Businessmen cast shadows they stop to watch final day of fifth Ashes test between England and Australia ...Tribunal: Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Partes: Segovia, Carmen c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/ d. y p.

Fecha de Sentencia: 2014-02-04

Una mujer se lesionó el tobillo con el vidrio de una botella de cerveza que se cayó dentro de un supermercado. A raíz del suceso, inició acción de daños. La sentencia la admitió parcialmente. La Cámara modificó parcialmente el decisorio de grado.

La indemnización por daño moral solicitada por una mujer que padece lesión estética en su tobillo a consecuencia de la caída de una botella de vidrio dentro de un supermercado debe elevarse, teniendo en cuenta que el accidente dejó su marca de manera indeleble y ello para una mujer, aunque sea de edad avanzada, implica un retraimiento en el orden social que tiene que ser reparado.

La indemnización solicitada en concepto de incapacidad sobreviniente por quien sufrió lesiones en el tobillo a consecuencia de la caída de una botella de vidrio dentro de un supermercado debe rechazarse, pues no se arrimó prueba alguna que permita determinar la existencia de secuela incapacitante derivada de la lesión estética que presenta la víctima.

La consagración del “beneficio de justicia gratuita” no debe tener otra interpretación que la irrestricta gratuidad no solo del acceso a la jurisdicción sino a la liberación de toda costa del proceso en caso de que el consumidor resulte vencido en el litigio.

2ª Instancia.— Mendoza, febrero 4 de 2013.

1ª ¿Es justa la sentencia? 2ª Costas.

1ª cuestión.— El doctor Colotto dijo:

1º) La sentencia de la instancia precedente hizo lugar parcialmente a la acción resarcitoria promovida por la demandante, sra. Carmen Segovia en contra de Jumbo Retail S.A., por la suma de $5.500 con más intereses e impuso costas.

2°) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que al expresar agravios, manifestó disconformidad con el fallo apelado. Así en la misma se agravia respecto de la apreciación de la prueba rendida, distinguiendo en el primer agravio al que titula “monto de condena insuficiente por no ser justo ni equitativo, rechazo de rubros”, se agravia concretamente del rechazo del rubro daño estético” en cuanto a la afirmación de no haberse acreditado dicha lesión la que se opone a lo informado por el perito médico G., quien informa que dichas lesiones se encuentran en tobillo.

Agrega que si bien la pericia es escueta, no es suficiente para restar crédito al profesional, no debiendo cargar la actora con las consecuencias de un informe médico que pudo acompañar mayores datos (fotografías, detalles).

Dice que el daño estético alude al perjuicio que deriva de la alteración que se produce en la estética de la persona y que la titularidad de la acción que origina no se limita a los privilegiados sino que la ostenta, cualquier ser humano. Que en el ámbito de las secuelas debe insistirse en la autonomía del estricto perjuicio psicofísico y del perjuicio estético, puesto que el primero conlleva al segundo, pero que no puede quedar absorbido por aquel.

Agrega que debe hacerse una doble ponderación diferenciada correspondiente al perjuicio fisiológico y la del perjuicio de la significación estética, por lo que estima que la ponderación del perjuicio estético y la valoración funcional debe realizarse en forma separada.

En cuanto al daño emergente por incapacidad sobreviniente, dice que la a quo lo rechaza por la falta de nexo causal con fundamento en el AEV, entendiendo que no consta lesión meniscal alguna, siendo lógico que exista quien formula una denuncia no invoque lesión meniscal ni el médico lo refiera, puesto que a dicho diagnóstico se arriba mediante estudios específicos y de alta complejidad que deben realizarse en forma posterior a la evolución de la lesión. Del hecho de la lesión en la rodilla en la misma extremidad en que sufre lesiones en el tobillo con proximidad temporal es lo que debe considerarse indicio conducente del hecho dañoso.

Refiere que las actuaciones del médico de sanidad, que no hace un examen físico pormenorizado, que las entrevistas son de cinco minutos, es razonable comprender que no se consigne alguna dolencia y que la obtención de un diagnóstico de lesión meniscal a dos meses del hecho dañoso, tomando en consideración la evolución del cuadro clínico, la indicación del estudio hasta el efectivo estudio resultan ser indicios suficientes de conexidad absoluta con el hecho.

En segundo lugar la a quo desconoce la incapacidad de la actora probado conforme a la prueba pericial que refiere una del 14% derivada no solo de las cicatrices inestéticas sino también de la rotura de meniscos basado en el estudio de fs. 5.

