Doctrina del Día: Incendios y otros estragos, Autor: Villada, Jorge Luis

Doctrina del Día: Incendios y otros estragos, Autor: Villada, Jorge Luis Incendios y otros estragos

Autor: Villada, Jorge Luis

En este título, en realidad se estudiarán formas delictivas que se distinguen de los previstos en los arts. 183 y 184, por el alcance o modalidades o dimensiones que alcanza el daño a las cosas pero que en realidad son punibles en su mayoría especialmente por el peligro potencial común que representan o generan o la extensión del perjuicio efectivo que producen y que en general las legislaciones prevén en forma de agravantes (Carrara, “Programa de Derecho Criminal”, Parág. 3047).

Ya en el Código de Baviera, Feuerbach efectuaba interesantes distinciones entre el daño antijurídico a una cosa (parág. 310), y que se veía como delito privado desde la época de los romanos, del daño que se produce a los demás sin posibilidad de repararlo por la extensión que adquiría o el modo de obrar peligroso común y que condujo a la propia legislación romana a incluirlo entre las llamadas violencias públicas (Ley Cornelia de Sicariis). A partir del parág. 360 distinguía al referirse al crimen incendii (su tentativa), el incendio doloso y el culposo grosero. Finalmente, en el parág. 369, se refería a la inundación provocada como delito análogo en su peligrosidad con el incendio.

Carrara en su “Programa”, a partir del parág. 3111, trata el Incendio dentro del Título de Delitos contra la Tranquilidad Pública y siguiendo el pensamiento de Carmignani y otros autores de la época, conceptualizaba a este ilícito entre los políticamente muy graves, aun cuando el daño a la propiedad privada fuere escaso o nulo. Esto es así (según palabras del maestro de Pisa), por el grado de espanto que suscita el incendio y el peligro que puede ofrecer según las condiciones y casos en que se dé.

Maggiore que conforme al Código Italiano denominaba a estos delitos “contra la incolumidad pública”, enseñaba que calidad de “incólume” refiere a la exención de toda clase de daño o peligro. Esta incolumidad puede ser privada o pública, según se afecten derechos personales o sociales (generales). Y seguía diciendo el maestro y filósofo italiano: “Un incendio, una inundación, un naufragio, una epidemia, un envenenamiento de aguas, puede ocasionar daño a los particulares; pero más que ese daño, a la ley le preocupa el peligro que a causa de estos hechos amenaza a la totalidad de los ciudadanos, a la comunidad. Por eso se habla de delitos de peligro común” (“Derecho Penal”, t. III, p. 464, Ed. Temis, 20/04/72).

Nuestro Proyecto Tejedor ubicó esta figura entre los delitos contra la propiedad privada, pero ya desde el Proyecto de 1891 fue ubicado como ilícito contra la Seguridad Pública, criterio que adoptó el Código Penal de 1921 y hasta nuestros días.

Entre las deficiencias que merecen crítica de parte de la doctrina, destacamos la opinión de Buompadre, quien sostiene que el incendio es en realidad una forma de Estrago y efectivamente bastaba preverse bajo dicho título las diversas formas delictivas que se estudiarán a continuación, separando en todo caso lo que constituían figuras de peligro de las que resultaban finalmente de daño concreto.

A. Incendios, explosión o inundación

Artículo 186. “El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:

1) con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si hubiera peligro común para los bienes;

2) con reclusión o prisión de 3 a 10 años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio:

a) de cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados;

b) de bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquier otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;

c) de ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados;

d) de la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio;

e) de alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados;

f) de los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento;

3) con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería;

4) con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona;

5) con reclusión o prisión de 8 a 20 años, si el hecho fuere causa inmediata de muerte de alguna persona”.

La conducta típica prevista en forma común para todos los incisos consiste en causar un incendio, explosión o inundación u otros medios estragosos no enumerados específicamente (como epidemia masiva letal o liberación de químicos letales u otros actos similares a los de terrorismo), pero igualmente destructivos.

El objeto de la destrucción o daño puede ser de un bien en particular o varios de ellos. La previsión especial radica en que, por sus caracteres, esta clase de conductas escapan al dominio del autor en cuanto su alcance o consecuencias, lo que dificulta o a veces impide la defensa común ante el desastre.

Nos debemos apartar necesariamente de la sistemática tradicional que se observa en doctrina para la explicación de esta figura, ya que engendra cierta confusión su tratamiento. Así, definiremos primero qué es en sí misma cada modalidad de la acción típica prevista (conforme el verbo-núcleo utilizado) y luego entraremos en las implicancias que en cada inciso tiene en cuenta la ley.

No hay una figura básica puntual, sino una conducta general prevista en el primer párrafo, que debe luego adaptarse o aplicarse a cada inciso. Pero además en el segundo inciso se agrega la posibilidad de otros medios de destrucción, que exceden las formas anteriores.

