Fallo del día: Daños y Perjuicios. Programa televisivo en el que se emitieron imágenes de una mujer secuestrada.

Fallo del día: Daños y Perjuicios. Programa televisivo en el que se emitieron imágenes de una mujer secuestrada.Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G

Partes: F., M. B. c. Ideas del Sur Producciones S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Fecha de Sentencia: 2013-06-17

Un canal de televisión y una productora deben responder por los daños ocasionados a la víctima de un secuestro extorsivo a raíz de la emisión de un programa en el que se mostraron imágenes de ella cuando estaba en cautiverio, pues el derecho a informar sobre esos hechos delictivos no los autorizaba a exhibirla en condiciones de sometimiento sin requerir su previo consentimiento, causándole una posible nueva victimización.

A fin de establecer la responsabilidad por la emisión de un programa televisivo en el que se mostraron imágenes de una víctima de secuestro extorsivo en cautiverio, no es relevante quiénes pudieron haberlo visto o quiénes pudieron reconocer que se trataba de aquélla, sino que lo que interesa son los sentimientos que debió experimentar al verse reflejada en la pantalla y revivir los momentos vividos (del voto de la Dra. Areán).

2ª Instancia.— Buenos Aires, junio 17 de 2013.

El Dr. Bellucci dijo:

I.- La actora que sufrió un secuestro extorsivo el 23/08/2003, tres años después, al mirar un programa televisivo por canal 13 denominado “Fiscales, el ojo de la Ley”, advirtió que se trataba no solo de su caso, sino que también se mostraron públicamente imágenes de ella atada, vendada y drogada pidiendo por sus hijos, y se exhibió el dedo meñique que le habían seccionado sus captores, todo ello sin su autorización, lo que significó una grave violación a su intimidad.

En procura de resarcirse, demandó al canal y a la productora de dicho programa.

Éstas repelieron la pretensión manifestando que en ese espacio televisivo, si bien se abordó el caso de tres secuestrados que dieron la cara, en ningún momento se identificó el de la peticionaria; y que durante el decurso del programa, mientras se relataba el proceso de tan deleznable delito, en sus diversas etapas, apareció la imagen de una mujer recostada, con una venda que tapaba casi todo su rostro, luego, con una de sus manos sobre un periódico, pero que nunca se aludió a su identidad ni se personalizó el brutal ilícito perpetrado en su contra. Tales apariciones fueron tan efímeras que unido a lo anterior, impedía siquiera inferir que se tratara de la accionante.

Con motivo de la supuesta sustracción de videos y grabaciones que se adjuntaron como prueba a la causa penal en la que se investigó su secuestro, se labraron actuaciones penales bajo nº 249.093 cuyas copias certificadas tengo a la vista, y en la que a fs. 107, la denunciante reconoció la aparición, entre otros, del video exhibido por el canal de aire antes mencionado.

Con motivo de la medida cautelar solicitada por la víctima que lleva nº 38.459/2006, a fs. 38/vta. se secuestró copia del video del mencionado programa televisivo.

II.- Cumplidas las etapas de cognición y debate, a fs. 409/413 vta. el a quo desestimó la demanda con costas, porque de las pruebas que analizó (testimonial y videos), no se pudo o no pudo determinar que las imágenes sobre las que apoyó su reclamo la peticionaria, fueran la de su humanidad.

Reguló honorarios en favor de los profesionales que dieron asistencia en la “litis”, y estableció el plazo dentro del cual aquéllos debían serles honrados.

III.- El fallo no satisfizo a la accionante quien lo recurrió.

En su pieza de revisión que corre a fs. 447/453, rezonga porque se descartó analizar las constancias arrimadas a su denuncia penal por supuesto secuestro del video del programa en cuestión, siendo que de las mismas surge probado que las imágenes allí vertidas corresponden a su persona; se escucha su voz y se ha soslayado que ella fue la única secuestrada durante el lapso de veintisiete días y a la que cortaron la falange de un dedo. También protesta porque el juez no ha valorado en su conjunto también la prueba testifical (tales argumentaciones merecieron pedido de deserción y subsidiaria repulsa de sus contrarias, a fs. 467/72 y a fs. 474/476).

IV.- A fs. 107 de la causa por denuncia de sustracción de video, con fecha 19/12/2006, la recurrente vio el video que adujo secuestrado, y como ella misma lo sostiene a fs. 18 de su pieza de introito, aquél estaba en la Fiscalía de Tigre y su contenido fue reconocido expresamente como lo difundido en el programa televisivo base de su reclamo indemnizatorio.

Destaco que a fs. 38 vta. del expediente sobre medida cautelar, se secuestró del canal una copia del video del programa emitido el 03/05/2006, titulado “Fiscales” cuya reserva se ordenó a fs. 39.

Al ser solicitada expresamente su exhibición como prueba en estos obrados, por el principio de adquisición procesal, integra, junto a las testificales, el plexo demostrativo a valorar (arts. 330, 377, 386 y conc. de la ley de forma).

He visualizado ambos videos detenidamente y en ningún caso se puede descifrar los rasgos fisonómicos de la mujer que aparece con su rostro tapado casi en su totalidad, tal como lo describió el juez de mérito, y si bien se escucha su voz, no se ha ofrecido en autos peritaje técnico que certificara que tanto esa imagen cuanto el audio que se escucha muy bajo correspondan, de modo de crear certeza moral, a la víctima del secuestro, peticionaria en este expediente.

La testigo G. (fs. 228/229), que se confesó vecina de años de la recurrente, y que da muestras de una memoria visual que destaco, empero al responder la repregunta 5ª. (fs. 229), dijo que las imágenes de la víctima, por comentarios de la gente, provenían de un video enviado a la flia. o al padre…, es decir, además de las famosas “mentas de otros”, supo del delito (secuestro extorsivo) por el vecindario que estaba convulsionado, y ello ocurrió mucho tiempo antes que viera el programa en cuestión y el propio video del que da detalles.- Ello, si bien no permite sin más descartar cierto sesgo de veracidad en sus dichos, en cambio, en lo que al programa en sí se refiere, me deja una estela de duda relevante que, unida a lo que visualicé en los videos y al aserto de D. (fs. 230 respuestas a las generales de la ley, y 2da. y 3ª preguntas) en cuanto sólo conoció a la actora de vista y que no recuerda ni el tipo de programa del canal, ni cuando vio el video, y lo más desconcertante es que afirmó que cuando estaba vendada le vio toda la cara, y agregó como remate (fs. 231, al responder a la 3ª. repregunta), que lo que sabía era todo por comentarios de los vecinos, lo que sin duda no se condice ni con las fotos agregadas a fs. 7 ni con lo que se puede y pude ver en las reproducciones anejas a las que me he referido, en las que la cara aparece casi totalmente tapada, forman, sin ambages, un plexo discordante y por demás confuso que no arroja convicción, a pesar del loable esfuerzo profesional realizado en el soflama revisor que me ocupa (arts. 386, 456 y conc. de la ley de forma).