En cuanto a los gastos terapéuticos estima a los mismos insuficientes para alcanzar una reparación integral, considerándola irrisoria ni ajustada a la realidad ni a los precios de mercado.

En cuanto al daño moral estima que el mismo es insuficiente para alcanzar una reparación integral del daño.

Se agravia también por la imposición de costas, de la que, luego de mostrar citas jurisprudenciales, considera que la ratificación de los montos de condena sumado a la imposición de costas, torna la resolución en un injusto, toda vez que se considera que la actora sufre un daño, que parcialmente prospera su pretensión, pero por igual monto se la condena en costas, lo que resulta una falta total de reparación para la reclamante. Que si debe abonar en costas el mismo monto de condena importa una falta de indemnización por los daños sufridos.

3°) A fs. 156/8 contesta los agravios la demandada apelada, solicitando la deserción del recurso, procediendo luego por las razones que funda a peticionar el rechazo de dichos agravios.

4°) En cuanto a la interpretación de la prueba rendida en autos, debe recordarse que nuestra ley adjetiva (art. 207 C.P.C.) manifiesta plenamente la vigencia del principio valorativo de la prueba por el método de la sana crítica racional.

Dicha regla de valoración probatoria supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba, excluyendo la discrecionalidad del juzgador. En consecuencia al valorar las pruebas a través de la regla de la sana crítica implica la unión entre la aplicación de los principios de la lógica y la experiencia (“máximas de experiencia”), sin abstracciones de orden intelectual y que propenda a asegurar un eficaz razonamiento.

Por ello que este sistema de valoración ha sido definido como el método científico que tiene por objeto determinar cuál de las posiciones del pleito es la correcta, en punto a los hechos afirmados para incluirla dentro del plexo de la norma abstracta, y así aplicar el derecho a la cuestión planteada (FALCÓN, Enrique M., Tratado de la Prueba, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 573 y ss.).

Y en aplicación de dichas reglas de la sana crítica racional es que el magistrado resulta soberano en la selección de las pruebas, pudiendo preferir unas y descartar otras. La sola omisión de considerar el examen de determinada prueba, no configura agravia atendible si el fallo apelado contempla y decide aspectos singulares de la cuestión y la resuelve con otros elementos de juicio (CNCom. Cap. B, 22/4/91. LA LEY, 1991-C, 339).

Por ello la realización por el Juez de la labor de reconstrucción histórica de los hechos, por medio del análisis del material probatorio allegado a la causa, excluye el establecimiento apriorístico de criterio alguno, que distorsionaría la pureza del análisis. Por eso, la sana crítica racional, obliga al Juzgador a analizar los elementos de convicción legalmente reunidos en la causa, confrontándolos, cuando fueren opuestos o diferentes, escogiendo aquellos que a luz de la razón, la experiencia y el sentido común, aparezcan como verdaderos (3° C.C., expte. n° 145.955/27.925, “Taballione Luis y ots. c. Renna Rafael y ots. p/ D y P”, 28/05/2004, LS 104-32).

En aplicación de dicho principio es que debe analizarse la valoración probatoria efectuada por la a quo, sin perjuicio de adelantar opinión, negativa por cierto, respecto de la consideración del daño estético como un tercer género indemnizable, no obstante la consideración del agravio.

Es que la existencia de un daño estético, aún sin limitación funcional, supone un perjuicio a reparar, para lo cual y conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria no configura un daño autónomo, un tercer género, ajeno al resarcimiento del daño moral y patrimonial.

La jurisprudencia del Tribunal que integro ha dicho que mediará adecuación causal entre la función y el daño, cuando el mismo acostumbre suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (CC3°, 27/4/99, “Herrera Coria c. Gob. de la Pcia. de Mendoza, L.S. 84-205). Así, el agravio moral puede presumirse frente a la lesión estética, ya que se presenta como previsible y natural frente al evento dañoso. El daño moral y el daño patrimonial constituyen las dos categorías de daño resarcible, sin que pueda hablarse de la existencia de un tercer género: sólo existe el daño patrimonial y el extrapatrimonial (moral) (Conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992, nº 1, p. 263; Iribarne, Héctor Pedro, “La cuantificación del daño moral”, Rev. del Derecho de Daños nº 6, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 187; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños”, 2a – “Daños a las personas”, Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 33).

En principio, la órbita patrimonial comprende el lucro cesante, la incapacidad laborativa, el daño emergente, etc., mientras que en la moral se encuentra la lesión estética, psíquica, y todo otro perjuicio que sufra el sujeto en consecuencia de la modificación disvaliosa de su espíritu o afectos.