Pero debe anticiparse que causar un estrago (incendio, inundación, derrumbe, explosión, etc.) implica no sólo producirlo de propia mano, sino contribuir eficazmente a causar (actos comisivos) o permitir que ello suceda estando obligado a impedirlo (comisión por omisión). En cambio la omisión simple de deberes no puede caer bajo esta tipificación legal.

a. Incendio. A pesar de que el Código Penal no define qué es incendio, cuando el tipo reza: “causare un incendio …”, la doctrina mayoritariamente sostiene que equivale a ocasionar o producir un fuego de potencialidad objetivamente expansiva incontrolable (fuego peligroso). Ello, con absoluta independencia del daño efectivo que produzca a personas o cosas. Es un delito que tiene carácter comisivo (es impensable la forma omisiva según lo señala correctamente Maggiore: ob. cit. t. III, p. 471. Idem: Soler, Buompadre, Núñez etc.).

El incendio punible, entonces, no es simplemente prender o contribuir de cualquier modo a ocasionar un fuego determinado de cualquier tamaño, sino aquel fuego que no tiene en sí mismo su límite aunque pueda ser finalmente dominable por otros métodos (según Núñez) o aun cuando el autor haya creído que podía controlarlo.

Soler lo llama correctamente un fuego peligroso. El mero fuego que no es peligroso no se reprime a título delito sino como contravención o falta en la mayoría de las legislaciones.

Entonces no interesan tanto sus proporciones, sino que dentro de sus características externas y objetivas lleve ínsita la noción de peligro para la seguridad pública o común, lo que sólo ocurre cuando los bienes o personas corren peligro común como consecuencia de las proporciones o circunstancias de ese fuego, aunque en general se debe reconocer forzosamente que a mayor extensión del fuego, habrá mayor peligro de descontrol (S.C. Tucumán, 25/11/52), LA LEY, 70-284; SC Buenos Aires, 07/04/59; L.L. t. VI, 1968-822 y 13/12/68, ED, 26-797. S.C. Tucumán, 17/11/38).

Tampoco interesa que el incendio sea de cosas u objetos propios o ajenos, porque la figura no apunta a la protección de la propiedad sino a evitar el peligro común. Con ello, el incendio de bienes propios igualmente resultará delito si es peligroso.

b. Explosión. Conforme la mayoría de la doctrina consultada (Maggiore, Creus, Núñez, Buompadre y Soler entre otros), es la liberación súbita, violenta e incontrolable (en cuanto a sus efectos), destructora o peligrosa, de energía proveniente de materia explosiva, sea que se halle o no contenida en un determinado cuerpo explosivo.

Puede tener origen en cualquier causa (no necesariamente en la detonación de un aparato o máquina o sustancia determinada). Puede ser producida por asociación de factores químicos o mecánicos o físicos (por combustión, reacción química, transformación de sustancias, etc.).

c. Inundación. Presupone cubrir total o parcialmente de agua u otro líquido cosas, animales, lugares, edificios o personas.

La invasión del líquido (agua, petróleo u otro), puede ser progresiva o súbita (algunos autores sólo consideran el desbocamiento impetuoso, pero no hay razón para esta limitación). Puede resultar efectivamente ruinosa o destructiva, o no producir ninguno de estos efectos; puede ser controlable o incontrolable (para Buompadre en cambio, la inundación debe ser tan incontrolable como el fuego.). Todo ello es indiferente, basta su peligrosidad potencial.

Tampoco interesa, a los fines de la consumación de esta forma delictiva, que el agua con posterioridad sea eliminada por succión, desagüe o desecamiento posterior.

Caracteres comunes

Las tres modalidades comisivas están previstas para todos los incisos (sólo en el primero lo hace en forma taxativa) y estaban adjetivadas o valorizadas en legislaciones anteriores. Ahora la ley penal no demanda especiales características.

Más aun, el tipo dice “causar…” (incendio, explosión o inundación), y ello no implica producir el desastre por mano propia siquiera. Tampoco la ley reclama hacerlo en forma directa, sino que admite formas indirectas o asociadas (valiéndose de otras personas o través de medios que no impliquen ejecución de propia mano).

Lo que no puede dejar de ocurrir es que la obra del autor sea la causa eficiente y también determinante de la producción del desastre bajo cualquiera de estas formas.

Causar un desastre es una fórmula mucho más amplia que producir o llevar a cabo (por mano propia o en forma directa.). Entonces, y en definitiva, el autor puede cometer el delito por sí mismo, valiéndose de cualquier medio y/o por cualquier modo comisivo o aportar con su obrar en modo determinante a la causación del estrago (mediante omisión impropia, por ejemplo).

Dicho esto, quien maneja o domina una fuente de riesgo puede actuar o influir en modo determinante sobre ella, pero también puede causar el desastre como resultado de otra conducta no encaminada volitivamente a producir el estrago, pero valiéndose de medios aptos para ello (como quien experimenta con un motor puede producir una explosión obrando con dolo eventual y para la ley igualmente causó la explosión). Igualmente quien pesca con dinamita en lagos o diques o cauces de agua corriente puede producir un desborde o inundación por desmoronamiento de defensas sin habérselo propuesto, pero siendo previsible tal causación del desastre (culpa) o despreciando tal resultado (dolo eventual) y, en este caso, responderá igualmente por el delito bajo estudio.