Por último, el memorialista saca de contexto la atinada afirmación del colega de grado vertida a fs. 472 vta. in fine puesto que con él coincido en cuanto a que lo diluyente en la memoria colectiva de la sociedad no va referido al secuestro en sí, sino a la posibilidad de identificar fehacientemente a la quejosa en el video, luego de transcurrido un alongado lapso.

Lo dicho sella la suerte de mi voto por la afirmativa en respuesta al interrogante copete de este cónclave.-

Pero debo agregar, que aun cuando no se ha echado luz acerca de la identidad fisonómica de quien aparece en los mentados videos, en el encuadre en que se ha desarrollado el programa en cuestión (hechos aberrantes de interés público, en sintonía con lo didáctico, según pude apreciar en la visión de las cintas visuales), en el hipotético supuesto en que la persona que se muestra en tales reproducciones fuera la apelante, entiendo que tampoco le asistiría derecho a pretender del modo que lo hace puesto que jugaría, en tal hipótesis, la prescripción permisiva del tercer párrafo del art. 31 de la ley 11.723.

De suscitar concurrencia en mis distinguidos pares, corresponderá confirmar el silogismo de grado, con costas de alzada a cargo de la quejosa vencida en su intentona revisora (arts. 68 y cc. de la ley del rito).

Tal es mi convencida y fundada ponencia al cónclave.

El Dr. Carranza Casares dijo:

I.- Ante todo he de señalar que Ideas del Sur S.A. que admitió el abordaje en su producción “Fiscales” de la temática de la privación ilegítima de la libertad con fines extorsivos (fs. 126 vta.), desconoció el video de ese programa exhibido en el juzgado según acta de fs. 263, pero omitió manifestar la presencia de algún tipo de adulteración y mucho menos aportó el material que, en todo caso, hubiera considerado genuino (cfr. Fallos: 324:2689).

Además, existen suficientes indicios sobre su autenticidad, habida cuenta el secuestro de la copia del programa “Fiscales” emitido el 03/05/2006 que surge de fs. 38 del expediente sobre medidas precautorias (nro. 38.459/06) y, lo que estimo particularmente relevante, el reconocimiento efectuado en la presente causa por la misma emisora del programa Artear S. A. (fs. 66 apartado 8 y 393 vta. apartado IV prueba documental). Es más, en la resolución de fs. 93/94 se advirtió que ese video ofrecido como prueba por la parte actora resultaba “el mismo” que se había secuestrado en el expediente de medidas cautelares.

Por otra parte, a mi juicio no existen dudas en relación a que el otro video de esta causa, remitido por el Tribunal Oral Criminal y reservado en sobre a fs. 263, se corresponde con el enviado por los captores de la demandante en calidad de “prueba de vida”, pues fue exhibido en tal condición en aquel proceso y sobre él hizo mérito la sentencia dictada en el juicio oral (fs. 248 de la presente y fs. 40/41 de la denuncia de hurto en copia acompañada).

Ambos videos fueron ofrecidos como prueba en el escrito de inicio (fs. 23/24) y entiendo —como lo hace el voto del distinguido vocal preopinante— que resultan elementos esenciales para la dilucidación de este juicio.

El cotejo entre ambos se impone.

Si se repara en la parte del video del programa emitido donde aparece con el cartel “video original”: una mujer en una cama con el rostro parcialmente tapado, una voz en off que dice “esta mujer estuvo veintisiete días secuestrada y éste es el video que los secuestradores le mandaron a su familia”, subtítulos que expresan “quiero que esto termine” “necesito volver” (ver fs. 67 vta.) y la posterior imagen en la que aparece “esa mujer” (fs. 68) con un diario entre sus manos; y se compara todo ello con el video remitido por el tribunal penal titulado “prueba de vida”, estimo forzoso concluir que se trata de las mismas imágenes. Si no son iguales, su similitud sería asombrosa para cualquiera que las viese.

De esta simple observación he de inferir que la figura mostrada en el programa televisivo se corresponde con la del cautiverio de la actora —no obstante las insinuaciones de una de las demandadas no abrigo duda que la demandante es la misma persona que fue secuestrada (fs. 12 de la presente y fs. 107 de la seguida por el hurto del video)—, quien obviamente ha podido identificarse en la mujer que allí se muestra.

Consecuentemente no puedo acompañar el pronunciamiento recurrido en cuanto rechaza la demanda porque afirma que no es dable probar que la persona que aparece en el programa con el rostro cubierto fuera la demandante.

Aun cuando tal cobertura impidiese identificarla con suficiente claridad, la circunstancia de que ambos videos fueran —en la parte pertinente— similares, sumada al hecho que no existe duda en cuanto a que el video de “prueba de vida” muestra efectivamente a quien fue privada de su libertad a raíz del mentado hecho, lleva a la conclusión que el video del programa exhibe a esa misma persona.

Vale decir que para la demandante —y al menos para quienes hubieran visto la aludida “prueba de vida”— resultaba indudable que lo proyectado en “Fiscales” se correspondía con su figura durante el secuestro padecido.

El hecho de que no hubiere podido ser fácilmente identificada por terceros, que surge de los argumentos expuestos en el pronunciamiento apelado y en el voto precedente, entiendo que debe ser tenido en cuenta al evaluar la extensión del daño.

Sobre la base de estos hechos ha de aplicarse el derecho.