Pero este no es un esquema rígido, ya que ciertas categorías de daños que pertenecen en principio a una de las órbitas descriptas, pueden en el caso concreto producir consecuencias en la otra. Así la lesión estética o psíquica, se juzgarán como daño moral o patrimonial conforme a los reales efectos que produzcan; el daño psíquico podrá ser puramente moral o producir también consecuencias en la esfera pecuniaria o económica del sujeto, lo que implica que pueda ser asimismo calificado como tal, p. ej., por la necesidad del sujeto afectado de realizar un tratamiento psiquiátrico para su mejor evolución o para su restablecimiento.

La doctrina ha definido al daño estético como “el que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armonía, perfección o belleza”. Se entiende que la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal, lo que provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser daño emergente (gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos, lo que ocurriría si la víctima fuere modelo publicitaria y ha quedado tullida o con una deformación incompatible con su oficio.

La jurisprudencia también ha resuelto mayoritariamente que el resarcimiento de la lesión estética se efectuará conforme la particular órbita afectada por la secuela: patrimonial o extrapatrimonial. “El concepto actual de lesión estético es mucho más amplio que el antiguo común, ya que comprende no sólo la afectación de la belleza, armonía o perfección física, sino también la de su normalidad o regularidad, atributos que ya gozan de ordinario los seres humanos bellos o feos. De ello se sigue que se computa como perjuicio toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable o repulsiva” (CC3º, L.S. 84-53). También se ha dicho que el daño estético es indemnizable pero no configura un elemento autónomo en relación al daño patrimonial y al daño moral, desde que en función de la actividad desarrollada por la víctima puede traducirse ya sea en el primero por la frustración de beneficios económicos esperados, ya en el segundo por los sufrimientos especiales que puede provocar (CC1º, L.S. 151º-068).

En consecuencia, la resarcibilidad del daño estético desde una u otra perspectiva, ya sea considerándolo desde sus consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales dependerá de las particulares circunstancias, actividades, padeceres del sujeto víctima. Si genera incapacidad o resulta necesaria cirugía reparadora se tratará de un daño patrimonial indirecto; en todo lo demás formará parte del daño moral (CC3º, 24-2-99, L.S. 84-53).

En el presente caso, la referencia a la que el perito asignan un porcentaje de incapacidad, no puede estimarse como “secuela incapacitante”, puesto que los extremos que este determina para su posterior estimación porcentual deben ser reservados al género daño moral, solo estimables por la prudencia judicial del juez al momento de fallar (afeamiento o implicancias sociales).

Sin embargo como el nudo gordiano del rubro pretende identificarse exclusivamente con que si el daño estético se encontraba constatado y en su caso si hace nacer una indemnización ajena a la órbita patrimonial, ya sea indemnizable a título de incapacidad sobreviniente, o a título de daño emergente (coste de una cirugía reparadora) (indemnizable a título de daño emergente) o ya en la órbita extrapatrimonial, lo cierto es que dicha invocación sobre la independencia de dicha secuela entiendo no debe ser aceptada, sin perjuicio de su valoración en las órbitas descriptas.

En consecuencia el agravio en tales circunstancias es decir su reconocimiento como un rubro autónomo, y con la debida aclaración en el caso, que se han comprobado la existencia de lesiones estéticas, debe ser rechazado.

5°) Se agravia también por el rechazo de la incapacidad sobreviniente, por cuanto la a quo considera que no se ha acreditado la misma.

No coincido con el referido agravio. En efecto me encuentro de acuerdo con la opinión de doctrina destacada que determina que lo que se indemniza son las secuelas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas, resultando de aplicación el principio sustentado por la jurisprudencia respecto a que en el caso de lesiones el monto indemnizatorio se determina sobre la base de las secuelas y no a las lesiones en sí. (HIGHTON, Elena “Accidentes de tránsito. Daño Resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces”, en Accidentes de Tránsito-II, t° 2, p. 62 y sig., edit. Rubinzal Culzoni).