Adviértase el paralelismo de este causar un estrago con la figura del art. 84 (homicidio culposo), que reza: el que causare a otro la muerte. El delito en sus formas dolosas admite tentativa (C.N.C.C.C., 23/11/85), L.L., T. VI. 1986-823. CFed. Córdoba, 30/03/59. C.J., XIV-50).

En miras a una reforma del C.P., la redacción actual del tipo penal sería completa (a los fines de la mejor tutela del bien jurídicamente amparado), si el párrafo inicial se redactara del siguiente modo: “El que causare incendio, explosión, inundación u otro estrago, será reprimido con …:”.

Es verdad que se generaría un tipo abierto similar al de la Estafa (art. 172) como luego lo hace el inc. 2° de esta figura; pero acotado como lo está por los incisos siguientes, la fórmula no generaría inseguridad jurídica ni pondría en peligro la garantía de tipicidad. Como contrapartida, se cubriría totalmente el espectro de protección que pretende la ley. En cambio en la actualidad, las conductas previstas son las tres analizadas y a nuestro entender resultan escasas.

Ahora analizaremos separadamente cada una de las hipótesis delictivas previstas en cada inciso y que determinan circunstancias especiales para la aplicación de la ley penal en cada caso particular.

a. Estrago con peligro común para los bienes

El inc. 1° reprime con 3 a 15 años de prisión la causación del desastre (mediante incendio, explosión o inundación únicamente), cuando alguna de estas formas ó 2 de ellas combinadas o todas juntas generaren peligro común para los bienes (cosas, objetos materiales o inmateriales), estén o no en el comercio, sean o no de existencia visible, pertenezcan al patrimonio particular o público.

Tampoco es necesario que se destruyan en forma efectiva tales bienes. Basta la potencial peligrosidad. Remarcamos este concepto, porque son muchos los fallos que se leen y en los cuales se consigna erradamente que “No habiéndose producido daño en la propiedad de persona alguna …, corresponde sobreseer o absolver la conducta”. Este tipo de fallos no ha contemplado la aplicación de la figura en toda su extensión, puesto que tales hechos constituyen delito de peligro y se consuma con la producción de un peligro real. Los resultados dañosos de la conducta o el patrimonio particular o público no están en juego, sino la seguridad pública, con lo que no se exige un resultado de daño concreto, tangible en el mundo exterior.

Es un delito de peligro concreto (en cualquiera de sus formas), pero en más de un caso (respecto de las formas comisivas) resulta perfectamente posible la tentativa (dentro de los tipos o modalidades de acción dolosa).

A los fines de su perfeccionamiento carece de significado que los bienes (objeto del delito) que se incendian o destruyan con la explosión o se inunden, sean muebles o inmuebles, como que sean propios o ajenos o que carezcan de dueño, no sólo porque ello no es el objeto de la protección, sino porque sólo interesa el peligro común que generan.

Tampoco interesa cuáles bienes se ponen en peligro, ya que tal extremo está previsto en forma indeterminada (TS Córdoba, sala civil y comercial, 28-II-1977).

En fin, este inc. 1° tutela la seguridad común de los bienes, preservándola de tres tipos de ataques que pueden generar peligro común. Si la destrucción mediante estrago lo es de bienes ajenos sin producir peligro alguno, estaremos en presencia del delito de daños y si ello fuere de bienes propios, la conducta es impune.

b. Incendio o destrucción por cualquier otro medio

En el inc. 2°, se reprime la destrucción por incendio u otros medios (similar al tipo abierto del art. 172 en su última parte), de productos, cultivos, plantaciones, forestal, ganado o campos. Los productos pueden estar en el lugar de su extracción o cargados o en viaje. El producido de cultivos puede o no estar cosechado, engavillados o emparvados, embolsados, etc.

La tutela penal, además de la seguridad común, se extiende a objetos de interés económico pero que son de cantidad y naturaleza indeterminada. Tampoco interesa su titularidad.

La nota distintiva de la conducta típica radica en que la destrucción de estos objetos del delito se lleva a cabo causando incendio o destrucción (por cualquier medio). O sea que el estrago es el medio empleado para arribar a un resultado dañoso descrito por el tipo y que debe verificarse efectivamente para encuadrar en este inciso y esto es lo que interesa distinguir.

La ampliación de la fórmula nos lleva más lejos en las posibilidades (abiertas) de comisión del ilícito, ya que puede ser mediante arrojamiento de fluidos nocivos, corrosivos, venenos, arrojando los productos al agua (sumersión), permitiendo su putrefacción, su exposición al sol o a una helada o introduciendo plagas, pestes, enfermedades infecciosas a animales, etc.; ya sea en forma directa o indirecta (incendiando el medio de transporte o volándolo mediante explosivos).

Sin embargo, esta amplitud de la fórmula empleada nos acerca al terreno de las contravenciones que cada Provincia ha legislado para sí, como también la Nación en el ámbito de incumbencia federal exclusivamente, con lo que habrá que ser cuidadosos a la hora de determinar las competencias.

