENTEL al tiempo de la privatización del servicio de telefonía, el 08/11/1990.

También afirmó que la preceptiva reglamentaria es inválida por introducir la exigencia de que dichos trabajadores pasen a desempeñarse en una de las adjudicatarias; arts. 14 bis, 16, 17, 28 y 86, incs. 1 y 2, C.N. (cfse. fs. 5/20, 51/53, 55, 250/251, 277/280 y 300/314).

– V –

Ante todo, considero que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas de carácter federal y la resolución de la Cámara ha sido contraria al derecho que el recurrente funda en esas normas.

Sentado ello, incumbe referir que esta Procuración General tuvo ocasión de dictaminar una causa análoga a la examinada en autos S.C. F. 1286, L. XLII; “Flores, Raúl c. Sindicato de Accionistas Clase ‘C’ de Telecom Argentina S.A.”, el 28 de agosto de

2008, cuyos términos cabe tener presente, en lo pertinente, y que fue fallada por V.E., por remisión al artículo 280 del Código adjetivo, el 22 de diciembre de 2008.

Con cita de Fallos: 324:3876 y 331:1815, se recordó en ese dictamen que la ley 23.696 tuvo un tenor eminentemente programático y confirió un conjunto de facultades discrecionales al Poder Ejecutivo para resolver, frente a cada hipótesis de privatización, la modalidad más adecuada para llevar adelante el proceso e implementar o no un programa de propiedad participada (PPP), resultando, en su caso, exigible el dictado de disposiciones complementarias.

También se recordó que de las normas reseñadas -decs. 731/1989, 59/1990, 60/1990 y 62/1990- se deriva que, en ocasión de efectuarse el llamado a concurso para la privatización del servicio de telefonía, la preceptiva en la materia exteriorizaba el ejercicio positivo por parte del Poder Ejecutivo de la opción legal de implementar un programa a fin de que los trabajadores que fueran transferidos a las sociedades licenciatarias pudiesen adquirir parte del capital social.

Es decir que, a diferencia de antecedentes como el de Fallos: 324:3876, el Poder Ejecutivo seleccionó razonablemente aquí como sujetos adquirentes de las acciones al personal del ente a privatizar (ENTEL) que hubiera pasado a desempeñarse en las firmas adjudicatarias (Telecom, Telefónica, Telintar, etc.), como consecuencia de la privatización segmentada llevada a cabo (v. doctr. S.C. F. 1549, L. XL; “Flores, Ramón y otros c. Agua y Energía Eléctrica y/o PEN y otro”, dictamen del 22 de mayo de 2007; S.C. G. 607, L. XLIII; “Gallinger, José y otros el Estado Nacional”, fallo del 28 de abril de 2009; S.C. A 689, L. XLV; “Alvaro, Humberto y otros c. Edesur S.A. y otros”, dictamen del 18 de agosto de 2010; etc.).

En ese marco, entiendo que las disposiciones reseñadas, en este particular, se ajustan a lo previsto por la ley 23.696 y su reglamentación, pues contemplan la inclusión de los empleados en relación de dependencia del ente a privatizar y son reflejo del ejercicio de las facultades que se le acordaron en la materia al Ejecutivo en punto a la factibilidad y conveniencia de la instauración de un PPP, compatible con la naturaleza de la privatización encarada (arts. 11, 15, 16 y 17, ley 23.696). Dichas prerrogativas debían hacerse cargo en el caso del traspaso al sector privado del servicio de telecomunicaciones organizado en diferentes unidades de negocio (doctr. S.C. F. 1549, L. XL, ya citado; en especial, ítems VI y VII del dictamen; etc.).

En tales condiciones, no habiendo sido transferido el actor a ninguna de las sociedades adjudicatarias, sino a la entonces Secretaría de Inteligencia del Estado, S.I.D.E., corresponde confirmar el pronunciamiento llegado en crisis a la instancia federal.

– VI –

Por lo expresado, considero que corresponde declarar admisible el recurso y confirmar la sentencia. Buenos Aires, 15 de marzo de 2013. — M. Alejandra Cordone Rosello.

D. 319. XLVII.

Buenos Aires, julio 1° de 2014.

Considerando:

Que las cuestiones propuestas por el apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la índole de los derechos en juego. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Enrique S. Petracchi. — Juan C. Maqueda.

Voto de la señora vicepresidenta doctora Highton de Nolasco

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la Procuración General de la Nación, se lo desestima. Con costas. — Elena I. Highton de Nolasco.