También me encuentro de acuerdo en ponderar la opinión de expertos, que realizan a través del informe pericial, método eficaz para evaluar la existencia de lesiones y la constatación de las secuelas incapacitantes que el hecho traumático trae consigo para la integridad física de la víctima, resultando dicho informe pericial generalmente el medio adecuado para acreditar y comprobar la existencia de las referidas secuelas, puesto que el estudio de la especialidad que se trate como la utilización del método científico que en tal caso se determine, ayudará a verificar la existencia de manifestaciones secuelares, como rubro indemnizable y por ende la posibilidad de ser resarcidas por el autor del referido hecho dañoso; pericial que también se encuentra sometida, a las reglas probatorias de la sana crítica racional, no porque el juez cuente con conocimientos científicos sobre la materia de análisis sino por la constatación que dicha pericia no se trate de un mero formalismo ni una verdad absoluta, sino que el análisis que efectúa el juez debe provenir de las máximas de experiencia, haciendo una evaluación lógica de dicha pericia, relacionándola con las lesiones constatadas y los otros elementos de prueba arrimados al expediente.

Coincido que una vez informado el “grado de incapacidad”, dado por los peritos, quien deberá ponderar el factor de incidencia de la incapacidad en la persona de la víctima es el juzgador y no el perito quien se limita a aportar los elementos científicos y objetivos de su análisis, para que quien tiene la tarea de juzgar tome dichos elementos objetivos y los tome en cuenta prudencialmente al sentenciar.

El perito médico en autos establece como secuelas incapacitantes dos padeceres, la primera referida a las sufridas en la rodilla izquierda y la segunda con respecto a las cicatrices inestéticas en tobillo y pie izquierdo.

Con respecto a las segunda de las nombradas y que se ha venido relatando en apartados anteriores, se encuentra acreditado en autos la ocurrencia de una lesión estética, puesto que la pericia médica así lo informa lo que también debe deducirse del modo en el que se desarrollaron los hechos, es decir la explosión o estallido de una botella de cerveza, la ubicación de las lesiones, el hecho que haya salido abundante sangre de la pierna, tal como lo identifican los testigos, sin embargo y en ello coincido con la a quo no se advierte o por lo menos no se ha arrimado prueba alguna que permita determinar que existe secuela incapacitante derivada de dicha lesión estética.

En el presente caso, la referencia a la que el perito asigna un porcentaje de incapacidad de modo general sin describir de cuántas cicatrices habla, tamaño y dimensiones de las mismas, si presentan o no queloides, si se trata o no de cicatrices hipertróficas, etc., no puede estimarse como “secuela incapacitante”, puesto que no informa cuales fueron los extremos que este determina para su posterior estimación porcentual, desconociéndose si los mismos incapacitan a la persona o en su caso si los mismos son reservados al género daño moral, solo estimables por la prudencia judicial del juez al momento de fallar (afeamiento o implicancias sociales).

Tampoco se advierte, de los mismo términos de la experticia, que existan impedimentos de tipo orgánicos que puedan tomarse como referencia a los fines de calificar de incapacitante a la secuela estética. Así no se detectan secuelas retráctiles en piel (cicatrización anómala que puede ocasionar limitación funcional); se desconoce desde el punto de vista clínico si existen alteraciones orgánicas en la fecha del examen, tampoco se advierte o no se menciona que se haya detectado alteraciones de sensibilidad en la piel (hipoestesia o hiperestesia), por lo que no puedo más que concluir, salvo obviamente la configuración del daño moral, que la sra. Segovia presente secuelas estéticas atribuibles al siniestro que puedan ser merituadas como incapacidad sobreviniente.

No existen constancias por otra parte que el daño estético haga nacer una indemnización en su esfera patrimonial ya sea por necesitarse una cirugía reparadora (indemnizable a título de daño emergente) o específicamente como secuela incapacitante, como por ejemplo que dichas cicatrices alterasen la funcionalidad de algún miembro o algún movimiento de la víctima, concordando con la a quo en que la pericia ha resultado de poca factura, carente de fundamentación y explicitación de la forma en la que repercute dicha lesión estética de manera secuelar en la persona de la actora.

Dicha situación podría haber sido salvada, solicitando las aclaraciones del caso por parte de la actora, pero por el contrario su actividad fue solo consentir la misma, cuando existían estas dudas, que no se han salvado al momento de producirse la prueba.

En consecuencia y sin lugar a dudas, es evidente, que tales lesiones estéticas repercuten de manera disvaliosa en la persona de la sra. Segovia, lo que determina su configuración e indemnización a título de daño moral, pero no subsumible dentro de la órbita patrimonial, tal como se ha venido referenciado.

En consecuencia no resulta atendible el tenor de los agravios, cuando critica la valoración probatoria efectuada por el a quo, cuando precisamente las constancias de autos no se caracterizan por haberse ofrecido un abanico probatorio que le hubiese posibilitado al a quo, establecer la posibilidad de la incidencia secuelar que las lesiones estéticas pudiesen haber tenido, por lo que resulta adecuado el rechazo de los rubros impugnados.