Sigue siendo delito doloso (y hasta en grado eventual), que a nuestro modo de ver, admite tentativa, ya que la empresa criminal puede verse abortada, en muchos casos, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente antes de causar el daño (delito materia, de daño efectivo). Pero si en cambio no se probare el dolo de destrucción y sólo el de incendio o estrago, la figura se reprimiría conforme al inc. 1°.

c. Incendio, explosión o inundación con peligro para establecimientos varios

Esta figura está pensada en términos similares al inc. 1°. O sea: mediante incendio, explosión o inundación, pero se ponen en peligro no ya bienes indeterminados como en aquel caso, sino determinada clase de edificios, construcciones o establecimientos que revisten un interés general y que eventualmente pueden albergar grupos o cantidades de personas y bienes valiosos para la sociedad. El peligro aparece causado en forma preterintencional, pero debe ser la directa consecuencia del obrar del autor.

Las tres últimas enunciaciones son casos puntuales de alta peligrosidad, ya que provocar el incendio de una fábrica o establecimiento de municiones, explosivos o arsenal, puede producir mayores desastres de los imaginados y que en la Argentina conocimos hacia fines del siglo XX (fábrica militar de Río Tercero-Córdoba, Cromagnon, y otros tristes ejemplos similares), cuyos efectos dañosos se prolongan varios años después.

Si nos detenemos un instante a pensar en la magnitud del desastre, creemos que la pena de 3 a 15 años (aunque agravada respecto a la anterior) sigue siendo benévola en proporción a la dañosidad que puede causar el delito (como la multiplicidad de muertes y desde un punto de vista económico la ruina de algunas víctimas). Legislaciones como el C.P. italiano, preveían esta clase de conductas como circunstancias agravantes (art. 425 del C.P.I. de 1930) con pena de 5 a 15 años de reclusión.

Para Fontán Balestra el peligro de que el desastre destruya bienes de gran valor científico, artístico, cultural, religioso, militar o industrial, implica la pérdida de bienes de gran valor industrial y se suprime el requisito de que los objetos se hallen librados a la confianza pública.

d. Peligro de muerte para personas

Esta disposición señala la existencia de peligro concreto y determinado de muerte para alguna persona, resultante del incendio, explosión o inundación. No se trata de un estrago que pueda poner en peligro de muerte a gran cantidad de personas, sino que basta con que al menos un ser humano esté en aptitud concreta de perder la vida, como efecto de ese desastre (C 3ª C Córdoba, 05/09/60, JA, 961-VI-508).

Alguna jurisprudencia que no compartimos sostuvo que este delito se perfeccionaba con la creación de un peligro meramente potencial

-no concreto- (C.N.C.C., 20/12/35; LA LEY, 1-178), porque, en rigor, todo estrago o incendio puede causar potencialmente peligro de muerte o es peligroso potencialmente para la vida y bienes de las personas, al tratarse de un suceso indomeñable para el autor en cuanto a sus consecuencias. Con ello, cuando la ley penal hace una mención especial de peligro de muerte y no lo ha previsto como una circunstancia general para todas las formas de generación de riesgo, creemos que refiere a un peligro concreto.

El peligro de muerte debe ser una consecuencia preterintencional del estrago doloso, ya que si el peligro letal se genera previsible o intencionalmente la conducta puede desplazarse al art. 80 inc. 5° en grado de tentativa, porque en tal caso el desastre pasa a ser el medio y no el fin como ocurre en la figura bajo análisis (CC Santa Fe, sala I, 20/04/79).

Además el peligro generado, debe serlo:

a) para persona o personas determinadas, y

b) que se haya corrido en forma efectiva.

Quedan descartados por ejemplo, los bomberos que luego vienen a apagar el incendio, o quienes siendo socorristas arriben al lugar para auxiliar y corran igualmente grave riesgo.

El problema esencial que presenta este inciso, sin embargo, es definir acabadamente cuándo una persona se halla objetivamente en peligro de muerte y aunque sea criticada por autores modernos, la fórmula de Moreno sigue siendo altamente precisa, al manifestar que el Juez deberá guiarse por las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona en que se cometa el delito.

e. Incendio (doloso) seguido de muerte -Incendio Circunstanciado o Calificado-

No ofrece mayores problemas el inciso 5° del artículo que exige el resultado muerte de cualquier persona, producido directamente o como consecuencia necesaria del desastre provocado por el autor y que funciona como agravante de la figura de Incendio.

El resultado letal es en rigor una consecuencia eventual preterintencional (esto es, no querida ni prevista por el autor), que proviene de “causar un incendio, explosión o inundación” (primer párrafo) y no altera la naturaleza del ilícito bajo tratamiento, que sigue siendo delito de peligro concreto, sólo que aquí se agrava por un resultado no querido ni representado como posible por el autor, pero que resulta consecuencia necesaria de su obra que no hubiera existido de no haberse producido el estrago.

Por el contrario si la muerte está en las miras del autor, puede tratarse de un Homicidio doloso en concurso ideal con Estrago; u Homicidio Agravado del art. 80 inc. 5° si existió dolo de matar; y si al menos estuvo en sus previsiones o era previsible puede haber Homicidio culposo.

A la luz de algunos atentados gravísimos como los sufridos a consecuencia del terrorismo (tanto en el País, como en el exterior) y con miras a una reforma futura del C.P. debiera preverse a nuestro entender una pena mucho más grave cuando el estrago doloso produce efectos dañosos importantes (como la muerte de dos o más personas).