II.- Aun cuando se ha invocado por las demandadas el derecho a la libertad de expresión, en el caso se trata de “responsabilidades ulteriores” “expresamente fijadas por la ley” y necesarias para asegurar el respeto de los derechos —de imagen, intimidad, honor— de una persona (arts. 11 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Así, el art. 31 de la ley 11.723 dispone que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, lo que se ha interpretado como la prohibición genérica de la publicación de la imagen no limitada a la puesta en el comercio (cfr. C. Nac. Civ., sala B, L. 474.941 del 13/09/2007 “V. T. c. América TV S. A.”; Cifuentes, Derechos Personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p.522).

El derecho a la imagen consiste en la libertad de decidir sobre la captación, reproducción y difusión de la propia figura y comprende los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican (cf. C. Nac. Civ., esta sala, L.490.216, del 21/12/2007).

La Corte Suprema al interpretar la citada norma, ha expresado que ella veda la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a preservarla, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlos prevalecer sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171).

Si cuando la imagen ha sido exhibida en la audiencia de un proceso oral criminal el máximo tribunal federal ha considerado que es menester contar con la correspondiente la autorización para poder reproducirla (arg. Fallos: 327:3536), con mayor razón debe reputarse necesaria tal conformidad si su inclusión en un programa de televisión ha tenido lugar antes de la celebración de la audiencia del juicio oral (fs. 64 del expediente sobre hurto de video acompañado como prueba y fs. 248), no ha mediado habilitación alguna del tribunal oral y ni siquiera han explicado las demandadas cómo pudieron contar con una copia —o con el original— de ese material probatorio de la causa penal.

En virtud de lo señalado por la Corte Sup. en cuanto a que el derecho a informar proviene del derecho del público a ser informado, tampoco parece que pueda predicarse que resultaba necesario a los fines de anoticiar sobre los secuestros extorsivos, exhibir la imagen de una de las víctimas en las condiciones de su sometimiento, calificado por la sentencia penal como un “innecesario y aberrante padecimiento”, “una violencia desmesurada” por los golpes, las amenazas y la tortura psíquica y física, “un alto riesgo en su salud cuando le amputaron una falange de un modo salvaje y sin atención sanitaria” (fs. 259), mostrando incluso esa amputación de la que había sido objeto; sin requerir su previo consentimiento (arg. Fallos: 306:1892 y 330:4615).

La situación de vulnerabilidad de esta víctima de un execrable delito, de acuerdo “a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, exigía una conducta diametralmente opuesta a la adoptada por las firmas demandadas (arts. 512 y 1109 del Cód. Civil), habiendo debido resguardar su imagen para evitar que sufriese una nueva victimización (cfr. aunque posteriores al hecho, resulta ilustrativa la doctrina que surge de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, puntos 10, 11 y 81, y las Directivas de la Unión Europea 2012/29 sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, puntos 54 y 55).

Al respecto, resulta inaplicable la doctrina de la real malicia, pues no se discute la exactitud de la información. Es más, el problema de la exposición de la imagen y la intimidad ha sido mostrar exactamente una realidad que no se tenía derecho a exhibir.

A la luz de lo expresado estimo que se ha acreditado el actuar antijurídico tanto de la productora como de la emisora del programa televisivo.

Aun cuando el acuerdo que liga a las demandadas entre sí prevea que la responsabilidad en estos casos debe recaer exclusivamente en la primera de las nombradas, tal previsión no puede ser opuesta a la demandante (art. 1195 del Cód. Civil; C. Nac. Civ., sala E, “O., N. C. c. América TV S. A.”, del 30/04/2009, en La Ley Online; íd., sala D, “K. de C., A. R. c. L.”, del 22/10/2009, en La Ley 2010-A, p. 77; íd., sala H, “S., L. J. c. América Televisión S. A.”, del 21/02/2011, en La Ley Online; íd., sala I, “C., O. c. América TV S. A.”, del 11/10/2011, en RCyS, 2012-III, p. 125). En definitiva ambas han explotado comercialmente la imagen de la actora en contradicción con sus derechos (art. 19 de la Constitución Nacional, 11 de la Convención aludida, 31 de la ley citada y 1071 bis del Cód. Civil).

III.- Examinada la cuestión de la responsabilidad he de avocarme a las partidas de la indemnización.

a. Tal como lo ha expresado el máximo tribunal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (cfr. Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874).

La perito psicóloga designada de oficio manifestó a fs. 296/299 que a la reclamante la desestabiliza la aparición de su imagen en televisión ya que actúa como disparador activando una vez más la situación de trauma vivida, dejándola nuevamente en estado de vulnerabilidad. Explicó que los sucesos traumáticos pueden retornar disparador por recordatorios en cualquier momento de la vida de una persona con la intensidad tal como si el sujeto estuviera teniendo la experiencia nuevamente. Adujo que la peritada presentaba un cuadro de estrés postraumático, que le resta calidad de vida y le propina mucho sufrimiento e indicó la necesidad de que realice un tratamiento psicológico.

Estimo que la impugnación de fs. 307/312 ha sido sintética pero suficientemente respondida a fs. 323, sin que la impugnante se hiciera debido cargo de ello en el escrito de fs. 326 ni, claro está, en su contestación del memorial (cfr. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal y Fallos: 331:2109).

En virtud de lo expuesto, tomando en consideración la secuela provocada por la “re-exposición” como un daño obviamente diferenciado del —otro, mucho mayor— generado por el secuestro en sí y reparando en sus condiciones personales al tiempo de ese segundo suceso, 35 años, divorciada, con tres hijos, domiciliada en la localidad de Don Torcuato, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires (fs. 12/14 y 296 de estas actuaciones y 1/4, 5, 86, 87 y 88 del beneficio de litigar sin gastos), postulo fijar por esta partida la suma de $25.000 comprensiva del tratamiento indicado, que se estima en $8640.

b. En lo atinente a la reparación del daño moral —prevista en el art. 1078 del Cód. Civil— sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

Para estimar pecuniariamente tal reparación falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (cfr. C. Nac. Civ., esta sala L. 465.066, del 13/02/2007 y L. 563.986, del 22/02/2011, entre otros).

Este tribunal ha recordado que la determinación de este daño no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (cfr. arts. 163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y conc. del Cód. Procesal; arts. 1078, 1083 y conc. del Cód. Civil; C. Nac. Civ., esta sala, L. 488.078, del 06/11/2007 y sus citas).

Bajo tales premisas, habida cuenta el sufrimiento causado por la afectación de un derecho personalísimo y la reactivación de la experiencia traumática vivida, aun cuando no pudiera ser fácilmente identificada por terceros, dadas las condiciones personales reseñadas, propicio asignar a éste tópico el importe de $35.000.