En cuanto a la secuela en la rodilla, contamos que la a quo rechaza la incapacidad referida a la lesión meniscal. Las razones que se denuncian como fundantes de los agravios no resultan atendibles.

En efecto si bien el perito afirma que la misma presenta una lesión meniscal como también se adjuntó RMI de rodilla izquierda de donde surge dicha dolencia, coincido con la a quo en que no existe material probatorio idóneo que permita determina que presenta dicha lesión una relación causal adecuada con el infortunio que se está justipreciando en autos.

Así es de notar que cuando se produce la denuncia policial por la sra. Segovia ante la autoridad judicial de la Oficina Fiscal nº 4 la misma relata que estando en el Supermercado se produce el infortunio, manifestando que un cliente sin querer toca una estantería de botellas de cerveza, cayéndose una al piso, que se revienta y un pedazo de vidrio le corta la pierna izquierda en la zona del tobillo, saliéndole mucha sangre por le cortó una de las venas de la pierna, siendo luego curada por una persona de seguridad del comercio y posteriormente por la dra. Herrera del ECI.

En dicho relato no existe mención a que se hubiese lesionado la rodilla, a que se hubiese caído al piso a causa del corte de vidrio, a que el corte lo hubiese sufrido en la rodilla. Por el contrario ubica específicamente el corte en la zona del tobillo, donde finalmente sufrió la lesión estética a causa de dicho corte.

Tampoco surge del certificado emitido por Sanidad Policial que la misma hubiese referido por lo menos dolor de dicha rodilla izquierda, como para que el médico hubiese dejado constancia que la misma se encontraba con dicha contingencia. Llama la atención por cierto, que si la actora sufrió un síndrome meniscal (ruptura meniscal) con doloración, no lo hubiese referido, cuando es de ordinario pensar que ante tamaña lesión ni siquiera podría haber caminado sin dificultad.

No existe por lo demás otra prueba que determine la relación causal con el accidente, puesto que el informe del RMI se produce recién en marzo de 2010 cuando el accidente fue en diciembre de 2009, por lo que descarto que pueda sostenerse como prueba de indicio la cercanía, que no lo es tal, debido a la dificultad y complejidad de la lesión, cuando no existe prueba alguna que la sra. Segovia haya sido atendida en un nosocomio, en una guardia de Hospital, etc.

En consecuencia no resulta atendible el tenor de los agravios, cuando critica la valoración probatoria efectuada por el a quo, máxime cuando esta se apoya en elementos incorporados a la causa y no encuentra fundamento razonable para su admisión.

6º) Con respecto al agravio de los gastos terapéuticos entiendo que la suma acordada por la a quo no guarda relación con las lesiones descriptas. En efecto al sufrirse cortes en el tobillo, la actora debería haber requerido el servicio de atención domiciliaria para curación, máxime si es una persona de edad avanzada, a lo que debe sumarse el costo de medicamentos y atención médica de los mismos, por lo que hoy por hoy la suma acordada resulta por lo menos desactualizada a los precios de los medicamentos.

En definitiva entiendo parcialmente admisible el agravio, estimando los mismos al día de la fecha en pesos un mil ($1.000).

7º) También se agravia de la admisión del daño moral, el que considera que si bien se hace lugar al rubro, lo hace bajo una determinación que se estima insuficiente.

Recuerdo que el daño moral ha sido definido como una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Es una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, p. 47).

El dolor, la angustia, el sufrimiento, el desánimo son manifestaciones del daño moral; es la forma en que, generalmente, se manifiesta en el sujeto y que dependerá de sus condiciones psíquicas previas al evento, de su personalidad, por lo que el daño moral debe ser juzgado en concreto, frente a la personalidad del sujeto dañado y sus circunstancias.

La indemnización por tal daño tiene carácter resarcitorio, conforme la moderna doctrina y jurisprudencia, y no sancionatorio, tesis prácticamente hoy abandonada (CSJN, 7/9/89, Forni c. Ferrocarriles Argentinos; Frida c. Prov. de Bs. As.; “Badiali”, fallos 308:698; 24/8/95, “Pérez c. Empresa de Ferrocarriles, citados por Roland Arazi, en “Prueba del daño moral”, Rev. de Der. de Daños, nº 6, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 103, nota 1). La indemnización dineraria no tiende a sancionar al responsable, sino a la reparación de los daños causados a la víctima, en sus legítimos derechos y en su integridad (material y espiritual).