No es igual que a consecuencia de una inundación o sumersión de una nave o derrumbe de un edificio pueda resultar la muerte de una persona, a que resulte la de un pueblo entero, o de todo un pasaje o de todos los moradores de un inmueble. El quantum del daño (o mayor cantidad objetiva del delito según Carrara) debe reflejarse en la pena y para ello, si bien aceptamos el mínimo de 8 años que menciona el inciso, debiera elevarse muy significativamente el máximo de 25 años previsto, monto que significa casi una burla, cuando el estrago causa gran número de víctimas. Téngase presente que estas penas se repiten en el caso del artículo siguiente.

B. Otros estragos

Artículo 187. “Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción”.

En esta disposición se agrupan otros medios capaces de producir estragos o desastres, de generar peligro común y que bien podrían formar parte del anterior artículo como incisos especiales por la especificidad de las modalidades comisivas

Las formas previstas de la conducta típica, son:

* Causar sumersión o varamiento de nave;

* Causar derrumbe de un edificio.

* Causar inundación de una mina, o

* Utilizar cualquier otro medio poderoso de destrucción.

El término estrago (del latín stragers: ruina, matanza etc.), desde el punto de vista legal-penal, implica un daño que afecta masiva o colectivamente (Manzini) con efectos extraordinariamente graves o complejos y amplios para las cosas y personas amparadas por la ley, produciendo conmoción pública (Fontán Balestra). O como lo denomina Buompadre, “daño grande, de extraordinaria magnitud e importancia, enormes proporciones y que produce peligro real”. Este es el sentido que le asigna nuestra ley penal.

En cambio, Maggiore conforme al Código Italiano de 1930, diferencia el estrago efectivo (delito de daño), que se asocia a muerte de personas, matanza, carnicería etc., de lo que llama peligro de estrago (delito de peligro), supuesto en el cual la lesión es temida, como daño potencial y probable a un bien jurídicamente protegido (y que se encontraría prevista en nuestro art. 188).

Pero siempre recordemos que en nuestra ley penal, Estrago refiere a Incendio, Explosión, Infección, Hundimiento, Destrucción masiva, Desmoronamiento, Derrumbes, Inundación, u otras formas de destrucción o peligro que a su vez generen peligro común para personas o bienes.

No empece a la garantía de tipicidad considerar delictivas las conductas enunciadas por la ley como medios para causar estrago, y otras que, conforme al tenor final de la ley, abren el tipo a diversas posibilidades comisivas (tipo abierto como lo sostiene Buompadre, op. cit. p. 294).

1. La sumersión es sinónimo de hundimiento y el varamiento de encallamiento que impida continuar el desplazamiento o navegación normal. Solamente tipificará el hecho cuando lo sean de una nave (cualquiera sea su tamaño, calado o naturaleza).

2. El derrumbe encierra la idea de precipitación o desmoronamiento masivo importante. Es una forma de ruina rápida. Sólo se refiere a edificios, cualquiera sea el material en que están construidos (Cfr.: Soler y Millán). Es indiferente que el edificio esté destinado a vivienda, oficina, depósito u otro fin, como que esté habitado o deshabitado, terminado o a medio construir, porque lo que se tutela es la seguridad común, y no la de un número más o menos determinado de personas (Fontán). No compartimos la idea de Nuñez, en cuanto a que el desmoronamiento o derrumbe debe ser total. Creemos que el derrumbe parcial igualmente genera peligro común.

La ley debió decir edificación (en lugar de edificio), con lo que hubiese extendido la protección legal a otras construcciones no menos importantes (represas, obras de defensa, etc.), aunque en gran parte esto está contemplado en el artículo siguiente (188).

3. La inundación ya ha sido definida. El objeto o lugar que se inunda es indeterminado.

4. Uso de una mina. Elemento explosivo de alto poder, generalmente utilizado en operaciones militares y que se detonan por contacto físico (de personas o vehículos). El objeto de destrucción o personas es indeterminado.

5. Uso de otro medio poderoso de destrucción. Debe entenderse como un medio capaz de causar por sí mismo desastre o ruina, que no puede ser limitado o controlado una vez empleado (como los gases tóxicos).

Aquí el tipo no sólo se abre respecto a otras posibilidades comisivas (destructivo-peligrosas), sino como en los casos anteriores en cuanto al objeto de destrucción.

Si bien en el otro extremo de la punibilidad se encuentra la de prisión o reclusión perpetua, cuando se causare un homicidio mediante estrago (art. 80 inc. 5°), creemos que a mitad de camino debe existir en estos casos un máximo intermedio mayor a los 25 años y menor a la perpetuidad de la pena.

En esta figura, el factum se puede presentar a errores de aplicación de la ley penal. Efectivamente, este art. 187, en su exterioridad y a simple vista es similar al previsto por el art. 80 inc. 5°: Hay un estrago y muertos como consecuencia directa y causal de tal hecho. La diferencia es que en el caso de la figura agravada de homicidio, el autor quiere matar mediante estrago mientras que en la figura bajo análisis, quiere causar un estrago del que resulta la muerte de una o más personas. Este resultado no debe ser previsible, ni aceptado como posible por el autor ni mucho menos querido (dolo directo).