IV.- En atención a lo solicitado, la condena llevará intereses desde la fecha de hecho a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco Central de la República Argentina excepto la partida para responder a gastos de tratamiento psicoterapéutico, cuyos réditos correrán desde la sentencia por tratarse de erogaciones aún no realizadas.

V.- Por lo expuesto, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo revocar la sentencia y condenar a las demandadas a abonar a la demandante la suma de $60.000, más intereses conforme lo indicado en el apartado IV y costas (art. 68 del Código Procesal), en el plazo de diez días.

La Dra. Areán dijo:

I.- Adhiero al muy meditado voto del Dr. Carranza Casares. Sólo a título ilustrativo, agrego que el tema que se debate en autos se encuentra regulado a través de dos normas.

En primer lugar, el art. 31 de la ley 11.723 que dispone que: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público”.

A su vez, el Cód. Civil, luego de la Reforma de 1968, ha incorporado el art. 1071 bis, que genéricamente, tutela el denominado derecho a la intimidad y dice: “El que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbado de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez…”.

Ambas normas protegen el derecho a la imagen, la primera específicamente y la segunda sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, constituyendo uno de los modos de hacerlo la publicación de retratos, o sea que, si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir, en otros casos ello sí ocurre, configurándose la violación de ambos órdenes (Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO-ZANNONI, “Código Civil…y leyes complementarias”, t. 5, art. 1071 bis, Astrea, Buenos Aires), tal como anticipo aquí acontece.

En cuanto al concepto de imagen, las dos normas aluden al “retrato fotográfico” o “retrato”, aunque se entiende que el concepto debe ser interpretado con sentido amplio.

Sostiene en tal sentido Emery que “puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de tal modo que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta”. Y habrá una cuestión en torno al derecho a la imagen cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable por un observador corriente y sin recurrir a auxilios técnicos específicos (Conf. EMERY, Carlos, “Propiedad Intelectual”, Astrea, ps. 169 y 170).

Coincidiendo con dicho criterio, se ha dicho que el art. 31 de la ley 11.723 utiliza indistintamente sin rigor técnico las expresiones “retrato fotográfico” y “retrato” cuando en todos los casos se refiere a la imagen de las personas cualquiera sea la forma en que la misma haya sido fijada (fotografía, dibujo, pintura, escultura, cinematografía y hasta la imitación del aspecto físico de una persona, realizada por un actor (Conf. VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia, “Protección de la propia imagen”, LL, 1980-C, 819).

Destaca la Dra. Zavala de González que, jurídicamente, se considera a la imagen como la reproducción de la figura de una persona sobre cualquier soporte material. Originariamente, sólo se tuvo en cuenta el retrato fotográfico, pero existe consenso sobre la extensión de la tutela a cualquier otra forma de exhibición de fisonomía: dibujos, escultura, grabados, representación cinematográfica y teatral, la semblanza literaria y hasta la caricatura que inequívocamente represente a la persona (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Daños a la imagen personal, en La responsabilidad (Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg)”, LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dir.) – ALTERINI, Atilio A. (dir.), LexisNexis – Abeledo-Perrot 1995, Lexis Nº 1009/001732).

La alusión a retrato debe relacionarse con el concepto más genérico de “imagen”, comprensiva no sólo del retrato propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reducirla. La imagen puede entonces revestir distintas formas al ser captada, sea en forma estática, como la que resulta de una fotografía, un dibujo, una escultura o su expresión literaria, o dinámica como puede ser la reproducida en una película cinematográfica o en una emisión televisiva. Refleja al individuo de acuerdo a lo dicho, sólo o en grupos, pudiendo mostrarlo en todas las facetas de su vida, pública o privada y ello hace que el derecho a la propia imagen, de neto corte personalísimo, se confunda algunas veces con el derecho a la privacidad o a la intimidad y al honor, con los que tiene estrechos vínculos y confunde su propia naturaleza, salvo que concurra alguno de los casos de excepción previstos por las normas del art. 31 y 35 de la ley 11.723, que son de interpretación estricta (Conf. GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “La violación del derecho a la propia imagen y su reparación”, LL, 1996-D, 136).

Como puede verse, existe coincidencia doctrinal en el sentido que el amparo legal se extiende a otras técnicas de reproducción de los rasgos físicos de una persona con prescindencia del procedimiento empleado y del soporte material en el cual se fija la imagen (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. “Resarcimiento de Daños”, T. 2-D “Daños a las Personas…”, p. 175, n° 61; PIZARRO, Daniel, “Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de comunicación”, Hammurabi, p. 237, n° 60).

La norma habla del retrato fotográfico, pero debe ser aplicada a los hechos a lápices, caricaturas, pinturas, esculturas, cinematografía, fotonovelas, relieves, televisión y hasta representaciones teatrales. Son hechos y situaciones similares y es aplicable la analogía. La fotografía es una reproducción estática, luego, con mayor razón debe protegerse la imagen frente al cine, la televisión y las parodias personificadoras del teatro que se componen de imágenes en serie, haciendo más grave el atentado por ser un espectáculo que equivale a la vida misma, su movimiento y trayectoria (Conf. CIFUENTES, Santos, “Los derechos personalísimos. La integridad espiritual y los medios de protección civil”, Revista del Notariado 732, 2381).

La jurisprudencia se encamina en la misma dirección, expresando que: “Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona” (Conf. C. Nac. Civ., sala H, 15/04/2004, “B., O. c. Diario Clarín y otro”, LL, 28/05/2004; íd. sala I, ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis).

Por otra parte, desde el punto de vista gramatical, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, retrato significa “Pintura o efigie principalmente de una persona” y “Descripción de la figura o carácter, o sea, de las cualidades físicas o morales de una persona”. Imagen significa: “Figura, representación, semejanza y apariencia de algo”.

Como puede verse, existe una evidente relación entre ambos vocablos.

En consecuencia, se halla encuadrada la situación a resolver aquí en el ámbito del art. 31 de la ley 11.723.

De acuerdo con una concepción tradicional, se entiende que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo de los derechos personalísimos a la intimidad y al honor (Conf. LLAMBÍAS, Jorge, “Tratado de Derecho Civil -Parte General”, T. I. ps. 254 y ss.; BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil –Parte General”, T. I, ps. 298 y ss.).

A tenor de esta corriente se desconoce la autonomía del derecho a la imagen, aunque como lo destaca Rivera, esta polémica se halla felizmente superada en la actualidad (Conf. RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho Civil. Parte general”, t. II, 2000, Abeledo-Perrot, p. 115).

En efecto, predomina hoy la tesis que sostiene que, dada la naturaleza autónoma de la protección legal, el derecho a la imagen no puede identificarse con otros derechos personalismos, tales como el honor o la intimidad, ya que puede verse lesionado sin que sean afectados estos últimos, como ocurre en este caso en que se autorizó la toma de su fotografía para una finalidad específica pero no su utilización para comercializar otro producto diverso (Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en BELLUSCIO-ZANNONI, “Código Civil Comentado…”, p. 81 y sus citas; CIFUENTES, “Los Derechos Personalismos” ps. 315 y ss. y “El Derecho a la Imagen” en ED 40-670).

Destaca Cifuentes que el honor tiene un radio propio que no se confunde con la imagen, aunque puede atacarse ese bien a través de la publicación de ésta, caso en el se configuraría la violación de dos derechos agravándose el daño. La captación y difusión de una imagen no agraviante ni injuriosa ni lesiva de la autoestima deja incólume aquel sentimiento, aunque igualmente importa una apropiación inconsulta de la misma, sin avasallamiento del honor. En cuanto a la intimidad como la esfera reservada de la persona, puede ocurrir que la persona sea retratada y difundida con su consentimiento para un fin específico. Existe una representación individual consentida, que no atenta contra la intimidad mas no podría ser utilizada con otro fin, sin violar el derecho a la imagen (Conf. CIFUENTES, Santos, “Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual”, LL, 1998-B, 702).

Tampoco se identifica el derecho a la imagen con el derecho a la identidad personal del sujeto, pues “La imagen suministra un perfil estrictamente físico del sujeto, mientras que la identidad personal abarca, además, toda la proyección de aquél en sociedad, incluyendo las connotaciones inmateriales: los sentimientos, las calidades y las acciones caracterizantes de un determinado tipo de vida” (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños”, t. 2-C, 1997, Ed. Hammurabi, p. 219).

Se ha expresado que: “El derecho a la imagen no se identifica con otros derechos personalísimos, tales como el honor o la intimidad, ya que aquél puede verse lesionado sin que sean afectados estos últimos; vale decir que, aunque no cause ningún gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11.723 y genera, por sí sola, un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (Conf. C. Nac. Civ., sala E, 25/03/2004, RCyS 2004-VI, 85).

En síntesis, esta autonomía del derecho a la imagen no implica necesariamente desconocer que en ciertos supuestos puede utilizarse el retrato para exteriorizar calidades negativas del sujeto que afectan su honor, o aspectos de la vida reservada que atentan contra su intimidad.

II.- Por otra parte, existen excepciones previstas en la última parte del art. 31 de la ley 11.723 en su último párrafo, cuando declara libre la publicación del retrato de una persona, si dicha publicación se relaciona con fines didácticos, científicos y en general culturales, o se vincula con hechos o acontecimientos de carácter público o que se hubieren desarrollado en público, debiendo resolver el conflicto que se produzca por el ejercicio de estos derechos y la violación de la prohibición legal de la publicación de imágenes de una persona sin su consentimiento y la intromisión en su vida privada a través de dicha publicación, a favor de la protección de estos últimos derechos.

En este último aspecto, el alcance del interés público ha sido definido como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ello, de los grupos de intereses social y económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ellas (Conf. GELLI, Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, T. I, p. 360, 4ª ed. 2008).

Cuando la reproducción de la imagen de la persona se relaciona con hechos, acontecimientos o ceremonias de carácter público o desarrolladas en público, se halla por completo justificada la limitación del derecho subjetivo a la imagen, habida cuenta de que la figura del retratado es simple elemento del hecho, acontecimiento o ceremonia de interés público o desarrollado en público, y puede incluso admitirse la existencia de un consentimiento tácito para la reproducción de la imagen encuadrada en aquel acontecimiento (Conf. de CUPIS, Adriano, “Teoría y práctica del Derecho Civil”, Librería Bosch, Barcelona 1970, p. 70).

Este criterio rector evidentemente ha sido recogido por el art. 31 de la ley 11.723 cuando en su parte final alude a la libertad de publicación del retrato cuando se relaciona “…con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público…”.

Sin embargo, la sola circunstancia de que se hubiera tomado una fotografía en un lugar público no autoriza su explotación comercial. La vinculación con el carácter público del lugar, no basta para hacer libre la utilización de la imagen, sino que es necesario que en dicho lugar se haya desarrollado un hecho de cierta relevancia. En definitiva, es necesario tener en cuenta la finalidad de la reproducción y las circunstancias con que la imagen fue tomada (Conf. EMERY, ob. cit., lugar cit.).

Finalmente, si el retrato “se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales”, prevalece el interés general de la sociedad sobre la imagen. El derecho personalísimo encuentra sus límites frente a un bien superior colectivo, que puede necesitar de aquélla para cumplir los objetivos indicados por la norma.

Es por demás obvio que no concurre en el caso ninguna de las mentadas excepciones, ya que lejos está de poder vincularse la publicación de la parte pertinente del video con hechos o acontecimientos de carácter público, por más publicidad que haya alcanzado el hecho criminal del secuestro. Mucho menos con fines científicos, didácticos y en general culturales.

III.- En el caso, también he citado el art. 1071 bis del Cód. Civil y si bien la norma genérica que veda toda utilización no autorizada de la imagen es la sancionada por el art. 31 de la ley 11.723, considero que la primera resulta también aplicable, pues la actora bien puede invocar violación de la intimidad, ya que no se ha despojado voluntariamente de ella, ni ha aceptado la filmación de su imagen en la aterradora situación y estado en que fue registrada.

En primer lugar, el derecho a la privacidad tiene su fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional cuando dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Dentro de este derecho subyace un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, creencias religiosas, salud mental y física, los que, sobre la base de las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real y potencial para la intimidad.