En el presente caso, el daño moral sufrido por la parte actora aparece palpable por la lesión estética causada a la misma, la que ha sido acreditada en autos y que justifican el resarcimiento por los padecimientos espirituales que causó y naturalmente deben causar a este al tener una lesión en una zona visible.

Por ello, entiendo que en el caso en examen el daño moral sufrido se presume. La CC2º de Mendoza considera que: “En ciertos casos, el daño moral no necesita ser demostrado por ser compañero infaltable de cierta clase de hecho lesivos (contra el honor, la libertad, la honestidad, la vida, etc.) y por no ser diverso y autónomo de la lesión misma. Esta última, necesariamente lo supone en ciertas ocasiones. … Cabe considerar con Brebbia, que siendo el agravio moral, la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha trasgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño” (Ortiz Osvaldo c. Oscar Farina p/ Daño moral, 28/4/92, L.S. 81-147; conf. SC Catamarca 18/4/88, J.A. 1989-III-118).

Con criterio que comparto, la doctrina ha entendido que cuando el daño moral acostumbre a producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado. Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho “normal”, produciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que: “Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos. La calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según el caso … Las reglas de la experiencia indican que la muerte de un ser querido o las lesiones inferidas a una persona, por sus secuelas o por los tratamientos que debió soportar para sus curaciones, producen sufrimientos, molestias, agravios o, en general, ataque a las afecciones legítimas; esto es, daño moral. Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal daño no se produjo, tiene la carga de probar lo “anormal” (ARAZI, Roland, “Prueba del daño moral”, ya citado, p. 108).

Por ello, la indemnización por daño moral resulta procedente.

Dada la dificultad de mensurar en dinero un daño de naturaleza extrapatrimonial o no económica, la ley libró su resarcimiento a la discrecionalidad judicial, debiendo fijarse con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido (Conf. CC4º, L.S. 121-172). Fijar la indemnización no constituye una función valorativa exacta, sino simplemente de satisfacción frente al sufrimiento.

Matilde Zavala de González nos enseña que:”Frecuentemente se dice que el daño moral es irreparable. Lo es, ciertamente, desde una perspectiva natural: el daño moral, una vez sufrido, es imborrable. La indemnización actuará para el futuro, pero no hará desaparecer el perjuicio espiritual sufrido. Por tal razón, la única reparación jurídicamente posible es la dineraria. El beneficio en qué consiste la indemnización se contrapone al daño como única forma posible de lograr una cierta igualación de los efectos, algún restablecimiento del equilibrio afectado por el hecho. A diferencia del daño patrimonial, en que la indemnización ingresa en lugar del perjuicio, lográndose, si no la recomposición en especie, sí una equivalencia económica, en el caso del daño moral la indemnización se coloca, por decirlo gráficamente, a su lado (“Resarcimiento de daños”, ya citado, p. 594/595).

En el caso de autos y por idénticas razones a las ya expuestas en apartados anteriores debe determinarse la presunción y existencia del daño moral por el solo hecho del ataque a la integridad física de la actora, y a las lesiones estéticas y sus secuelas, ya ponderadas en estos autos. Por consiguiente al presumir in re ipsa la existencia del daño moral, este resulta procedente como rubro indemnizatorio.

En tales circunstancias la suma acordada aparece como ínfima con relación a las lesiones sufridas. Téngase en cuenta que el accidente ha dejado su marca y de manera indeleble y ello para una mujer, aunque sea de edad avanzada, implica un retraimiento en el orden social que tiene que ser reparado.

La señora Segovia está atravesando, no solo por las circunstancias que rodearon al accidente, sino en especial por las secuelas estéticas dejadas por este en un trance que repercute negativamente en su faz personal.

Es por ello que si bien la suma de este rubro resulta ser reservado a la prudencia judicial, no advierto que presente tal carácter el monto acordado por la a quo. Adviértase que ni siquiera la actora con dicha suma se puede tomar unas vacaciones en la costa o en las sierras, como efecto paliativo para superar el trance vivido.

Propongo por consiguiente que la suma sea elevada a la cantidad solicitada de pesos diez mil ($10.000), la que estimo justo resarcimiento a los padeceres sufridos.

El agravio resulta procedente.