Volvemos a “cargar las tintas” sobre los máximos de pena y en miras a una reforma penal (porque a nuestro entender es necesaria en estas situaciones y no como ha ocurrido con algunos delitos contra la propiedad individual).

C. Daño o entorpecimiento de defensas contra desastres

Artículo 188: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años el que destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros desastres hiciere surgir el peligro de que estos se produzcan.

La misma pena se aplicará al que para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción de la defensa referida”.

La ley reprime, en el primer párrafo, determinados daños que provocan peligro de que se produzca un hecho capaz de generar peligro común. Este último debe ser un peligro real, cuando el tipo dice: “haciendo surgir peligro de que los desastres se produzcan”. Se reprime un hecho que causa peligro de peligro (o como señala Maggiore: peligro de estrago).

La acción típica consiste en dañar o inutilizar (remisión a la figura del daño ya estudiada) diques u otras obras destinadas a la defensa común y que como consecuencia de esta acción surja peligro real de que se produzca un desastre. Tal resultado no se identifica con el peligro común que debe crear la inundación, explosión y demás estudiados, con respecto a los cuales esta figura crea peligro de un peligro, como bien lo dice Fontán. Por su parte, Nuñez opina que en este caso el desastre ya ha comenzado al destruir o entorpecer la defensa o que ello es inminente, ya que el peligro de otro desastre mayor se presenta efectivamente por constituir una amenaza concreta y actual (Cfr. Laje Anaya, t. III, p. 276 y Buompadre, p. 295).

Objeto del delito, son los diques (artificiales o naturales) u otras obras hechas por el hombre destinadas a la defensa común contra desastres, sea de modo directo o indirecto, como ocurre con los embalses de agua reguladores o los destinados a la producción de energía. Es indiferente que se trate de obras públicas o particulares (Moreno), que sean transitorias o permanentes.

Núñez y Fontán le niegan protección penal a las construcciones naturales que funcionan como diques o defensas. Pero si se las utiliza con tal fin, la seguridad común está reposando en ellas, de modo que su destrucción o ruina generadora de riesgo queda incluida en la primera parte a nuestro modo de ver (diques, que pueden ser naturales o hechos por el hombre). No ocurre lo mismo con las obras a que refiere también el primer párrafo, pues ello implica artificialidad. Hechura humana.

Subjetivamente, el delito se satisface con dolo simple y comprende los siguientes elementos:

* conciencia o conocimiento de que se trata de una construcción destinada a la defensa común,

* que su destrucción puede generar riesgo de desastre

* y la voluntad de obrar causando el daño o entorpecimiento.

Téngase presente que la ley sigue hablando de causar estragos, no de llevarlos a cabo o destruir por mano propia. Entonces debe admitirse la punibilidad de conductas que contribuyen o permiten que se produzca el estrago. Para lo segundo debiera estar prevista la forma culposa.

En el caso de este primer párrafo estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, puesto que la ley no requiere que se produzca peligro concreto (aunque sí que sea posible y real) como consecuencia de las acciones de impedir o dificultar las tareas de defensa. Por eso, el hecho se consuma aunque la defensa se logre con la misma eficacia por los mismos medios o por otros (Malagarriga y Moreno).

En el segundo párrafo, la ley reprime al que con el fin de impedir la extinción de un incendio o perjudicar las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre (tipo abierto): Sustraiga, Oculte o Haga inservibles, materiales, instrumentos u otros medios (tipo abierto) destinados a la extinción de incendios o defensas contra desastres. Aquí hay un móvil integrativo del dolo que recarga la exigencia subjetiva.

Hasta aquí hemos visto que se reprimían conductas que causasen desastres o simplemente creasen las situaciones de riesgo para que se produzcan estragos. Aquí, completando la protección penal, se reprime el entorpecimiento o atentado contra los medios de combatir o prevenir o repeler desastres.

La figura presupone la existencia de tareas u obras o instrumentos de defensa contra desastres y además que esas defensas o materiales son imprescindibles para la prevención o tareas contra el desastre.

En pocas palabras, si hasta aquí en las disposiciones anteriores se castigaba al incendiario o al que provocaba un incendio, ahora se castiga al que sustrae la manguera de los bomberos, o destruye el extinguidor de fuego o esconde el autobomba o descompone (inutiliza o hace inservibles) la toma de agua que impediría el desborde de una represa de defensa contra inundaciones.

Como la figura sigue protegiendo la seguridad común y ampara los elementos u obras en virtud de la idoneidad o indispensabilidad de tales objetos, su destrucción u obstrucción u ocultación genera peligro o entorpecimiento de las medidas de seguridad que representan o las que sirven tales objetos. Esta interpretación resulta claramente de la forma determinada que emplea el Código al referirse a “un desastre”.