Si bien la intimidad recién ha sido sentida como un bien frágil y valioso a partir de la incidencia de determinados factores propios de la vida moderna, puede afirmarse que la elaboración filosófica arranca del pensamiento cristiano. Así la idea de persona de San Agustín pierde la relativa “exterioridad” que todavía arrastraba para enfocarse decididamente sobre la “intimidad”. La idea de “intimidad” le sirvió para hacer de esa relación consigo mismo no una relación abstracta, sino una eminentemente “concreta y real” (Conf. FERRATER Mora, “Diccionario de Filosofía”, voz “Intimidad”, citado por ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños- Daños a las personas (Integridad espiritual y social”, p. 29).

Sin embargo, sólo en el siglo pasado comienzan a aparecer normas que computan la tutela de la intimidad. Así, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”. A su vez, el art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre asegura a toda persona el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. El art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054, dispone que: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputación” (art. 11, inc. 2º).

La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (art. 75, inc. 22).

Desde el punto de vista terminológico, en el derecho comparado, los norteamericanos hablan de “right of privacy”, los franceses de “secret à la vie privée” o “droit à la l’intimité”, los italianos de “diritto alla riservatezza” o de “illesa integritá privata”, los juristas de habla hispana aluden a “derecho de privacidad”, “derecho de intimidad” o “derecho a la intimidad” o “derecho a la vida íntima” o “derecho de la vida privada”.

Ha dicho Cifuentes que: “Es, en fin, en la soledad o aislamiento total donde el hombre se encuentra para interiorizarse y alimentar el vuelo de su espíritu. Allí puede nacer el genio; desarrollarse el talento; descubrirse el misticismo; aparecer la inspiración estética; explayarse el amor…alguna bajeza, algún defecto que no se desea difundir. Masivo destrozado aquel ser que en alguna medida no obtiene la soledad, momentos de vida interior y propia” (Conf. CIFUENTES, Santos, “El Derecho a la intimidad”, ED, 57-832).

Este derecho forma parte de los denominados derechos de la personalidad espiritual, figurando entre los bienes protegidos por ellos la intimidad, o sea la reserva de la vida privada (Conf. RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho Civil-Parte General”, Abeledo-Perrot, Reimpresión, Buenos Aires, 1994, T. II, p. 27).

El derecho a la intimidad es uno de los contenidos del derecho a la dignidad y consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones. Es el derecho que tiene un hombre a “ser dejado en la soledad de su espíritu” (the right to be let alone) según el concepto de Cooley (Conf. EKMEKJIAN, Miguel A., “Derecho a la Información”, ps. 72 y ss., Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1996).

“La consideración de la naturaleza integral del hombre, además de revelar su necesidad de intimidad, también lo muestra como un ser social, que vive en comunidad y requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo cual resultarían las correlativas limitaciones o restricciones a la protección jurídica de la intimidad” (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Derecho a la intimidad”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 12).

Ha dicho la Corte Sup. que el fundamento constitucional del derecho a la intimidad debe encontrarse en el art. 19 de la Constitución Nacional, pues “en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad (Conf. Corte Sup., “P. de B., I. c. Editorial Atlántida S. A.”, 11/12/1984, LL 1985-B,123).

Se ha definido el derecho a la intimidad como: “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y que está limitado a las necesidades sociales y a los intereses públicos” (Conf. CIFUENTES, Santos; “Los derechos personalísimos”, Lerner, p. 339).

También se ha dicho que ese derecho abarca y protege una esfera discreta de la existencia de toda persona, que debe ser preservada de intromisiones exteriores, tiene un amplio contenido y sus manifestaciones son muy variadas. Comprende no sólo conductas o situaciones que por su naturaleza y por desarrollarse en un ámbito privado, no están destinadas razonablemente al conocimiento de terceros o a su divulgación, sino también, ciertas acciones que desplegadas en medios no privados, presentan un contenido netamente privado (Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes”, 2ª ed., Hammurabi, ps. 231 y 232).

Se ha extendido considerablemente en la sociedad moderna la preocupación sobre la necesidad de proteger los derechos personales frente a los abusos de los medios de comunicación social y toda intromisión en general. En los hechos no se ha avanzado mucho, atribuyendo la mayoría de los fracasos a la incapacidad de establecer una distinción precisa entre lo que el público tiene derecho a saber y lo que un hombre tiene derecho a conservar para sí mismo. El problema radica en decidir exactamente qué significa de interés público o de interés privado. Asociada a esto se encuentra la intimidad, aunque se trata de un término absoluto. La intimidad no se opone a lo privado ni a lo público, pero se distingue de lo privado y de lo público. Pierde su condición de íntimo aquello que los demás conocen (Conf. MONTILLA ZAVALÍA, Félix A., “Derecho a la información y respeto al honor, a la intimidad y a la propia imagen en España”, JA 2000-II-1100).

Precisamente por ello, se ha expresado que para resolver el conflicto de intereses cuando se presenta, es necesaria la consideración de las particularidades de cada caso en concreto, es decir, de las personas comprometidas en la información, el contenido de la noticia, la existencia de interés público en la divulgación de la misma, la propia conducta del supuesto damnificado respecto de la cuestión que se informa, el respeto de los derechos de terceros, entre otros. En este sentido, ha señalado la Corte Sup. Estados Unidos, en diversas oportunidades, que la cuestión relativa a los conflictos que puedan presentarse entre el derecho a la intimidad y el ejercicio de la libertad de prensa, no pueden analizarse sino dentro de los límites que presenta el caso concreto, desde que, en su opinión, “la sensibilidad y la importancia de los intereses presentados en los conflictos entre la libertad de prensa y el derecho a la intimidad aconsejan basarse en principios limitados que no van más allá que el contexto adecuado del caso en estudio” (“Florida Star c. B.J.F., 491U.S. 524, 109 S.Ct. 2603, 105 L.Ed.2d 443 —1989—” —Conf. C. Nac. Civ., sala H “P., I. G. y otro c. Arte Radiotelevisivo Argentino S. A. s/ daños y perjuicios”, 07/06/2001, elDial – AA98C).

Por otra parte, la intimidad abarca muchos aspectos, tales como la reserva de los actos y datos personales y familiares, que son referidos principalmente a los sentimientos, conducta sexual, salud, defectos físicos, fe religiosa, ideas políticas, recuerdos (Conf. LORENZETTI, Ricardo, en “Responsabilidad por daños en el tercer (homenaje a Atilio A. Alterini)”, BUERES, Alberto J. (dir.) – KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.), Abeledo-Perrot, “Gordos, flacos y fumadores: modelos culturales, exclusión social y responsabilidad”, Lexis Nº 1010/001584).

Por ello, se entiende que la enumeración de supuestos que se efectúa en el art. 1071 bis no es taxativa, de modo que, dado el espíritu de la norma, puede válidamente considerarse comprendida la conducta consistente en la revelación de información relativa a cuestiones personales y familiares que el sujeto comprometido en la misma pretendía que permanezca en secreto.

Uno de los presupuestos de la responsabilidad civil es la antijuridicidad, que la norma tipifica como “arbitrariedad”, la que implica que la acción de entrometimiento ha sido realizada sin derecho; en algunas hipótesis puede significar ejercicio de una prerrogativa jurídica más allá de los límites que ella tiene marcados, o sea el ejercicio abusivo de un derecho (Conf. RIVERA, ob. cit, T. II, p. 91).

El entrometimiento es una acción caracterizada por la invasión de la intimidad, ya sea que consista en entrar al domicilio, abrir una carta, filmar sin autorización, o cualquiera de los modos en que la intimidad es violada. Pero además se trata de que “perturbe” la intimidad (Conf. LORENZETTI, ob. cit.).

Es esencial para caracterizar al acto lesivo de la intimidad que la interferencia sea arbitraria, es decir, contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, o decidido sólo por capricho, de suerte tal que si la interferencia en la vida ajena está justificada, el art. 1071 bis queda al margen de la situación (Conf. LLAMBÍAS, Jorge J. “Código Civil Anotado”, T. II-B, ps. 310/311).

Analizando las causales de justificación, se mencionan a los hechos de conocimiento público o los que, por diversos motivos, han alcanzado estado público.

Sin embargo, se ha entendido que sobre sucesos de la vida privada que han alcanzado “alguna” publicidad”, cabe preguntarse si es legítimo imprimirles otra todavía “mayor”. Luego de citar un resonante caso del Tribunal Supremo de España, se llega a la conclusión de que el daño ya eventualmente inferido a la intimidad puede estar justificado por requerimientos informativos sobre sucesos de actualidad, pero la justificación no se extiende a la agravación ulterior del daño, porque se posibilita su difusión reiterada e indefinida (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., ps. 82 y 83).

Interesa destacar, para evitar confusiones, que en el fallo citado por dicha jurista, dictado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, (Sentencia TC 231/1988), del 02/12/1988, se declara la nulidad de la Sentencia de la Sala Primera del mismo Tribunal del 28/10/1986 y se reconoce el derecho de la recurrente a su intimidad personal y familiar.

En un determinado pasaje del fallo los magistrados se plantean el interrogante acerca de que las escenas de la enfermería de la plaza de toros se habían difundido en los programas informativos de Televisión Española, “lo que conduce a plantearse si esas imágenes no constituirán, así, escenas que pertenecen al conocimiento público, fuera por tanto de la esfera de la intimidad. La respuesta que ha de darse a este interrogante es negativa. La emisión, durante unos momentos, de unas imágenes que se consideraron noticiables y objeto de interés no puede representar…que se conviertan en públicas y que quede legitimada (con continua incidencia en el ámbito de intimidad de la recurrente) la permanente puesta a disposición del público de esas imágenes mediante su grabación en una cinta de vídeo que hace posible la reproducción en cualquier momento, y ante cualquier audiencia, de las escenas de la enfermería y de la mortal herida del señor Rivera” (Conf. Página Web de la Universidad de Valladolid, http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/stc231_1988.html).

Como puede verse, el tribunal a través del voto de la mayoría, no cuestionaba la información dada en su momento por Televisión Española, sino la difusión de esas imágenes por una empresa, que se había producido con entidad propia, y sin relación con el origen de la grabación por vídeo ni con las informaciones que en su momento se produjeron.

Queda en claro que la afirmación de Zavala de González, en cuanto a que el daño a la intimidad puede estar justificado por requerimientos informativos sobre sucesos de actualidad, pero la justificación no se extiende a la agravación ulterior del daño, porque se posibilita su difusión reiterada e indefinida, es válida en ese caso.

Una cosa es la publicación de acontecimientos del momento que un medio de difusión no puede soslayar y otra muy distinta, comercializar un vídeo con las imágenes recogidas que puede ser visto indefinidamente y todo tipo de audiencia.

En síntesis, la concepción actual entiende que la mera captación, transmisión, reproducción o publicidad de una imagen sin la debida autorización de su titular o a su muerte, la de determinados parientes, constituye una vulneración de ese derecho, no siendo necesario demostrar que se ha afectado la privacidad, ni el honor o la reputación (Conf. CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísimos”, p. 588; LIPZSYC, Delia, “Creación artística y derecho a la intimidad”, ED 58-747; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. II-B, p. 171).

Sin embargo, también puede concurrir un atentado contra el derecho a la intimidad.

Así se ha dicho que si se utiliza una imagen sin autorización, ello genera un derecho a obtener la indemnización por daño moral, máxime en el caso donde la exhibición después de tantos años seguramente lesionó a la actora en su esfera íntima y le provocó desestabilización emocional (Conf. C. Nac. Civ., sala K, 29/04/2011, La Ley Online Cita online: AR/JUR/99132/2011).

La imagen es parte de la identidad de la persona y posibilita su identificación, su recognocibilidad, que puede darse no sólo por la reproducción del rostro de una persona, sino por su figura, o en determinadas circunstancias la vestimenta que la caracteriza, y por ello no bastaría para disimularla, con el pixelado o esfumado de la cara del individuo, si éste es reconocible en la reproducción de la imagen publicada (Conf. COBAS, Manuel O.-ZAGO, Jorge A., “Derecho Civil. Parte General”, Universidad, P. 135; CIFUENTES, Santos, “Derechos Personalísimos”, ob. cit. p. 545 nota 104).

Por eso y esto debe quedar bien en claro, aquí no interesa tanto quiénes pudieron haber visto el programa de televisión o quiénes pudieron reconocer que se trataba de la accionante, sino de los sentimientos que ella debió experimentar, luego de tres años del martirio a que había sido sometida, al verse reflejada en la pantalla en las condiciones en que había estado durante veintisiete días, con la vestimenta (pullover a rayas que llevaba), la cubierta de buena parte del rostro, el periódico colocado encima de su cuerpo, el dedo tronchado, fruto de una atrocidad.

Es necesario entonces colocarse en la situación de la actora, una mujer de 32 años que en 2003 estuvo secuestrada casi un mes, quien relató en el juicio oral que se siguió contra sus captores ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal número 1 de San Martín con sede en Olivos, que no sólo le cortaron un dedo sino que también fue “picaneada” y violada durante su cautiverio.

Fue juzgada la banda de un conocido delincuente a la que la policía y la Justicia le atribuían los secuestros extorsivos más resonantes y crueles de la zona norte de la provincia y que a tres de sus víctimas, entre ellos la aquí actora, les cortaron un dedo que enviaron a sus familias como prueba de vida y como método para presionar y lograr un elevado rescate.

En el caso de autos la morbosidad de los criminales llegó al extremo que junto al dedo, también mandaron un video, en el que la víctima estaba drogada y recostada en una cama, con un vendaje en la mano y una hoja de diario en el pecho sobre la cual estaba el meñique mutilado y un mensaje que advertía que si no pagaban un millón de dólares, la iban a matar.

Relató que la violaron reiteradamente, la “picanearon”, la ataron a la cama, le sacaron los zapatos, le arrojaron un balde de agua y le ataron un cable pelado al pulgar del pie con el que le pasaron 220 voltios de electricidad, razón por la que terminó con dos uñas de los pies destruidas. Cinco días antes de su liberación, los secuestradores la drogaron y al despertarse, se dio cuenta de que le habían amputado el dedo meñique de la mano derecha, que fue enviado a su familia y aceleró el pago del rescate y su liberación.

Revivir esos acontecimientos constituye una manifestación típica del trastorno de estrés postraumático (TEPT), que se desarrolla después de una experiencia aterrorizante que involucra daño físico o la amenaza de daño físico. Recibió por primera vez atención pública en relación con los veteranos de guerra, pero puede ser el resultado de diversos incidentes traumáticos, tales como asaltos, violación, tortura, secuestro o cautiverio, abuso infantil, accidentes automovilísticos, ferroviarios, o aéreos, bombas, o desastres naturales tales como inundaciones o terremotos.

Las personas con TEPT pueden asustarse con facilidad, paralizarse a nivel emocional, perder interés en las cosas que acostumbraban disfrutar, tener problemas para mostrarse afectuosas, ponerse irritables, más agresivas, o incluso violentas. Tales personas evitan situaciones que les recuerdan el incidente original y los aniversarios del incidente son con frecuencia un momento muy difícil. Los síntomas del TEPT parecen empeorar cuando el evento que los provocó fue iniciado deliberadamente por otra persona, como en el caso de un asalto o secuestro.

La mayoría de personas con TEPT reviven múltiples veces el trauma en sus pensamientos durante el día y en pesadillas al dormir. Esta experiencia se llama escena retrospectiva, la que puede consistir de imágenes, sonidos, olores, o sensaciones, y con frecuencia son situaciones rutinarias las que las provocan, tales como un portazo o una explosión del escape de un automóvil en la calle. La persona que tiene una escena retrospectiva puede perder el contacto con la realidad y creer que el incidente traumático está volviendo a suceder. Las mujeres son más susceptibles a desarrollar un TEPT que los hombres (Conf. Instituto Nacional de la Salud Mental, (NIMH por sus siglas en inglés) Sitio web: http://www.nimh.nih.gov, Publicación de NIH Núm. SP 09-3879, Modificado en setiembre de 2008, Reimpreso en 2009, con cita de Davidson JR. Trauma: The impact of post-traumatic stress disorder, Journal of Psychopharmacology, 2000; 14 (2 Suppl 1):S5–S12) (Todos los destacados me pertenecen y para avalar la seriedad de las conclusiones aclaro que fueron los textos transcriptos tomados de la página WEB oficial de National Institute of Mental Health (NIMH), que es uno de los 27 componentes de los National Institutes of Health (NIH), agencias de investigación biomédica y del comportamiento del gobierno federal de los Estados Unidos de América. El NIH forma parte del U.S. Department of Health and Human Services (en español: Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos).

Con lo dicho considero que nada más corresponde aclarar sobre este triste y terrible caso. Ruego a Dios no se repitan situaciones análogas y si ello llegara a ocurrir, que ningún medio de información se vea tentado a reproducir imágenes susceptibles de hacer revivir a la víctima los terroríficos momentos vividos.

Por todas las razones expuestas y por las que surgen del voto que me precede, propicio revocar la sentencia apelada, con los alcances pecuniarios que surgen de aquél. Con lo que terminó el acto.

Y vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: por mayoría: I.- Revocar la sentencia apelada, condenando concurrentemente a Ideas del Sur Producciones S.A. y Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) a abonar a la actora la suma de $60.000, con más los intereses indicados en el apartado IV del voto del Dr. Carranza Casares, con costas de ambas instancias a los demandados vencidos. II.- Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. III.- Conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal se adecuan los honorarios regulados en la sentencia de grado al nuevo resultado del proceso.- En consecuencia, por valorar la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432, se fija la retribución del letrado apoderado de la parte actora, Dr. J. J. C. en la suma de $…; los de los letrados, apoderado y patrocinante, de la parte co-demandada “Artear”, Dres. L. M. N. L., J. A. F. en la suma de $… en conjunto; y los del letrado apoderado de la parte co-demandada “Ideas del Sur S.A.”, DR. O. J. P. en la suma de $…. Por los trabajos de alzada, se fijan los emolumentos del DR. J. J. C. en la suma de $…, los de la DRA. J. A. F. en la suma de $… y los del DR. O. J. P. en la suma de $…. En atención a la calidad, naturaleza y mérito de la labor pericial desarrollada en autos; lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y la adecuada proporción que deben guardar las retribuciones de los expertos con las de los letrados intervinientes (ED., 6-614; ED. 94-632; entre otros) se establecen los honorarios de la perito psicóloga, L. H. G. en la suma de $…. Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la Corte Sup., una vez notificada la presente (Conf. art. 4° Acordada 15/13 C.S.J.N).

Notifíquese, regístrese y devuélvase.— Carlos A. Carranza Casares.— Beatriz A. Areán. En disidencia: Carlos Alfredo Bellucci.