8º) Por último en cuanto a los agravios relativos a las costas, no debe olvidarse que estamos ante una situación típica de las descriptas, comprendidas y protegidas por la ley de defensa al consumidor (ley 24.240), por consiguiente toda reparación que del perjuicio se cause debe ser vista a la luz de dicha normativa y con la orientación que la jurisprudencia le ha otorgado, protegiendo al consumidor de no ser afectado en dicha relación de consumo.

Así si observamos en el orden nacional existen dos posturas con respecto al alcance que debe darse al beneficio de justicia gratuita prevista por el art. 53 de la LDC y su necesaria vinculación con la imposición de costas.

Existe una postura de carácter restrictiva, que limita exclusivamente el ámbito de la gratuidad a la eximición de tasas, sellados y otros cargos, de modo que quede liberado al consumidor el acceso a la justicia, pero que luego el litigante consumidor queda sometido a las reglas del proceso, debiendo eventualmente cargar con el pago de las costas en caso de resultar vencido (Perriaux, Enrique J. “La justicia gratuita en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor”, pub. en La Ley on line el 24/09/08; Vázquez Ferreira, Roberto – Avalle, Damián “El alcance del beneficio de justicia gratuita en la ley de Defensa del Consumidor”, pub. en LA LEY, 2009-C, 401; Jurisp. Cám.Nac.Com., Sala A, “Padec c. Banco Río de La Plata s/ Beneficio de litigar sin gastos” del 4/12/08; Sala B, “Padec Prevención Asesoramiento y Defensa del consumidor c. HSBC Bank Argentina S.A.” del 15/4/09; sala D, “Adecua c. Banco BNP Paribas S.A. y otro” del 4/12/08; entre otros).

La postura amplia en cambio considera que la justicia gratuita establecida por el art. 53 y 55 LDC entiende que la gratuidad no se agota en la tasa de justicia y sellados sino que comprende también las costas del proceso. (Bersten, Horacio L. “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, pub. en La Ley on line el 17/03/09; del Rosario, Cristian O. “El beneficio de gratuidad y su alcance en las acciones de clase”, pub. en La Ley on line 07/04/09; Juyent Bas, Francisco – del Cerro, Candelaria “Aspectos procesales en la ley de Defensa del Consumidor”, pub. en La Ley on line el 14/06/10; Jurisp. Cám. Nac. Com., Sala F, “San Miguel, Martín Héctor y otros c. Caja de Seguros S.A.” del 29/06/10; AR/JUR/39056/2010; Sala C, “Damnificados Financieros Asoc. Civil para su defensa c. Banco Río de la Plata s/ Beneficio de litigar sin gastos” del 09/03/10; “Adecua c. Hexagón Bank Arg. S.A.” del 09/09/08; AR/JUR/14304/2008, entre otros).

Coincido con esta última postura. Es que la aplicación lisa y llana del principio chiovendano de la derrota cuando se está ante la presencia de una relación de consumo, contraría no solo la letra de la ley que establece en su art. 53 la gratuidad de recurrir a la justicia, sino los objetivos que tuvo en miras el dictado de la norma a fin de proteger al más débil de dicha relación consumeril.

Entiendo que no solo debe entenderse que la referida gratuidad se refiere exclusivamente a la obtención del beneficio de litigar sin gastos (es decir la exención de la tasa de justicia, aportes y derecho fijo) sino a toda implicancia que de carácter patrimonial pueda traer aparejado la necesidad del consumidor de recurrir a la justicia para obtener el reconocimiento de sus derechos.

Pensar lo contrario sería admitir que el consumidor se encuentra expuesto a ser vilipendiado no solo en el ámbito de la relación de consumo, donde no obtuvo respuesta satisfactoria a sus derechos sino nuevamente cuando ante la negativa de la requisitoria extrajudicial, necesita recurrir al ámbito judicial y en ella se lo carga con las costas del proceso o de los rubros no admitidos, lo que resulta verdaderamente repugnante y contrario a los fines que el legislador tuvo en miras al decretar la gratuidad del trámite judicial el que evidentemente, se encuentra infundado por el espíritu tuitivo que gobierna a la ley 24.240, que además ostenta raigambre constitucional (art. 42 Constitución Nacional), resultando obligatoria su aplicación, atento al carácter de orden público expresamente establecido (Mosset Iturraspe, Jorge “El orden público y la tutela del consumidor y usuario” en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, N° 3 del 2007).

En consecuencia la consagración del “beneficio de justicia gratuita”, no debe tener otra interpretación que la irrestricta gratuidad no solo del acceso a la jurisdicción sino a la liberación de toda costa del proceso en caso de que el consumidor resulte vencido en el litigio (Cám. Nac. Com., Sala F, “San Miguel, Martín Héctor y otros c. Caja de Seguros S.A.” del 29/06/10, Cám. Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III – 2012/07/13 – Oviedo, Gladys Ester y otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios. incump. Contractual – Ritto, Graciela B., “El alcance de la justicia gratuita en la Ley de Defensa del consumidor y la defensa del débil jurídico”, Publicado en: RCyS 2013-IV, 199).

Por otra parte si bien en el orden provincial la Suprema Corte de Justicia de Mendoza establece el beneficio de gratuidad para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de consumidores en defensa de intereses de incidencia colectiva (SCJM Sala I – Expte.: 103401 – Sosa Beatriz Lucía en j 3428/13.283 Sosa Beatriz Lucía c. Amx Argentina S.A. Den. Comercial Claro p/ Acc. Amparo s/ Inc. Cas. – 27/07/2012), entiendo que dicho beneficio, tal como se viene anticipando no solo tiene que ser resorte exclusivo de un colectivo sino aún frente a un reclamo individual de algún consumidor particular afectado en dicha relación de consumo.

Es por otra parte el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo” (11/10/ 2011) por el cual receptó la tesis de carácter amplio que vengo propugnando, la que al igual que el fallo de la Corte Provincial reseñado si bien se resuelve sobre el beneficio de gratuidad para las acciones de consumidores y usuarios en defensa de intereses de incidencia colectiva, no existe fundamento, salvo evidente discriminación, sobre el reclamo de un particular que denuncie la afectación de un derecho fundamental en una relación de consumo.

La aplicación de esta interpretación amplia no debe significar temor alguno respecto de la posibilidad que exista una catarata de juicios, sino por el contrario debe evaluarse conjuntamente la seriedad de planteo y las circunstancias derivadas de la causa, y solo frente a manifiesta irrazonabilidad, si entender que las costas puedan ser aplicadas al consumidor.

En el caso de autos no existe dicha irrazonabilidad puesto que adviértase que la inclusión o no del daño estético como tercer género indemnizable se trata de una cuestión discutida en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, a lo que debe agregarse que no solo se ha reconocido la existencia de dicho daño estético sino también se ha condenado (ya dentro de la órbita extrapatrimonial) la satisfacción del perjuicio moral sufrido a causa de dicho daño.

Igual sucede con la reparación e inclusión de dicho perjuicio en la órbita patrimonial (a título de incapacidad sobreviniente), por lo que debe extenderse idénticos fundamentos a los expresados en el apartado anterior a este rubro.

El agravio debe ser admitido y por ende debe condenarse a la demandada por los rubros admitidos, eximiendo de costas a la actora, atento a su carácter de consumidora.

Voto en esta cuestión por la negativa.

Los doctores Staib y Mastrascusa adhieren al voto que antecede.

2ª cuestión.— El doctor Colotto dijo:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte demandada (arts. 35, 36 del C.P.C.). Así voto.

Los doctores Staib y Mastrascusa adhieren al voto que antecede.

Por el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 121 por la actora, en contra de la sentencia dictada a fs. 109/13 de fecha 12 de setiembre de 2012, la que por consiguiente se revoca, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: “I- Hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda instada por la señora Carmen Segovia y en consecuencia condenar a Jumbo Retail SA a pagar a la primera la suma de pesos once mil ($11.000) en el plazo de diez días de quedar firme la presente sentencia con más los intereses establecidos en los considerandos. II. Imponer costas a la demandada vencida. III- Regular honorarios a los Dres. L. M., G. A., J. M., G. G. y A. G. en las sumas de …, …, …, … y …, respectivamente (arts. 2,3, 31 y cc LA). IV- Regular honorarios al Dr. J. G. en la suma de $800, a mérito de la labor desarrollada y su importancia para la resolución del caso (arts. 1627 CC). V- Hágase saber a las partes que firme la sentencia deberán retirar la documentación, caso contrario será agregada a la causa para su archivo.” 2°) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada (art. 36 C.P.C.). 3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada a los dres. G. A., S. O., A. G. y G. G. en la suma de …, …, …. y …, respectivamente (art. 15 Ley 3.641). Constancia: La presente se expide con la firma de dos de los Ministros integrantes de la Cámara, atento a que se la Dr. Staib se encuentra de licencia (art. 141 II del CPC). Notifíquese y bajen.— Gustavo A. Colotto.— Graciela Mastrascusa.