Los materiales e instrumentos a que refiere la ley como objeto del delito sólo tienen carácter enumerativo para Fontán Balestra. La ley amplía así considerablemente la tutela penal

En lo atinente al elemento subjetivo que demanda la figura, no quedan dudas de que se trata de un delito doloso y la acción debe haberse realizado para o con el fin de impedir o dificultar las tareas de defensa. Con ello, en nuestra opinión, basta el dolo directo para el perfeccionamiento del tipo (impedir o dificultar, debe estar acompañado de un fin determinado).

Para Núñez, Polaino Navarrete (citado por Buompadre) y otros autores, el delito en este caso requiere dolo específico, pues el conocimiento por parte del autor se integra con el especial conocimiento de la naturaleza de los medios de defensa que se destruyen o inutilizan o hacen desaparecer; pero creemos que esta postura lleva demasiado lejos la exigencia punitiva, desmejorando sensiblemente la tutela penal.

En cuanto a la naturaleza del delito, en el supuesto de este segundo párrafo, aparece como figura de peligro concreto que tampoco demanda un resultado exitoso desde el punto de vista del móvil del autor, por lo que el delito se consuma al desplegarse las acciones típicas sin necesidad de que se logre el fin propuesto. A pesar de no exigir un resultado dañoso externo, no es poca la doctrina que admite la posibilidad de sancionar la tentativa.

Pero con miras a la reforma penal que venimos reclamando, debiera preverse en un tercer párrafo con similares agravantes a las analizadas en casos anteriores:

* Incremento de pena si logra causar su propósito delictivo.

* Incremento mayor si a consecuencia de la conducta causare daños materiales o a personas.

* Y un mayor monto aún si a consecuencia causare la muerte de una o más personas.

Esto reafirmaría la sanción de meras conductas de peligro y prevendría mayores consecuencias dañosas, tal como parece ser la intención inicial del legislador en esta materia y conforme se ha establecido en el comentario que efectuamos al inicio del capítulo, pero además por una exigencia propia de los tiempos actuales en el que las figuras que implican peligro de peligro se hallan perfectamente admitidas por la doctrina, dentro del plexo penal de fondo.

D. Estrago o desastre culposo

Artículo 189. (Texto según ley 25.189, art. 3 -Adla, LIX-E, 5300-) “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.

Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta 5 años”.

El primer párrafo reprime al que causa un incendio o un estrago, actuando bajo las formas de la culpa allí previstas. Es delito de peligro para la mayoría de la doctrina, pero en rigor requiere una exterioridad material como en los demás casos estudiados.

Como el delito llena objetivamente todos los caracteres del delito en su forma dolosa (Núñez), variando solamente el elemento subjetivo integrativo de la acción típica. Reafirmamos que la pena es ínfima, ya que el peligro para la seguridad común sigue siendo el mismo y los resultados eventualmente dañosos de una magnitud considerable. Compartimos la disminución sensible de pena, pero no al extremo reglado por la ley.

El segundo párrafo, eleva el máximo de sanción pero también es asistemático e ínfima, ya que si el homicidio culposo simple tiene hasta 5 años de pena como ocurre en este caso, agregados los elementos de desastre, peligro común para muchas personas y consecuentemente la posibilidad de grandes cantidades de víctimas como consecuencia del estrago, debiera merecer sanción mayor.

No se violaría con ello el principio “nulla poena sine culpa”, ya que el grado de reprochabilidad por un hecho aislado de muerte es infinitamente menor que el grado de reprochabilidad legal por un desastre que causa gran cantidad de pérdidas de vidas o las pone en peligro concreto.

Pero otra “aparente irregularidad” legislativa, es que equipara la pena para dos situaciones bien distintas que pueden resultar de este estrago culposo: aparentemente da lo mismo para la ley (a los fines del agravante de pena) que resulte un peligro de muerte o efectivamente muera alguna persona.

Debe reverse esta disposición y en todo caso llevarse el máximo de prisión a un monto mayor cuando resulte la muerte de alguna persona.

El sujeto activo (delitos de propia mano, de autoría mediata, instigación y la teoría del dominio de la fuente de riesgo)

Si bien, este es un delito que a primera vista aparece cometido de propia mano, nada obsta imputárselo a otros sujetos que bajo determinadas condiciones responderán en igual medida que el autor propiamente dicho del estrago.

En efecto, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 45 del C.P., ha de valorarse que el instigador debe responder con la misma pena que el ejecutor directo, siendo ello cuestión de pleno derecho que no admite mayores discusiones.

El autor mediato que se vale de un inimputable o un irracional (o medio apto para cometer el delito) igualmente es responsable a título de autor principal y con la misma especie de pena.

Donde se pueden presentar problemas es en aquellos casos en que el autor se desdibuja un tanto en la comisión delictiva, porque aparece como responsable de la fuente de riesgo posible quien tiene deber de garante y no impide ni adopta las medidas necesarias para evitar la realización del delito inminente.

Domina la fuente de riesgo quien tiene en su poder los elementos riesgosos y ordena o dirige los pasos a seguir con tales materiales o acciones riesgosas.

También, quien domina únicamente (por su condición) los medios para evitar la producción efectiva del riesgo efectivo.

Tiene deber de garante aquel a quien corresponde efectivamente evitar la producción del estrago por su especial situación de dominio de las circunstancias que favorecen la producción del mismo o quien tiene los deberes ineludibles e intransmisibles de velar por la seguridad común, siendo consciente (o debiendo serlo) del peligro que pueden ocasionar los elementos en juego.

Los graves hechos que sacudieron la opinión pública en los últimos 10 años en Argentina demuestran a las claras que independientemente de las reglas comunes de participación criminal aplicables a esta clase de delitos, aparecen sujetos directamente involucrados más allá del desarrollo de su propia acción directa frente al estrago.

A título de ejemplo: El Jefe de Chernobyl, que conocía las falencias de seguridad, podía y debía impedir o al menos denunciar el riesgo cierto y concreto que dicha instalación generaba al seguir funcionando en condiciones de inseguridad manifiesta o probablemente cierta. Pero junto con la máxima autoridad, deben responder quienes eran encargados de la seguridad de la planta, quienes tenían facultades operativas que les permitía impedir que tales desastres se produjeren.

La omisión de cuidados, diligencia debida, o el encubrimiento de situaciones riesgosas para la seguridad general, los tornan tan responsables como aquel que atentara dolosamente contra las instalaciones.

Esto es así, porque la confianza pública y hasta de los propios organismos estatales o corporativos que manejen estos intereses, descansan sobre la función que estos sujetos desempeñan y cuyo rol resulta clave para garantizar la seguridad general.

Fallo del día: COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE. Acción de daños contra una provincia. Causa en estado de disponer el llamamiento de autos para sentencia.

Fallo del día:  COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE. Acción de daños contra una provincia. Causa en estado de disponer el llamamiento de autos para sentencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Partes: Lacave, Flora B. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios

Fecha de Sentencia: 2013-12-10

La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de declarar su incompetencia para entender en una acción de daños interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires debe ser revocada pues, evidentes razones de economía procesal y la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia que se encuentra en estado de disponer el llamamiento de autos para sentencia, llevan a dejar de lado el nuevo contorno del concepto de causa civil definido en “Barreto” —Fallos: 329:759, LA LEY 2006-E , 266 — y “Mendoza” —Fallos: 329:2316, LA LEY 2007-B , 424—, entre otros.

Lacave, Flora B. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 1727/1729 la parte actora interpone recurso de revocatoria contra la resolución de fs. 1713/1714 por la que el Tribunal declaró que la causa no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por los fundamentos que allí expone.

2°) Que si bien esta Corte ha considerado que peticiones semejantes a la presente resultan en principio improcedentes ya que las sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por la vía intentada (arts. 238 y 160 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), ello no obsta a que tal criterio ceda ante circunstancias estrictamente excepcionales, como las que ocurren en el caso (causas B.92.XXXII. “Buenos Aires, Provincia de c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) y/o Francisco José Guzmán y/o titular del camión Mercedes Benz Dominio C.577.007 s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 1° de noviembre de 1999; e “Instituto Argentino de Riñón y Trasplante S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de y otros” (Fallos: 325:3296).

3°) Que en ese sentido, resulta oportuno aclarar que el criterio adoptado por el Tribunal en las causas citadas por la recurrente: “Punte” (Fallos: 329:809), “Cohen” (Fallos: 329:2088), “Bustos” (Fallos: 329:2688), “Mosca” (Fallos: 330:563) y “Gatica” (Fallos: 332:2842), como en otras, en cuanto dispuso dejar de lado el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte el 21 de marzo de 2006 en la causa “Barreto” (Fallos: 329:759) y “Mendoza” (Fallos: 329:2316), obedeció al prolongado trámite al que había dado lugar la substanciación de aquéllas y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia.

4°) Que sentado ello, sin perjuicio del considerable plazo de tramitación del presente proceso, cabe destacar que, dada la apertura de la causa a prueba y producción de la que da cuenta el certificado de fs. 666/669, y que fueron puestos los autos para alegar haciendo uso de ese derecho la actora y los codemandados Policía Federal Argentina y Oscar Alberto Parodi, lo cierto es que al momento de emitir el decisorio recurrido las actuaciones se encontraban en estado de disponer el llamado de autos para sentencia y, en su mérito, de aplicar al caso el criterio de excepción referido en el considerando 3°, en la medida en que la circunstancia de que no se haya dictado una providencia en aquel sentido no puede resultar un impedimento insoslayable para su aplicación (conf. arg. causa I.247.XL “Industrial Coop. Cooperativa de Trabajo Limitada c/ Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, pronunciamiento del 9 de agosto de 2011).

5°) Que, sobre la base de lo expuesto, evidentes razones de economía procesal así como la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte en las causas “Barreto” (Fallos: 329:759), “Mendoza” (Fallos: 329:2316) y B.865.XXXVI “Banda, Noemí y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 1° de diciembre de 2009, y, en consecuencia, a mantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.

Por ello, se resuelve: I. Hacer lugar al planteo efectuado por la parte actora a fs. 1727/1729. II. Revocar la decisión de fs. 1713/1714 y pasar las actuaciones a la Procuración General de la Nación. Notifíquese; comuníquese a la Defensoría General de la Nación. – Elena I. Highton de Nolasco. — Juan Carlos Maqueda. —E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay