Fallo del día: Los servicios de enseñanza y su tratamiento en el IVA ¿en qué caso procede la exención?

Partes: Campus Virtual S.A. (T. F.27779 -I) c. D.G.I.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III

Fecha: 08/08/2013

Sumarios
1 – La sentencia que, por aplicación de la “teoría de la subsunción”, revocó el ajuste en el Impuesto al Valor Agregado practicado por el Fisco a una empresa que proporcionaba a una universidad pública los medios técnicos que le permitían instrumentar su plan de educación a distancia, además de efectuar la cobranza y venta de cursos, debe ser revocada, pues se advierte que el a quo hizo su análisis sin valorar todos los elementos probatorios, de los cuales no surge que la actividad de la empresa constituya un servicio prestado directamente por un establecimiento educacional privado referido a la enseñanza, pudiendo diferenciarse las actividades desarrolladas por aquella de las que realiza la universidad —exenta —.

2 – La multa en el Impuesto al Valor Agregado aplicada por el Fisco, en los términos de los arts. 46 y 47 incs. a), b) y e) de la ley 11.683, a una empresa que proporcionaba a una universidad pública los medios técnicos que le permitían instrumentar su plan de educación a distancia, además de efectuar la cobranza y venta de cursos, debe confirmarse, pues la firma no alega ni controvierte que se hayan verificado las situaciones que contemplan aquellas disposiciones y se limita a aducir la falta de intención defraudatoria.

Buenos Aires, agosto 8 de 2013.
Considerando: I. Que el Tribunal Fiscal de la Nación revocó, con costas, las Resoluciones 197/06 y 256/07 (DV SRR1), mediante las cuales, la AFIP-DGI había determinado de oficio la obligación tributaria de la actora frente al impuesto al valor agregado, períodos 12/98 a 7/03, liquidado intereses y fijado las multas contempladas por el art. 46 de la Ley 11.683, en virtud de lo prescripto por su art. 47, incs. a), b) y e).
Para así decidir, consideró que la actividad desarrollada por la accionante no se encontraba gravada en los términos del art. 3°, inc. e, pto. 21 de la Ley del tributo, sino que, por el contrario, se encontraba comprendida en la exención prevista por su art. 7, inc. h. Puesto que el convenio marco que ella suscribiera con la Universidad Nacional de Quilmes, con fecha 30/4/99, evidenciaba que la actora proporcionaba a dicha institución educativa los medios técnicos que permitían instrumentar su plan de educación a distancia, además de efectuar la cobranza y venta de cursos y que la Universidad expedía los títulos y/o acreditaciones correspondientes. Como corolario de ello, concluyó que el servicio desarrollado por la actora debía “considerarse indisolublemente ligado al servicio de enseñanza prestado, por la Universidad de Quilmes, ya que proporciona las herramientas o medio técnicos que permiten que los mentados cursos sean dictados bajo la modalidad virtual.” De tal suerte, entendió aplicable lo que denominó la “teoría de la subsunción”, por lo que concluyó que debía efectuarse un tratamiento integral y conjunto de los diferentes servicios y, por ende, el prestado por la actora se encontraba amparado por la norma desgravatoria, por resultar conexo a uno exento.
II. Que la demandada se agravia de lo allí decidido por entender que se ha omitido efectuar la interpretación de la exención en cuestión en forma restrictiva, de conformidad con lo que informan los principios de igualdad y legalidad tributaria. Asimismo, señala que las actividades realizadas por la actora (gestión de la implementación del programa de enseñanza bajo la modalidad virtual) y la Universidad (actividad de enseñanza propiamente dicha), resultan diferenciables la una de la otra. Por lo que, la actividad realizada por la dicha universidad es la única exenta por el art. 7, inc. h de la ley del tributo. El servicio prestado por la actora, por el contrario, sólo puede calificarse de técnico y no se emparenta en nada a la enseñanza. En consecuencia, sostiene que aplicar la mentada “teoría de la subsunción” del modo que lo ha efectuado el tribunal a quo impondría la aplicación amplia y analógica de una exención impositiva.
En consecuencia, sostiene que la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se condice con lo normado por los arts. 3, inc. e, ap. 21 y 7, inc. h, de la ley del gravamen, ni tampoco con lo prescripto por el art. 34 de su decreto reglamentario. Finalmente, alega que las consideraciones efectuadas por su parte en el Dictamen 10/08 (DI ATEC) y en la Act. 1315/03 (DI ASLE) resultan coincidentes con su postura.
III. Que, en tales términos, antes de ingresar al tratamiento de los agravios es importante recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “ACU c. EN —ley 24.240— M° Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “Multicanal S.A. y otro c. EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”; del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c. EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF – INC MED (2-III-11) c. BCRA Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c. EN-DNM Disp 1207/11 —Legajo 13975— (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, entre otros).
IV. Que, ello así, cabe comenzar por recordar que el mentado art. 7, inc. h, de la Ley del Impuesto a las Ganancias prescribe determinadas situaciones de resultan exentas de dicho impuesto; de modo que, para conceder dicha exención, deben cumplirse todos los requisitos señalados por a tal fin en dicha norma. Puesto que, según la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este punto, las normas que consagran exenciones impositivas deben interpretarse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación (CSJN, Fallos: 329:5210 y sus citas).
Toda exención tributaria encuentra fundamento en el art. 67, inc. 16, de la Constitución nacional, (actual art. 75, inc. 18), cuyo texto lo califica como “privilegió”, en tanto altera la generalidad con que deben ser aplicados los gravámenes. Por consiguiente, a fin de conjugarlo con el art. 16 de nuestra ley fundamental, en el sentido de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas, esta debe resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador en cuanto tal o de la necesaria implicancia de la norma que la establezca (arg. CS, 18/06/2008, Provincia de San Juan c. AFIP – LA LEY 05/08/2008, 7 – LA LEY 21/08/2008, 8 – IMP2008-17 (Setiembre), 1521, Consid. 9 y sus citas). En consecuencia, fuera de esos casos, corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas, por lo que, en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal (CSJN, Fallos: 204:110, v. en similar sentido, esta Sala, Causa 156/2007, in re “Blancanuez SA (TF 19691-A) c. DGA”, del 6/06/13 y esta Cámara, Sala IV, Causa 37.085/2003 “García Martín Angel (TF 16363-I) c. DGI”, del 11/3/10).
Este criterio interpretativo, por lo demás, es el que mejor se ajusta a la necesidad recordada por el Máximo Tribunal, en cuanto a que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones, para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (Fallos: 253:332; 315:820; 316:1115), y procura preservar la seguridad jurídica, valor al que dicho Tribunal ha reconocido jerarquía constitucional (CSJN, Fallos: 220:5; 243:465; 251:78; 253:47; 254:62; 316:3231; 317:218).
V. Que, en tales términos, se advierte que la decisión recurrida en autos se ha sustentado en que la actividad desarrollada por la actora resultaba, no meramente complementaria, sino indisolublemente ligada a la de enseñanza que desarrollaba la Universidad Nacional de Quilmes. Tal circunstancia fáctica, a la que el Tribunal Fiscal de la Nación arribó como consecuencia del Convenio Marco que firmaran dichas entidades, en definitiva, constituyó el fundamento que tomó en cuenta para resolver que la actividad desarrollada por la actora debía considerarse exenta del gravamen, por conexidad.
Ello así, debe recordarse que, por principio, esta Sala no debe apartarse de la valoración y conclusiones efectuadas por el Tribunal Fiscal respecto de los hechos probados, ya, que el artículo 86 de la Ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de ésta Cámara (CSJN, Fallos: 300:985; v asimismo, esta Sala, Causa 36585/2012 in re “Nidera SA (TF 26938-I) c. DGI”, sentencia del 6/06/2013 y Causa 5112/2005 “Vieites Piñeiro, José (TF 16148-I) c. D.G.I.” del 16/11/2009; entre otras). No obstante lo cual, también debe tenerse presente que dicho artículo autoriza a apartarse del principio enunciado cuando se verifique un error en la apreciación que en la sentencia se haya efectuado de los hechos del caso, aun cuando éste no se constituya en una violación manifiesta de las formas legales seguidas en el procedimiento seguido por ante dicho tribunal (conf. art. 86, in fine, ley cit.).
De este modo, también ha de tenerse presente la jurisprudencia sentada por el Máximo Tribunal, en cuanto a que las resoluciones emanadas regularmente de la Administración Federal de Ingresos Públicos gozan de presunción de legitimidad, por lo que su peculiar naturaleza obliga a tener en cuenta primordialmente las normas que específicamente lo reglan y los principios propios de la rama del derecho a la que pertenece, lo que impide una remisión simplista y mecánica a las normas del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En virtud de ello, el dicho Tribunal ha explicado que no es el Estado quien debe demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asientan dichos actos, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos, sino, por el contrario, es el contribuyente el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (CSJN, Fallos: 328:53 y sus citas).
De este modo, en virtud de la interpretación armónica de los arts. 12 de la Ley 19.549 y 377 del CPCC explicitada precedentemente, no puede sino concluirse que recaía sobre la actora la carga de acreditar la existencia del referido vínculo indisoluble (arg. esta Sala, Causa 7795/2008, in re “Molinos Río de la Plata S.A. c. E.N. — AFIP.DGI— Resol 370/08 s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 03-04-2012; Causa: 880/2008, in re “Woolyn SA c. EN-AFIP DGI-Resol. 90/07 RDEX s/ Dirección General Impositiva”, del 18/10/2011; v. asimismo, esta Cámara, Sala IV, Causa: 40567/2011, in re “Recoleta Vesubio SA (TF 30762-I) c. DGI”, del 06/03/2012 y Causa 43069/2011 “GRANYSEM SRL (TF 18435-I) c. DGI”, del 14/08/2012).
VI. Que, de este modo, primeramente se observa que el objeto del mentado Convenio Marco (cuya copia obra a fs. 246/249 del segundo cuerpo de investigación, reservado en Secretaría, el Cual se tiene en este acto a la vista) —más allá de lo que pueda predicarse de los objetivos propios de la empresa actora— ha consistido en “continuar con la recíproca colaboración que vienen desarrollando en el diseño y ejecución de la antedicha modalidad educativa [educación a distancia], programando en forma conjunta la oferta académica.” En tal sentido, la Universidad Nacional de Quilmes tenía a su cargo, para “el diseño y la ejecución de los cursos”, destinar “el equipamiento y los gastos operativos —personal, insumos, servicios, etc.— que crea necesarios” y expedir “los títulos y acreditaciones”. La empresa actora, por su parte, tenía a su cargo “la venta y cobranza de los cursos”. Finalmente, “en concepto de gastos académicos”, convinieron que la empresa actora le abone a la universidad “por los cursos que se dicten, a modo de contraprestación por las erogaciones que hubiere realizado la Universidad en su programación y ejecución” la suma de $200.000, pagaderas en 10 cuotas mensuales de $20.000.
En segundo lugar, también corresponde advertir que la inspección desarrollada por la demandada no se ha limitado al análisis semántico de dicho convenio, sino que ha tenido en cuenta la totalidad de las probanzas reunidas. Entre ellas, cabe destacar que, del análisis de los comprobantes de ventas y facturas aportados por la contribuyente, se verificó que los conceptos facturados correspondían a servicios por “conectividad, tutoría, acceso al Campus, material didáctico y gastos administrativos”. Asimismo, la propia página de internet de la Universidad especificaba las tareas o servicios brindados por la empresa actora (acceso a internet, soporte técnico, reproducción y envío de materiales didácticos y uso irrestricto del campus virtual), así como que el costo de dichos servicios ascendía a la suma de $105 (v. informe final de inspección obrante a fs. 289/307 de las citadas actuaciones administrativas, espec. fs. 292/3). Por lo demás, la inspección concurrió a la Universidad Nacional de Quilmes a fin de solicitar el detalle de las operaciones efectuadas por Campus Virtual SA, la descripción del servicio prestado en forma analítica, la descripción del costo que conforma cada servicio facturado y la registración de las facturas emitidas y del crédito que mantiene con dicha firma. En tal sentido, se verificó que la Universidad factura servicios de Coordinación, docencia y tutorías a Campus Virtual SA; servicios brindados por los profesores de la Universidad. Respecto al personal que prestó los servicios facturados a Campus virtual SA y, la conformación del costo de dichos; sólo se aportó documentación respaldatoria de tres facturas. Asimismo; se verificó que las facturas emitidas por la universidad a la actora, no son registradas, sólo se registran el ingreso de los fondos que cancelan las facturas, por lo que no surgen, de las registraciones los saldos mantenidos con la firma bajo fiscalización. Por lo demás, en virtud de no tener impresos los libros para verificar las registraciones pertinentes, fueron aportados los Balances de la universidad, en los cuales, el rubro créditos, no refleja el saldo que mantiene con la empresa actora con motivo de las facturas emitidas ni se iniciaron acciones legales para el cobro de dicho crédito.
Ello así, se observó, entre otras cuestiones, que “los pagos efectuados a los profesores que prestan servicios para Campus Virtual SA. son abonados por la Universidad y luego facturados a Campus Virtual a efectos de realizar el reintegro de los fondos”, siendo dicho gasto “financiado con recursos del Tesoro Nacional. Asimismo, “de los contratos de locación de servicios celebrados entre la Universidad y los Profesores […] no surge que los servicios sean prestados a la firma Campus Virtual SA, sino que son por servicios de docentes y/o profesores a prestar para la Universidad Virtual de Quilmes. Del mismo surge que los pagos previstos serán atendidos por la Universidad con las transferencias que el Estado Nacional realiza.” Asimismo, que “las facturas bajo análisis, en su gran mayoría se encuentran impagas. En lo que respecta al ejercicio 2001, sobre un total facturado por la Universidad […] no se registran cobranza alguna y en el ejercicio 2002 […] la universidad informa que cobró $172.940,90, lo que representa sola un 11,87% respecto del total facturado (v. espec. fs. 302/304 de las Act. Adm. cit.).
En definitiva, de la compulsa de los elementos reunidos, la demandada concluyó que cabía “distinguir la actividad de enseñanza propiamente dicha qué atañe a la Universidad Nacional de Quilmes, siendo, las erogaciones en las que incurre, solventadas con transferencias que el Estado Nacional realiza; del servicio de gestión que permite la implementación del programa de educación no presencial bajo la modalidad virtual que presta la firma Campus Virtual SA.” (v. espec. fs. 304 de las Act. Adm. cit.).
VII. Que, ello así, se advierte que el Tribunal a quo se ha apartado de las constancias de autos a efectos de dictar la sentencia recurrida, ya que ha limitado su análisis al citado Convenio Mareo, sin valorar los restantes elementos probatorios reunidos por la demandada y tenidos en cuenta a la hora de dictar las Resoluciones (DV SRR1) 197/06 y 256/07 (v. fs. 7/47 y 166/198).
Pues, de dichos elementos, no surge, al menos en forma indubitable, que la actividad desarrollada por la actora constituya un servicio prestado directamente por un establecimiento educacional privado “referido a la enseñanza” (art. 7, inc. h, ap. 3, de la Ley del gravamen). Por el contrario, una valoración integral y en conjunto de las pruebas recabadas en autos, de conformidad con las reglas de la sana crítica (conf. CSJN, Fallos: 326:984 y 326:3485), sólo puede conducir al convencimiento de que, tal como lo postula la recurrente, las actividades realizadas por la actora y la Universidad Nacional de Quilmes resultan diferenciables la una de la otra, por lo que únicamente la llevada a cabo, por la dicha universidad puede considerarse exenta, en los términos del art. 7, inc. h, de la ley del tributo. Máxime si se recuerda que la actora tampoco se encuentra entre las personas comprendidas por el ámbito de aplicación subjetiva de apartado 1° del citado inciso.
Esta conclusión, por lo demás, es la que mejor se condice con la interpretación restringida y discreta que, tal como se explicitara en los considerandos precedentes, postula la Corte Suprema para casos como el de autos, de conformidad con lo informado por los principios de legalidad e igualdad tributaria y de seguridad jurídica.
En consecuencia, corresponde hacer lugar a los agravios articulados por el recurrente, y confirmar las determinaciones de oficio realizadas por la demandada mediante las Resoluciones 197/06 y 256/07 (DV SRR1), frente al impuesto al valor agregado, por los períodos allí precisados.
VIII. Que, como corolario de lo decidido precedentemente, corresponde dar tratamiento a las pretensiones oportunamente introducidas por la actora en su escrito de inicio, con el objeto de que se revoquen las multas allí aplicadas, en los términos de los arts. 46 y 47 de la Ley 11.683.
A tal fin, la actora ha esgrimido que no se ha configurado ni acreditado los elementos objetivo y subjetivo requeridos por la ley, ni tampoco las circunstancias previstas en las presunciones establecidas por su art. 47, las cuales, según entiende, deben ser interpretadas con extrema precaución. Por lo demás, aduce que la oscuridad de la ley del gravamen permite recurrir a la figura del error excusable, regulada por el citado art. 45. Asimismo, sostiene que no ha efectuado declaración engañosa ni ardid alguno y manifiesta que la falta de fundamentación suficiente por parte de dichas resoluciones conculca, de por sí, su derecho de defensa. Finalmente, en otro parágrafo de su presentación, sostiene que debe tomarse en consideración lo actuado ante el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional nro. 12, en la Causa 1970/04 “s/ defraudación a la Administración Pública”, tenerse por acreditado que Campus Virtual SA era la Universidad misma y no un mero contratista de esta y revocar las multas recurridas (v. fs. 57/70 y 141/158).
Ello así, corresponde primeramente recordar que, mientras el art. 45 de la ley 11.683 (t.o 1998) tipifica una infracción de naturaleza culposa, en la que se presume la culpa del actor, correspondiéndole a éste probar la eventual causal de excusabilidad de su conducta para quedar exento de pena, por su art. 46, se describe una conducta de naturaleza dolosa, que impone al Fisco la carga de acreditar la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas. Es decir que ambas normas resultan asimilables en punto al alcance de la materialidad de la conducta en ellas reprochada y se diferencian solo en razón del elemento subjetivo, puesto que la segunda de ellas requiere la intencionalidad de esa conducta, como presupuesto de procedencia del agravamiento de la pena que ella contempla (esta Sala, Causa 27588/2012, in re “Cooperativa, de Trabajo El Sauce LTDA (TF 26197-I) c. DGI”, sentencia del 28/2/13).
Ahora bien, toda vez que se encuentra comprobada dicha materialidad, cabe indagar sobre la existencia de uno u otro elemento subjetivo. Para ello, es necesario advertir que el art. 47 de la Ley de Procedimientos Tributarios consagra una serie de presunciones legales a fin de facilitarla prueba del dolo exigido por el art. 46, de modo que opera una inversión de la carga de la prueba como consecuencia de la acreditación de los elementos exigidos por dichas presunciones. En efecto, ella “opera para el particular una vez que los hechos fácticos que dan a lugar a tales presunciones han sido alegados y acreditados” (arg. esta Sala Causa 10026/2010, in re “Fariña Gonzalo Javier (TF 25892-I) c. DGI”, sentencia del 11/10/12).
En este orden, cabe recordar que el art. 47 citado establece, en su parte pertinente que: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas cuando: a) Medie una grave contradicción entre los libros, registraciones, documentos y demás antecedentes correlativos con los datos que surjan de las declaraciones juradas o con los que deban aportarse en la oportunidad a que se refiere el último párrafo del artículo 11. b) Cuando en la documentación indicada en el inciso anterior se consignen datos inexactos que pongan una grave incidencia sobre la determinación de la materia imponible.” “e) Cuando se declaren o hagan valer tributariamente formas o estructuras jurídicas inadecuadas o impropias de las prácticas de comercio, siempre que ello oculte o tergiverse; la realidad o la finalidad económica de los actos, relaciones o situaciones con incidencia directa sobre la determinación de los impuestos.”
En tales términos, se advierte que las Resoluciones 197/06 y 256/07 (DV SRR1) han fijado las multas cuestionadas por la actora con sustento en los tres incisos transcriptos, sobre la base de las circunstancias verificadas por la inspección, las que han sido ya tenidas en cuenta en este decisorio (v. fs. 7/47 y 166/198).
Entre ellas, cabe destacar que, del análisis de los comprobantes de ventas y facturas aportados por la contribuyente, se verificó que los conceptos facturados correspondían a servicios por “conectividad, tutoría, acceso al Campus, material didáctico y gastos administrativos”. Asimismo, la propia página de internet de la Universidad especificaba las tareas o servicios brindados por la empresa actora (acceso a internet, soporte técnico, reproducción y envío de materiales didácticos y uso irrestricto del campus virtual), así cómo que el costo de dichos servicios ascendía a la suma de $105 (v. informe final de inspección obrante a fs. 289/307 de las citadas actuaciones administrativas, espec. fs. 292/3).
Por lo demás, también se verificó qué la Universidad facturaba servicios de Coordinación, docencia y tutorías a Campus Virtual SA, servicios brindados por los profesores de la Universidad. Respecto al personal que prestó los servicios facturados a Campus virtual SA y la conformación del costo de dichos servicios, sólo se aportó documentación respaldatoria de tres facturas. Lo cual debe anudarse al hecho de que también se ha constatado “los pagos efectuados a los profesores que prestan servicios para Campus Virtual SA. son abonados por la Universidad y luego facturados a Campus Virtual a efectos de realizar el reintegro de los fondos”, siendo dicho gasto “financiado con recursos del Tesoro Nacional. Asimismo, “de los de locación de servidos celebrados entre la Universidad y los Profesores. […] no surge que los servicios sean prestados a la firma Campus Virtual SA, sino que son por servicios de docentes y/o profesores a prestar para la Universidad Virtual de Quilmes. Del mismo surge que los pagos previstos serán atendidos por la Universidad con las transferencias que el Estado Nacional realiza” (v. espec. fs. 302/304 de las Act. Adm. cit.).
Frente a tales circunstancias, cabe observar que la actora se limitó a negar en forma dogmática la configuración de las circunstancias receptadas por los señalados incisos de art. 47 de la Ley 11.683, sin embargo no ha alegado ni acreditado en forma concreta en su contra, lo cual resulta determinante del rechazo de su pretensión sobre el punto.
Por consiguiente, en el caso, se debe tener por configurada la presunción prevista por los arts. 46 y 47 de la ley 11.683, la cual solo admite como exculpatoria la prueba en contrario, la que en el caso, el recurrente ni siquiera alega, pues no controvierte, en forma concreta y categórica, que se hayan verificado las situaciones que contemplan esas disposiciones y se limita a aducir la falta de intención de defraudar; lo que no basta por sí sola para justificar su conducta (v. esta Sala, Causa 21.498/2007, in re “Luciani Nelson Humberto (TF 25.842-I) c. DGI”, sentencia del 19/10/2009, y sus citas).
Esta conclusión, por lo demás, torna inaplicable al, caso el instituto del error excusable previsto por la citada ley para las sanciones reguladas por su art. 45, así como inoficiosos a los restantes planteos efectuados por la actora. Asimismo, también cabe rechazar los introducidos respecto de la insuficiencia de fundamentación de las resoluciones cuestionadas, ya que —tal como surge de las consideraciones precedentemente expuestas— ellas han sido sustentadas en cuestiones fácticas que no han sido concreta y correctamente rebatidas por la parte.
IX. Que, por último, en punto a las costas del juicio, no se observan motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota sentado en los arts. 184 de la Ley 11.683 y 68 del CPCC, por lo que, en virtud de lo prescripto por el art. 279 del código citado, ellas se imponen, en ambas instancias, a la actora vencida.
Por ello, se resuelve: Hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada, revocar la sentencia de fs. 242/244 y confirmar las Resoluciones 197/06 y 256/07 (DV SRR1) en todas sus partes. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora, en su calidad de vencida (arts. 184 de la Ley 11.683 y 68 y 279 del CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Jorge E. Argento.— Carlos M. Grecco.— Sergio G. Fernández.

Fallo del día: daño ambiental colectivo. Proyecto minero a cielo abierto en la Provincia de San Juan. Causa que no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Daño alegado que se circunscribe a un territorio. Cuestión de derecho público provincial.

Fallo del día: daño ambiental colectivo. Proyecto minero a cielo abierto en la Provincia de San Juan. Causa que no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Daño alegado que se circunscribe a un territorio. Cuestión de derecho público provincial.  Partes: Flores Nuñez, Roberto Ramón c. Provincia de San Juan y otros s/ daño ambiental

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha de Sentencia: 2013-08-27

Sumarios:

La demanda de daño ambiental colectivo deducida por un vecino de la Provincia de la Rioja contra las concesionarias de la explotación del proyecto minero a cielo abierto ubicado en la Provincia de San Juan no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema, pues no se demostró que la actividad desarrollada por las empresas demandadas pudiera afectar al ambiente más allá de los límites territoriales sanjuaninos.

A efectos de la procedencia de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en la demanda de daño ambiental colectivo deducida por un vecino de la Provincia de la Rioja contra las concesionarias de la explotación del proyecto minero a cielo abierto ubicado en la Provincia de San Juan, no cabe asignar naturaleza civil a la materia del pleito si para su resolución exigirá ineludiblemente el examen del acto administrativo de aprobación del informe de impacto ambiental presentado por la demandada para la etapa de explotación del proyecto y de las normas locales en las que se sustentó ese acto.

Si no se advierte de los términos del informe de impacto ambiental presentado en la demanda de daño ambiental colectivo deducida por un vecino de la Provincia de la Rioja contra las concesionarias de la explotación del proyecto minero a cielo abierto ubicado en la Provincia de San Juan, un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, la causa no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema, pues si se le reconociese la extensión que se le pretende atribuir, la justicia nacional habría realizado por su facultad de examen y el imperio de sus decisiones, la absorción completa de los atributos primordiales del gobierno de los estados (del voto del Doctor Petracchi).

Aun cuando se pretende que los efectos de la sentencia que se dictará en la causa que persigue la recomposición del ambiente que sería afectado por un proyecto minero a cielo abierto, se hagan extensivos a las empresas extranjeras, que en la calidad que de controlantes o vinculadas se relacionan con la concesionaria de la explotación, la competencia originaria de la Corte Suprema racione personae procede en casos en que es parte un ciudadano extranjero, siempre que se trate de una “causa civil”, y no como en el caso, en el que la materia del litigio se vincula a normas y cuestiones de derecho público provincial, cediendo así la distinta nacionalidad ante el principio superior de la autonomía provincial (del voto del Doctor Petracchi).

F. 833. XLIII.

ORIGINARIO

Flores Núñez, Roberto Ramón c. Provincia de San Juan y otros s/ daño ambiental.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2013.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 7/63 el señor Roberto Ramón Flores Núñez, quien invoca la condición de “afectado” y de vecino de la localidad de Santa Clara, departamento de Felipe Varela, Provincia de La Rioja, promueve demanda por daño ambiental colectivo en los términos del artículo 30 de la ley 25.675, contra Minas Argentinas S.A. (MASA), en su carácter de concesionaria de la explotación del proyecto minero denominado “Gualcamayo” ubicado en la Provincia de San Juan, y contra dicho Estado provincial, en su calidad de autoridad concedente, a fin de obtener: a) que se las condene a la recomposición del ambiente dañado y que se dañe en el futuro, ordenando su restablecimiento al estado anterior al inicio de sus actividades o, en su defecto, al pago de la indemnización sustitutiva que se determine; b) que se obligue a la concesionaria a la contratación de un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de tal recomposición a raíz de la actividad minera de prospección, exploración, explotación, cierre y post-cierre del proyecto (artículo 22 de la Ley General del Ambiente), y c) que se requiera a ese fin a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación una evaluación de la zona de influencia del referido proyecto para acreditar el estado del ambiente, certificar el alcance de los daños y los riesgos introducidos en relación a las normas de presupuestos mínimos de aplicación al caso.

Sostiene que la exploración y explotación del yacimiento minero a cielo abierto que opera la demandada, es una actividad altamente riesgosa que conlleva de modo intrínseco la afectación del medio ambiente del área en que se sitúa por las descargas de residuos peligrosos que se producen en los recursos hídricos, por la producción de contaminantes químicos provenientes principalmente de las oxidaciones minerales que contienen azufre, por la contaminación del aire y por la modificación geomorfológica del paisaje que es de una gran riqueza arqueológica.

Señala que el proyecto está ubicado en el departamento de Jáchal, Provincia de San Juan, y se asienta sobre el río Gualcamayo-Los Piojos que constituye el límite natural entre dicha provincia y La Rioja, e integra la cuenca interjurisdiccional del río Bermejo-Desaguadero, que atraviesa las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa.

Indica que dicha explotación minera impacta sobre una superficie de aproximadamente 717 hectáreas y alcanza tanto a los recursos hidrológicos superficiales como a los subterráneos, quedando en ella comprendido el río Bermejo-Desaguadero, cuyo caudal y calidad de agua se verán modificados negativamente por la actividad minera.

Aduce que la empresa demandada, mediante las perforaciones de dos pozos, detrae 45 litros de agua subterránea por segundo del río Gualcamayo, y que la detracción equivale al 64,28% de su caudal. A ello se suma —según afirma— la utilización del agua extraída del río para lixiviar con cianuro de sodio millones de toneladas de roca, cuyo producido luego es depositado en dicho recurso, por lo que concluye que la actividad desarrollada encuadra en las previsiones de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, pues comprende la generación, manipulación, el transporte y la disposición final de esa sustancia sobre la cuenca hídrica.

Destaca que todo esto sucede a tan sólo 10 kilómetros de la localidad de Santa Clara, departamento de Coronel Felipe Varela, Provincia de La Rioja, cuya población utiliza el agua subterránea de aquel recurso. Funda su legitimación en su condición de vecino de la localidad referida, que se encuentra dentro del área de influencia económica y social del proyecto.

Pretende, a su vez, que los efectos de la sentencia que se dicte se extiendan a MASA Inc. Barbados, Viceroy Exploration Ltd. y Yamana Gold Company —que integran el holding de compañías con la empresa demandada—, a los presidentes de los respectivos directorios y a los responsables técnicos del informe de impacto ambiental presentado ante las autoridades provinciales.

Solicita asimismo que se cite como terceros, en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al Estado Nacional por intermedio de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la Secretaría de Cultura, en su condición de autoridades de aplicación de las leyes 25.675, 25.688 y 25.473, respectivamente; a las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa, en su carácter de integrantes del Comité de Cuenca del Río Desaguadero-Colorado y por ser titulares de las jurisdicciones territoriales afectadas; al Defensor del Pueblo de la Nación y al Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).

Funda su pretensión en el artículo 41 de la Constitución Nacional, en el “Protocolo de San Salvador”, en la “Convención de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica”, en la “Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático”, en la “Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación”, en las leyes nacionales 24.051, 25.612, 25.743, 25.675, 25.688 y en los artículos 17, 233, 246, 248, 249 y 253 del Cód. de Minería.

2°) Que, por las razones y fundamentos que seguidamente se expondrán, la presente causa no corresponde a la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

3°) Que en lo concerniente a la determinación de la pretendida competencia originaria de esta Corte, corresponde señalar que al ser la parte demandada una provincia y en atención a que el artículo 7°, segunda parte, de la LGA establece la competencia de los tribunales federales cuando la demanda trata sobre la afectación (degradación o contaminación) de “recursos ambientales interjurisdiccionales”, debe examinarse, en primer lugar, si concurre este último supuesto dado que, si se configurase, sería la Corte Suprema el único tribunal federal competente. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, existe una imposibilidad primaria de obligar a una provincia a comparecer ante los magistrados federales inferiores en razón de su investidura (Fallos: 315:2157), restricción que sólo cede, según la misma jurisprudencia, cuando ha operado la prórroga de la jurisdicción.

Por tratarse de una salvedad al funcionamiento de las reglas comunes para la determinación del tribunal competente, una adecuada utilización de este criterio especial por los jueces federales requeridos impone a la parte que promueva su intervención la carga de definir con toda precisión cuál sería el recurso ambiental, su extensión y de qué manera el “acto, omisión o situación” degradarían dicho recurso de manera integral, es decir, afectando a más de una jurisdicción. Ante el incumplimiento de dicha carga, el principio obliga, entonces, a remitir el caso a los tribunales ordinarios.

4°) Que el intento de la parte actora de fundar la competencia originaria en la cláusula legal precitada, no habrá de prosperar desde que a esos fines no basta con la mera afirmación de una afectación ambiental interjurisdiccional (fs. 14 vta. y 17 vta.) Tal afirmación debe contar con algún respaldo en elementos objetivos que permitan al Tribunal formarse un juicio al respecto, en especial cuando el mentado carácter interjurisdiccional del recurso afectado no resulta manifiesto.

En este sentido debe interpretarse lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local”.

5°) Que en virtud de las consideraciones precedentes, es preciso indicar que las presentes actuaciones no guardan similitud con la causa “Pla, Hugo Alfredo y otros c. Chubut, Provincia del y otros s/ amparo” (Fallos: 331:1243), en la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en este proceso, en aquél se encontraba acreditado con el grado de convicción suficiente que las inundaciones allí denunciadas obedecían a causas antrópicas que generaban excesivos desbordes en la cuenca interjurisdiccional del río Puelo y que impactaban de manera negativa en el Parque Nacional Lago Puelo y en la Reserva de Biósfera Transfronteriza Andino Patagónica.

En este caso, tal como fue expuesto, no se ha demostrado que la actividad desarrollada por las empresas demandadas pudiera afectar al ambiente más allá de los límites territoriales sanjuaninos.

6°) Que, una vez determinada la falta de concurrencia en el caso de un supuesto de afectación a bienes interjurisdiccionales, corresponde entonces examinar si procede la competencia de los tribunales federales de acuerdo con las reglas usuales de persona, materia o territorio (artículo 7°, primera parte LGA). Ello así, puesto que de proceder y en atención al carácter de la parte demandada, el caso correspondería a la competencia originaria del Tribunal.

7°) Que, en este sentido, cabe advertir que en aquellos supuestos en los cuales se halla acreditado la distinta vecindad del actor respecto del estado local demandado, la competencia originaria de la Corte procedería en los juicios en que una provincia es parte si a la distinta vecindad de la contraria se une el carácter civil de la materia en debate (doctrina de Fallos: 269:270; 272:17; 294:217; 310:1074; 313:548; 323:690 y 843; 324:732, entre muchos otros).

En la presente causa no cabe sin embargo asignar naturaleza civil a la materia del pleito: de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230, entre otros), se desprende que su resolución exigirá ineludiblemente el examen del acto administrativo de aprobación del informe de impacto ambiental presentado por la concesionaria para la etapa de explotación del proyecto “Guaica-mayo” (resolución 104-EM-2007 de la Secretaría de Estado de Minería de San Juan) y de las normas locales en las que se sustentó dicho acto.

En consecuencia, al no verificarse la naturaleza civil de la materia, no se completa el requisito ineludible para habilitar la competencia originaria del Tribunal en las causas de distinta vecindad de la contraria cuando una provincia es parte.

8°) Que tampoco surge en el caso la competencia originaria del Tribunal con fundamento en la pretensión del actor de que se hagan extensivos los efectos de la eventual condena que pudiera resultar de este proceso a las firmas “MASA Inc. Barbados”, “Viceroy Exploration Ltd.” y “Yamana Gold Company” en la calidad de controlantes o vinculadas que —según afirma el actor— revestirían respecto a la empresa nacional demandada.

Al respecto, cabe señalar que la competencia originaria procede en aquellos casos en que, además de una provincia, es parte un ciudadano extranjero siempre que se trate de una “causa civil” (artículo 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58), extremo que no se verifica en el sub lite en tanto se trata de un litigio que habrá de resolverse sobre la base de actos y normas que forman parte del derecho público provincial. En estos supuestos la distinta nacionalidad cede ante el principio superior de la autonomía provincial, de manera de no perturbar su administración interna (Fallos: 328:1231, “Rauhut”).

9°) Que con respecto a los terceros cuya citación se requiere en la demanda —Estado Nacional, provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa, Defensor del Pueblo de la Nación y COFEMA—, el actor no aporta argumento alguno que autorice a admitir el pedido.

No se advierte cuál sería la relación sustantiva entre las partes del juicio y los sujetos mencionados que resultaría accesoria o de algún otro modo vinculada con las que son materia del pleito, de modo tal que la controversia resulte común a una y otra, en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, ningún papel tienen en la eventual contratación por las empresas concesionarias de la provincia de San Juan de una póliza por los posibles daños ambientales que ocasione su actividad. Tampoco pueden convertirse en acreedores o deudores de las indemnizaciones que la demanda solicita para el caso de que se demuestre la producción de daños previos a la vigencia de la cobertura exigida.

No obsta a lo expuesto, el pedido de informes que se solicita a la Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, en tanto el cumplimiento de dicha medida no justifica legitimar pasiva ni activamente al Estado Nacional.

10) Que en lo que respecta a la citación de las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa, es preciso indicar que, aún cuando dichos estados provinciales integren nominalmente el “Comité de Cuenca del Río Desaguadero”, no se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique la admisión del planteo en tanto no surge de los elementos aportados al expediente que la explotación minera pudiera causar impacto ambiental sobre alguna de las jurisdicciones referidas.

En este caso no se ha demostrado que la actividad desarrollada por las empresas demandadas pudiera afectar al ambiente más allá de los límites territoriales sanjuaninos.

Por las razones expuestas, oída la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en estos autos por vía de su competencia originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional. Notifíquese y comuníquese a la señora Procuradora General. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi (según su voto).— E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay. — Juan Carlos Maqueda.

Voto del señor ministro doctor don Enrique S. Petracchi:

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° y 2° del voto de la mayoría.

3°) Que en hipótesis como la del sub lite que tienen por fin la recomposición del daño ambiental colectivo, la competencia corresponde a los tribunales de justicia ordinarios, y sólo excepcionalmente a los del fuero federal en aquellos casos en los que se encuentren afectados recursos naturales de distintas jurisdicciones (conf. artículo 7°, ley 25.675). En casos como el aquí examinado, en la que se ponen en tela de juicio cuestiones concernientes al derecho público local, el litigio no debe ventilarse en la instancia originaria de este Tribunal, ya que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios del derecho provincial, dictado en uso de facultades reservadas de las provincias (artículos 121, 122 y 124 de la Constitución Nacional).

4°) Que resulta propicio recordar que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la justicia federal. En uno u otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamento. En el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima. En el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (arts. 116, 117 y 127 de la Constitución Nacional; Fallos: 311:489; 318:992; 329:2280).

5°) Que el hecho de que la demandante sostenga que la presente causa concierne a normas de naturaleza federal —las leyes nacionales y tratados internacionales invocadas— no funda per se la competencia originaria del Tribunal en razón de la materia, pues esta jurisdicción procede tan sólo cuando la acción entablada se basa “directa y exclusivamente” en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 97:177; 183:160; 271:244 y sus citas), pero no cuando, como sucede en la especie, se incluyen también temas de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232; 292:625 y 318:992), como son los atinentes a la protección ambiental en la provincia afectada.

6°) Que más allá del intento efectuado por la actora en el extenso escrito inicial para justificar la jurisdicción originaria de esta Corte sobre la base de la cuestión federal que propone, lo cierto es que el caso de autos es revelador de la singular dimensión que presentan los asuntos de naturaleza ambiental, en tanto en ellos participan y convergen aspectos de competencia federal y otros de neta competencia provincial.

En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992, el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido.

Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo de la Constitución Nacional; Fallos: 318:992, considerando 7°; Fallos: 329:2280, ya citados).

7°) Que aun cuando el demandante sostiene que su pretensión no tiene por finalidad revisar la posible existencia de actos administrativos locales, y que la materia del litigio no se vincula a ninguna norma o cuestión de derecho público provincial dictado en uso de las facultades reservadas, sino que la provincia de San Juan resulta demandada por ser la titular del dominio originario del yacimiento minero explotado y en su condición de autoridad concedente (fs. 11 vta. y 18 vta.), lo cierto es que el examen de la responsabilidad atribuida al Estado provincial requerirá la necesaria consideración del acto administrativo de aprobación del informe de impacto ambiental presentado por la concesionaria para la etapa de explotación del “Proyecto Gualcamayo” (resolución 104-SEM-2007 de la Secretaría de Estado de Minería de San Juan), y de las demás normas locales en las que se sustentó dicho acto (ley 6800, decreto 1679/2006).

Los aspectos referidos, corroboran la afirmación efectuada en el considerando precedente, e indican la ineludible intervención de la jurisdicción local para examinar los diversos aspectos que se vinculan con la cuestión propuesta, y demuestran que deben ser las autoridades provinciales las que, en el ejercicio de facultades inherentes a la autorización y control de las concesiones que han otorgado para la explotación de los recursos naturales de la provincia, resuelvan cuáles son las exigencias que se deben imponer y los pasos que se deben dar para evitar la contaminación que se denuncia. En este sentido es dable poner de resalto que el artículo 58, párrafo segundo, de la Constitución de San Juan atribuye al Estado provincial la facultad, entre otras, de “prevenir y controlar la contaminación y sus efectos, y las formas perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarrollar reservas y parques naturales así como clasificar y proteger paisajes, lugares y especies animales…”.

8°) Que en esta línea de ideas se inscribe también la sanción de la Ley General del Ambiente 25.675, en cuanto establece en su artículo 6° los presupuestos mínimos que el artículo 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (artículos 2°, 4° y 8°).

La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales —destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental—, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley.

En ese marco es preciso poner de resalto que su artículo 7° establece que “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”.

Por su parte, en consonancia con esa disposición, el artículo 32, primera parte, ha establecido que “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia”.

9°) Que mal podría concluirse entonces que la presente causa corresponde a la jurisdicción originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

Cabe reiterar aquí los conceptos dados por esta Corte en el precedente de Fallos: 318:992 citado, en el sentido de que deben ser las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de San Juan las encargadas de valorar si la explotación proyectada compromete aspectos tan propios del derecho provincial como lo es lo concerniente a la afectación del medio ambiente.

10) Que el concepto antedicho y las disposiciones constitucionales y legales citadas, encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio. Máxime si, como se indicará seguidamente, no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción.

11) Que, si por la vía intentada, se le reconociese a la jurisdicción originaria de esta Corte la extensión que se le pretende atribuir, la justicia nacional habría realizado por su facultad de examen y el imperio de sus decisiones, la absorción completa de los atributos primordiales del gobierno de los estados (arg. Fallos: 141:271; 318:992).

12) Que no empece a lo expuesto que la actora intente justificar la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que le asigna a la materia, sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad que invoca a fs. 14 vta. y 17 vta., desde que a esos fines no basta con afirmar que las demandadas disponen de millones de toneladas de cianuro final sobre una cuenca hídrica interjurisdiccional —límite natural entre La Rioja y San Juan— y que, a su vez, toman millones de litros de agua subterránea en forma diaria y que ello disminuye y profundiza significativamente el caudal del subálveo compartido por dichas provincias; o que las demandadas habrían admitido —según se aduce— en el informe de impacto ambiental presentado a las autoridades mineras sanjuaninas que la denominada cuenca de agua subterránea del Valle Bermejo —ubicada en La Rioja— recibiría, de existir, los efluentes originados en el proyecto, o que la interjurisdiccionalidad del recurso hídrico compartido es tan evidente que el río Gualcamayo-Los Piojos, donde se ubica el proyecto minero, fluye desde la Provincia de San Juan a la de La Rioja, para luego convertirse en uno de los aportes de la más extensa cuenca interjurisdiccional del país (río Bermejo-Desaguadero-Colorado).

Como lo ha sostenido la Corte dichos extremos deben encontrarse debidamente acreditados, en forma tal que permita afirmar que “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales” (artículo 7°, ley 25.675; Fallos: 329:2469).

13) Que cabe poner de resalto que en el sub lite no se ha aportado ningún estudio ambiental que permita afirmar que se ha logrado acreditar ese extremo.

Dicha exigencia no surge tampoco del “Informe de impacto ambiental de etapa de explotación del Proyecto Gualcamayo” presentado por la empresa Minas Argentinas S.A. a las autoridades sanjuaninas, que fue acompañado por la actora en soporte magnético.

En efecto, en la “Sección 2.0 — Descripción del ambiente” del referido informe, se indica que el “Proyecto Gualcamayo” se ubica a 270 km al norte de la ciudad de San Juan, en el departamento Jáchal (punto 2.1.1), y el área de influencia se enmarca en función de dos conceptos: área de influencia directa y área de influencia indirecta; la primera corresponde al área donde se emplazarán todas las obras (rajo, escombrera, pila de lixiviación, planta de proceso, campamento e instalaciones anexas), y la segunda se trata de las áreas que podrían estar afectadas por las obras o actividades del proyecto, aun cuando no correspondan al área de emplazamiento (punto 2.1.4).

Según surge del plano 2.1 que ilustra la ubicación general del proyecto, ambas áreas se encuentran dentro de los límites territoriales de la Provincia de San Juan.

La referencia al departamento de Coronel Felipe Varela, Provincia de La Rioja —lugar en el que se sitúa la localidad de Santa Clara donde reside el actor—, se vincula a aspectos socioeconómicos y culturales, tales como los efectos que podrían producirse sobre su demografía, en el uso de bienes, en la infraestructura, en los estilos de vida, entre otros, y se lo califica como un centro poblado proveedor de servicios e insumos al proyecto (puntos 2.12 y 4.8); pero esas circunstancias no se relacionan con cuestiones ambientales, ni demuestran la afectación de un recurso interjurisdiccional que determine la competencia federal en los términos del artículo 7° de la ley 25.675.

En cuanto al impacto sobre las aguas superficiales, se sostiene en el informe que el único curso de esas características en el área del proyecto corresponde al río Gualcamayo, y que toda el agua a ser utilizada por la operación, será extraída de pozos (punto 4.3.1.). Se señala asimismo que los efectos por la extracción de agua se circunscribirán sólo al área del proyecto, y no se afectará a otros usuarios ni recursos. A su vez, se explica que las aguas del río Gualcamayo abandonan la cuenca con caudales prácticamente nulos, aunque se pueden alcanzar importantes caudales durante crecidas que, al mezclarse con el escaso caudal del río Los Piojos, se infiltra a poca distancia de la confluencia de ambos ríos. Luego se indica que aguas abajo del proyecto no se han identificado usuarios que utilicen dicho recurso, y que no se pronostica la generación de efectos sobre el uso potencial o actual del agua como consecuencia del desarrollo de la actividad minera.

En la sección 4.3.3 se indica que aun cuando no se prevén efectos sobre la calidad de agua subterránea, los riesgos ambientales que pudieran resultar del desarrollo de la pila de lixiviación se reducirán debido a los controles de ingeniería que incluyen una instalación de doble membrana, un sistema de recolección y recuperación de fugas de solución, y canales de desviación según se describe en la sección 3.10.

Cabe destacar que una de las principales medidas de prevención y mitigación de los potenciales efectos ambientales del proyecto sobre los recursos hídricos, está relacionada con la elección del tipo de sistema de lixiviación conocido como Sistema de Lixiviación en Valle (SLV), mediante el cual la mayor parte del agua será recirculada dentro de la operación y de esta manera se minimizarán los requerimientos de agua fresca. Dicho sistema ha sido concebido como un “sistema cerrado”, sin descargas hacia el medio ambiente, permitiendo con ello reutilizar todas las soluciones del proceso. También se incorporó un sistema de recolección y recuperación de fugas (SRRF) que permitirá la recuperación de eventuales pérdidas de solución en el área operacional de almacenamiento de solución a través de la geomembrana superior, minimizando los impactos potenciales sobre la calidad del agua subterránea (sección 5.2.2).

Además, por su posición topográfica, el área donde se construirá el SLV se encuentra en la zona no saturada, de baja vulnerabilidad al agua subterránea, ubicada muy por encima del nivel del agua, posiblemente a más de 150 metros (punto 4.3.3).

Las afirmaciones realizadas sólo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta.

Valga lo dicho para que quede claro que la Corte no está realizando una valoración de la cual se pudiese extraer la conclusión de que no existirá daño, o que el Tribunal hubiese confirmado su inexistencia. Será el juez local con las pruebas que se reúnan al respecto quien deberá hacer ese examen al momento de dictar sentencia. En esta etapa procesal, y en el estrecho marco de conocimiento que ofrece la cuestión de competencia, el escrutinio se realiza al solo fin de que quede establecido que el Informe de Impacto Ambiental acompañado, en el que el actor sustenta sus afirmaciones, no permite tener por probada la interjurisdiccionalidad que se aduce, sino más bien todo lo contrario.

14) Que frente a ello, y teniendo en cuenta que la indiscutible migración de los cursos de agua, y de elementos integrados a ella como consecuencia de la acción antrópica, no son datos suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad invocada, no se advierte razón para concluir que el caso en examen deba ser sustanciado y decidido en la jurisdicción federal pretendida (arg. Fallos: 329:2469, citado, considerando 30). Si bien la interdependencia es inherente al ambiente, y sobre la base de ella podría afirmarse que siempre se puede aludir al carácter interjurisdiccional referido para valorar las situaciones que se plantean, no debe perderse de vista la localización del factor degradante, y resulta claro que en el sub lite dicho factor, en el caso de existir, se encuentra en el territorio de la Provincia de San Juan. Ello, más allá de la movilidad que se le pueda atribuir a ciertos elementos que se utilicen en la explotación minera que se denuncia, y con relación a los cuales sería muy difícil afirmar —con los antecedentes obrantes en autos y sin prueba concreta al respecto— que llegan a otros territorios con las características contaminantes que se le atribuyen; y que autoricen a concluir que será necesario disponer que otras jurisdicciones recompongan el medio ambiente tal como se pide (Fallos: 330:4234).

15) Que no empece a lo expuesto la invocación de la ley 24.051 que regula el régimen de residuos peligrosos, pues no se encuentra acreditado que los desechos de esa índole que puedan generarse en el Proyecto Gualcamayo, estén destinados al transporte fuera del territorio de la Provincia de San Juan, o pudieran afectar a las personas o al ambiente más allá de la frontera de dicho Estado provincial (artículo 1° de la ley citada; arg. Fallos: 331:1679, considerando 11).

16) Que es preciso recordar que el examen de la determinación de la naturaleza federal del pleito —la determinación del carácter interjurisdiccional del daño denunciado— debe ser realizado con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1173, entre muchos otros).

La aplicación de ese principio de estrictez es insoslayable frente a la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, en la medida en que resulta exclusiva y no puede ser ampliada por persona o poder alguno (Fallos: 32:120; 270:78; 271:145; 280:176; 285:209; 302:63, entre muchos otros).

17) Que tampoco surge en el caso la competencia en razón de las personas. Al respecto cabe recordar que este Tribunal “interpretando la Constitución Nacional…ha respetado el admirable sistema representativo federal que es la base de nuestro gobierno, pues si bien ha hecho justiciable a las provincias ante la Nación en los casos en que por tratarse de un extranjero, o de un vecino de otra provincia, es necesario, por imperio de la jurisdicción nacional, eliminar la más lejana sospecha de parcialidad o de afectar las relaciones exteriores conforme a los enunciados del preámbulo, jamás ha descuidado la esencial autonomía y dignidad de las entidades políticas por cuya voluntad y elección se reunieron los constituyentes argentinos, y cuyas facultades están claramente consignadas en los arts. 67, inc. 11 y 104 [actuales 75, inc. 12, y 121] y sgtes. de la Carta Fundamental de la República. Si, so capa de un derecho lesionado, o no suficientemente tutelado o garantido, la Corte pudiera traer a juicio a sus estrados, a todos los actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias, sería el régimen unitario el imperante y no el federal que menciona el artículo 1°” (arg. Fallos: 236:559 y 318:992, ya citado).

18) Que, por ende, en orden a la pretensión de que se hagan extensivos los efectos de la eventual condena que pudiera resultar de este proceso a las firmas “MASA Inc. Barbados”, “Viceroy Exploration Ltd.” y “Yamana Gold Company”, en la calidad que de controlantes o vinculadas que —según afirma la actora— revestirían respecto a la empresa nacional demandada, baste decir que la competencia originaria racione personae procede en aquellos casos en que es parte un ciudadano extranjero, siempre que se trate de una “causa civil”, tal como resulta del artículo 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, y no como en el sub lite, en el que —según se ha examinado— la materia del litigio se vincula a normas y cuestiones de derecho público provincial. En estos supuestos la distinta nacionalidad cede ante el principio superior de la autonomía provincial, de manera de no perturbar su administración interna (Fallos: 322:2023, considerandos 9° y 10; conf. arg. causa “Rauhut”, Fallos: 328:1231).

19) Que finalmente corresponde examinar el pedido de citación como terceros del Estado Nacional —Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, y Secretaría de Cultura—; de las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa; del Defensor del Pueblo de la Nación y del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).

20) Que con respecto al Estado Nacional la actora no aporta argumento alguno que autorice a admitir el pedido. En este sentido el Tribunal ha decidido en reiteradas oportunidades que sólo corresponde citar a un tercero cuando la controversia puede serle común o el citado podría encontrarse sometido a una eventual acción regresiva, ya que ese es un supuesto típico que habilita el pedido (Fallos: 325:2848, considerando 10), y no se advierte en el sub lite razón que justifique en esos términos la participación de aquél.

21) Que tampoco aparece como común al Estado Nacional la controversia que se plantea. Es dable señalar que frente a los alcances que corresponde atribuirle al actual artículo 96 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es necesario exigir, para admitir la participación de un tercero en los términos requeridos, que tenga en el pleito un interés directo, de manera tal que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (arg. Fallos: 327:1500). En efecto, aquella norma establece que “…después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales”, y que dicho pronunciamiento también “será ejecutable” contra el citado (Fallos: 318:1459; 328:2488); de forma tal que si la sentencia definitiva que se dicte, no puede ejecutarse contra quien se pretende su participación en el carácter examinado, la solicitud no puede ser útilmente acogida.

En ese orden de ideas, no se advierte en el caso en qué grado podría ejecutarse una sentencia contra el Estado Nacional, y, en dicho supuesto, qué grado de cumplimiento se podría asegurar por su intermedio sin interferir y avasallar facultades propias y reservadas de la provincia demandada (arts. 41, 122 y 125, primer párrafo, Constitución Nacional).

22) Que en lo que respecta a la citación de las provincias de La Rioja, San Luis, Mendoza y La Pampa, es preciso indicar que aun cuando dichos Estados provinciales integren nominalmente el “Comité de Cuenca del Río Desaguadero”, no se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique la admisión del planteo.

En efecto, si bien el proyecto Gualcamayo se sitúa en la cuenca del río Vinchina-Bermejo que, a su vez, integra la cuenca del río Desaguadero, lo cierto es que, tal como ha quedado expuesto, no se ha acreditado en el sub lite que “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales” en los términos del artículo 7°, ley 25.675.

En consecuencia, al no surgir de los elementos aportados al expediente que la explotación minera pudiera generar impacto ambiental sobre alguna de las jurisdicciones referidas, los fundamentos expuestos por la actora son insuficientes para considerar configurados los presupuestos de admisión de la intervención de dichos estados provinciales en el carácter solicitado.

23) Que en virtud de lo establecido por el artículo 3° de la citada ley 25.688 —Régimen de Gestión Ambiental de Aguas— en cuanto a que: “Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles”, es preciso indicar que las presentes actuaciones presentan marcadas diferencias con la causa “Pla, Hugo Alfredo y otros c/ Chubut, Provincia del y otros” (Fallos: 331:1243), en la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en este proceso, en aquél se encontraba acreditado con el grado de convicción suficiente que la denuncia exigía para su valoración, que las inundaciones allí denunciadas obedecían a causas antrópicas que generaban excesivos desbordes en la cuenca interjurisdiccional del río Puelo, y que impactaban de manera negativa en el Parque Nacional Lago Puelo y en la Reserva de Biósfera Transfronteriza Andino Patagónica.

En este caso, tal como fue expuesto, no se ha demostrado que la actividad desarrollada por la empresa demandada pudiera afectar al ambiente más allá de los límites territoriales sanjuaninos.

En las condiciones indicadas, no resulta exigible prima facie el permiso del comité de cuenca para la utilización de las aguas previsto en el artículo 6 de la ley 25.688, pues dicha autorización debe obtenerse en el caso de las cuencas interjurisdiccionales, “cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo”.

24) Que tampoco resultan atendibles los argumentos vertidos por la actora en relación a su pedido de que se ordene la concurrencia a estas actuaciones del Defensor del Pueblo de la Nación, en la medida en que la mera condición de legitimado para demandar que reviste, no constituye un fundamento suficiente para disponer la citación pretendida, pues la previsión del artículo 30 de la ley 25.675 no determina la “necesaria” participación de todos los legitimados para interponer la demanda de daño ambiental colectivo, sino solo la posibilidad de admitir su intervención en calidad de terceros si concurren voluntariamente a un proceso promovido con anterioridad por otro de los sujetos habilitados.

25) Que en lo que se refiere al Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), la demandante no logra explicar las razones por las que considera procedente o necesaria su intervención en esta causa.

Esa sola circunstancia resulta suficiente para rechazar la solicitud, si se tiene en cuenta que sobre quien pide la citación del tercero pesa la carga de acreditar que se trata de alguno de los supuestos que la habilitan (Fallos: 313:1053; 322:1470).

No debe dejar de considerarse que la aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpretación restrictiva, especialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al resorte de los litigantes la determinación de la jurisdicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional (Fallos: 327:4768).

26) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que puede comprender este tipo de litigios, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservada para después de agotada la instancia local (arg. Fallos: 180:87; 255:256; 258:116; 259:343; 283:429; 311:2478; 312:606; 318:489 y 992; 319:1407; 322:617; conf. causa “Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida” —Fallos: 329:2469—).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en estos autos por vía de su competencia originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional. Notifíquese y comuníquese a la señora Procuradora General. — Enrique S. Petracchi.

Columna de Opinión: Una crítica a la violencia del derecho

Columna de opinión: Una crítica a la violencia del derecho Autor: Ruiz Gutiérrez, Adriana María

Publicado en La Ley Online

SUMARIO DOCTRINA:
1. Introducción.- 2. Presupuestos de la crítica a la violencia del derecho.- 3. La violencia creadora del derecho.- 4. La violencia conservadora del derecho

ABSTRACT:
“La violencia empleada como medio es siempre o bien fundadora de derecho, o conservadora de derecho. Y en caso de no pretender alguno de estos dos atributos, renuncia por sí misma a toda validez. El derecho es, pues, inseparable de la violencia. De tal manera, una institución de derecho se debilita cuando ignora la presencia latente de la violencia que la habita. Las instituciones jurídico-políticas-policiales existen, consideradas tanto en sus orígenes como en sus fines, gracias a órdenes de derecho armados de violencia.”

Resumen

Este artículo pretende exponer la relación de la violencia con el derecho desde los aportes de Walter Benjamin en su ensayo titulado Para una crítica de la violencia (Zur Kritik der Gewalt, 1921). Benjamin no sólo juzga los criterios de aplicación de la violencia jurídica, sino que avanza a la crítica del derecho positivo mismo, dada su íntima y compleja relación con la violencia. Por supuesto, el autor no encuentra este fundamento crítico en la concepción iusnaturalista, ni en la iuspositivista, sino en la histórico-filosófica del derecho, en la cual localiza definitivamente su crítica. Este ensayo nos permite analizar el fundamento de poder, fuerza y autoridad que, de un lado, funda y conserva la ficción jurídica, y de otro lado, le permite al derecho disponer legítimamente de la vida, al punto de suprimirla. Entre los resultados que arroja la investigación benjaminiana, se encuentra la admisión de otras formas de organización inaccesibles a la violencia del derecho o del Estado, esto es, aquéllas basadas en la “cultura del corazón”.

Artículo

This article aims to clarify the relationship of violence to the right from the contributions of Walter Benjamin in his essay entitled For a critique of violence (Gewalt der Zur Kritik, 1921). Benjamin not only judges the criteria for application of legal violence, but advances to the critique of positive law itself, given its intimate and complex relationship with violence. Of course, the author not found this critical foundation in the conception of natural law, or the positivist law, but in the historical and philosophical of law, which definitely locates his critique. This test allows us to analyze the foundation of power, strength and authority which, on the one hand, he founded and maintains the legal fiction, and on the other hand, lets you legitimately have the right of life, to the point of abolishing it. Among the results that research Benjamin, is the admission of other forms of organization inaccessible to violence or State law, namely those based on the “culture of heart.”

1. Introducción

El filósofo italiano Roberto Esposito sostiene que fue Walter Benjamin “quien pensó más que ningún otro el derecho como forma de control violento de la vida” (2005: 46). Para Benjamin, en efecto, toda violencia es, como medio, poder que establece y mantiene el derecho. A diferencia de la tradición realista —de Píndaro a Nietzsche pasando por Tucídides, Maquiavelo, Pascal, Hobbes y Spinoza— que destaca el apoyo que la fuerza presta al derecho y, que el derecho presta a la legitimidad de la fuerza, la originalidad de Benjamin reside, según Esposito, justamente en reconocer la violencia y el derecho como modalidades de una misma sustancia: “no hay dos historias —la del derecho y la violencia—, sino una sola: la del derecho violento y de la violencia jurídica” (2005: 48). Para Benjamin, según la afirmación de Esposito: “La violencia no se limita a preceder al derecho ni a seguirlo, sino que lo acompaña —o mejor dicho, lo constituye— a lo largo de toda su trayectoria con un movimiento pendular que va de la fuerza al poder y del poder vuelve a la fuerza” (2005: 46).

De la misma manera, Derrida propone en Benjamin una interpretación activa del momento originario, instituyente y fundador del derecho, el cual implica siempre y necesariamente una fuerza efectiva, y por tanto, interpretativa. Esta vez no en el sentido de que el derecho estaría al servicio de la fuerza, como un instrumento dócil, servil, y por tanto, externo al poder dominante, sino en el sentido de que el derecho tendría una relación más interna y compleja con lo que se llama fuerza, poder o violencia (2002, p: 25). No hay derecho sin fuerza. La fuerza se encuentra esencialmente coimplicada en el concepto mismo de la justicia como derecho. De esta manera, la aplicación del derecho mediante la fuerza reviste una condición esencial de su definición, en ningún caso exterior o accidental.

2. Presupuestos de la crítica a la violencia del derecho

En el ensayo de Walter Benjamin titulado Para una crítica de la violencia (Zur Kritik der Gewalt, 1921), el término “crítica” no significa juicio negativo, reproche o condena de la violencia, sino juicio, examen, evaluación de los medios para juzgar la violencia. En sentido exacto, la palabra alemana Gewalt se traduce como violencia, pero también denota para los alemanes poder legítimo, autoridad justificada, fuerza pública (así Gesetzgebende Gewalt es el poder legislativo, Geistliche Gewalt el poder espiritual de la Iglesia, y Staatsgewalt la autoridad o el poder del Estado). Luego, la llamada violencia natural o física —como causa de un fenómeno de la naturaleza o de un dolor corporal, entre otros— no permite una crítica del concepto de violencia, puesto que no se trata de una Gewalt que dé lugar a un juicio. La violencia pertenece, por tanto, y a su vez, a la esfera simbólica de lo jurídico, lo político y lo moral, a todas las formas de autoridad o de autorización, o al menos de voluntad a la autoridad (Derrida, 2002:18, 83). Únicamente en la esfera de estas relaciones se comprende la crítica al concepto de violencia. Al respecto explica Benjamin: “La tarea de una crítica de la violencia puede definirse como la exposición de su relación con el derecho y la justicia, sobre todo en lo que respecta al primero de estos dos conceptos” (2001:109).

Según Benjamin, la crítica tiene una conexión con el derecho principalmente, porque los criterios para la evaluación de la violencia pueden encontrarse en el reino de los fines y de los medios, y ésta es, justamente, la relación fundamental y más elemental de todo orden jurídico: tanto del derecho natural como del derecho positivo (1991:23; 2001:109). El derecho natural encuentra en el reino de los fines el criterio para evaluar la violencia; en este caso, basta considerar si la violencia, en casos específicos, sirve como medio a fines justos o injustos. Pero no es así. Benjamin acusa estos fundamentos de servir tan sólo como criterios de definición en los casos de aplicación de la violencia en un sistema de fines justos que, además de llevar el problema de la violencia a un casuismo sin fin, no conduciría a la crítica de la violencia en sí misma, como medio justo o injusto, moral o inmoral (Benjamin, 1991:24-25; 2001: 110; Cfr. Derrida, 2002:18, 83). Por tanto, la cuestión de si la violencia es en general moral, aun cuando sea un medio para fines justos, permanecería, entonces, sin respuesta (Benjamin, 1991: 23; 2001:109). Benjamin, en consecuencia, propone otro criterio para la evaluación de la violencia misma como principio: una distinción en la esfera de los medios, independientemente de los fines a los que sirven: “La violencia, para comenzar, sólo puede ser buscada en el reino de los medios y no de los fines” (2001:109).

Y dado que la justicia es el criterio de los fines, y la legalidad es el criterio de los medios, en Benjamin la tesis del derecho natural de la violencia como simple dato natural es diametralmente opuesta a la posición del derecho positivo que considera a la violencia en su devenir histórico. De ahí que el derecho natural pueda considerar juicios críticos de la violencia sobre todo derecho existente, sólo en vista de sus fines, y que el derecho positivo pueda obtener juicios de la violencia sobre todo derecho en vías de su transformación, únicamente a partir de la crítica de sus medios (1991:24; 2001:110). Así como el derecho natural está ciego respecto al condicionamiento de los medios, el derecho positivo lo está en materia de la incondicionalidad de los fines (1991:25; 2001:110). No obstante, y sin obviar las oposiciones, ambas teorías comparten un dogma fundamental: que los fines justos pueden ser alcanzados por medios legítimos y, a la par, los medios legítimos pueden ser utilizados al servicio de fines justos. Por consiguiente, el derecho natural aspira a “justificar” los medios por la justicia de sus fines; y el derecho positivo, en cambio, intenta “garantizar” la justicia de los fines por la legitimación de los medios (1991:24; 2001:110).

Esta antinomia, no obstante resulta insoluble cuando medios legítimos y fines justos se encuentran mutuamente en irreconciliable contradicción, y es por lo mismo justamente que la verdad del dogma común entre el derecho positivo y el derecho natural podría ser falseada. Pero dice Benjamin: “nunca se logrará llegar a esta comprensión mientras no se abandone el círculo y no se establezcan criterios independientes para fines justos y para medios legítimos” (2001:110. Cfr. 1991:24, 39; 2001:123). Benjamin, por tanto, descarta de su crítica el reino de los fines, y con ello, también la cuestión de un criterio de la justicia, y por el contrario, ubica hipotéticamente en el centro de su investigación el problema de la legitimidad de ciertos medios que constituyen la violencia (Cfr. 1991, pp. 24, 25; 2001:110). En efecto, la tradición positiva del derecho se constituye en el punto de partida de su investigación crítica porque, además de conservar el sentido de la historicidad del derecho, promueve una distinción básica entre las distintas formas de violencia reconocida —independientemente de los casos de su aplicación—. A saber: la violencia legítima, sancionada como poder y la violencia ilegítima, no sancionada (1991:25; 2001, pp. 110-111).

Benjamin indica, sin embargo, que el sentido de esta distinción entre violencia legítima e ilegítima no se deja aprehender inmediatamente. Para ello, además de rechazar el malentendido causado por el derecho natural, para el cual dicho sentido se reduciría a la diferencia entre fines justos e injustos, es fundamental considerar que la tradición positiva del derecho exige a todo poder documentar históricamente el nacimiento de cada forma de violencia que justifique, bajo condiciones determinadas, su legitimación, su sanción o reconocimiento (1991:26; 2001:111). Según Benjamin, esto no significa, sin embargo, que la violencia sea ordenada y apreciada según haya sido o no sancionada, puesto que en la crítica a la violencia no se trata meramente de juzgar la aplicación del criterio de la tradición positiva del derecho, sino de criticar al mismo tiempo el sentido mismo del derecho positivo a partir de las consecuencias de la posible existencia de tal criterio o diferencia respecto a la violencia. Por tanto, Benjamin sugiere que la distinción establecida por el derecho positivo como legitimación de la violencia sólo puede ser analizada a partir de su sentido, así como la esfera de su aplicación debe ser juzgada a partir de su valor (1991:25; 2001:111).

Este criterio, sin embargo, no se encuentra ni en la tradición positiva del derecho, ni en la tradición del derecho natural y, por tanto, Benjamin pretende exceder ambas tradiciones al localizar su investigación crítica en una consideración histórico-filosófica del derecho, a fin de no depender ni del orden jurídico, ni de la interpretación interna de la institución jurídica (Cfr. 1991:25; 2001:111; Cfr. Derrida, 2002:85). Y dado que la máxima evidencia de reconocimiento de la violencia legal se representa en la forma más concreta mediante la obediencia pasiva, sin ningún impedimento a los fines jurídicos, la presencia o ausencia de reconocimiento histórico general a los fines del derecho sirve como fundamento hipotético de la subdivisión de los diversos tipos de violencia. Los fines que carecen de este reconocimiento histórico se denominan fines naturales, y los otros fines de derecho (1991:26; 2001:111).

Para Benjamin, la función diferenciada de la violencia —según sirva a fines naturales o a fines de derecho—, se aprecia con mayor nitidez sobre las condiciones de cualquier sistema de relaciones jurídicas determinadas (1991:26; 2001:111). Por esta razón, Benjamin se propone juzgar las condiciones legales posteriores a la Gran guerra y a la preguerra en Europa (1), especialmente en Alemania, cuyo principio general puede formularse así: “todo fin natural de las personas individuales colisionará necesariamente con fines de derecho, si su satisfacción requiere la utilización, en mayor o menor medida, de la violencia” (1991:26; Cfr. 2001:112). Bajo dichas condiciones y en lo que respecta a las personas individuales —como sujetos de derecho— Benjamin indica que la tendencia europea se opondría a los fines naturales de las personas en todos los casos en que para satisfacerlos pudieran hacer uso de la violencia. Esto significa que en todos los ámbitos en los que fines personales podrían satisfacerse mediante la violencia, el orden legal tendería a oponerse estableciendo fines de derecho que únicamente lograrían ser ejecutados por el poder jurídico utilizando la violencia legal (1991:26; 2001:112). Según Benjamin, este orden legal limita también aquellos ámbitos en que los fines naturales gozan de gran libertad, como ocurre en la educación, al establecer fines de derecho con un exceso de violencia, por ejemplo en las leyes que delimitan las competencias de castigo y penalización educativa (1991:26; Cfr. 2001:112).

En suma: “el derecho considera la violencia en manos de la persona aislada como un peligro o una amenaza de perturbación para el ordenamiento jurídico” (2001:112; Cfr. 1991:26). Pero, ¿este riesgo tan sólo se reduce a que fines naturales puedan frustrar los fines y las ejecuciones de derecho? De ninguna manera. Porque de ser así no se condenaría la violencia en general, en sí misma, sino sólo aquella que se opone a los fines de derecho (Cfr. 1991:26; 2001:112). En cualquier caso, un sistema de fines jurídicos solamente logrará conservarse allí donde fines naturales puedan ser perseguidos de forma violenta. Pero eso, planteado así, no es para Benjamin más que un mero dogma: “será necesario considerar la sorprendente posibilidad de que el interés del derecho por monopolizar la violencia de manos de la persona particular no exprese únicamente su intención de defender sus propios fines de derecho, sino mucho más: salvaguardar al derecho mismo” (Cfr. 1991, pp. 26-27; 2001:112). Porque si la violencia no es detentada y ejecutada por las correspondientes instancias de derecho, lo amenaza, no tanto por los fines que procura alcanzar, sino por su simple existencia fuera del derecho (Cfr. 1991, pp. 26-27; 2001:112).

Según Esposito, justamente “lo que amenaza al derecho no es la violencia, sino su afuera: el hecho de que exista un fuera-del-derecho” (2005:47). Así que, en la ubicación, más que en el contenido, reside la ilegitimidad jurídica de la llamada violencia fuera de la ley. La violencia se opone al orden del derecho sólo mientras esté en su exterior, de modo que: “basta desplazarla del afuera al adentro para que no sólo cese su enfrentamiento con la ley sino inclusive termine coincidiendo con ella” (Esposito, 2005:47). En este sentido, el derecho se define mediante el procedimiento de introspección de aquello que permanece exterior a él: su interiorización. La violencia del afuera es atraída al adentro del derecho sin dejar por tal razón de ser exterior: es interiorizada en una forma que a la vez suprime y mantiene la exterioridad de la violencia en el interior del orden jurídico (Cfr. Esposito, 2005:47). Entiéndase que el ejercicio del poder legal de la coacción, del poder soberano de la espada coexiste con el afuera, con la exterioridad originaria de la violencia, el carácter extrínseco a la ley. De forma tal que la legalidad coactiva y la extralegalidad de la violencia, el orden del derecho y el afuera de la ley convergen hasta coincidir en un término idéntico: derecho violento, violencia jurídica.

Benjamin destaca dos funciones de la violencia como medio para fines de derecho: La primera función de la violencia es creadora de derecho, pues una vez fundado, el derecho tiende a monopolizar toda otra violencia que le sea exterior. La segunda función de la violencia es conservadora de derecho, pero dicha conservación no puede ser realizada más que a través de una violencia legal a la violencia natural por el control de la violencia general (Cfr. 1991:30; 2001:115). En este sentido, dice Benjamin: “la violencia como medio es siempre, o bien fundadora de derecho o conservadora de derecho. En caso de no reivindicar alguno de estos dos predicados, renuncia a toda validez” (1991:30; Cfr. 2001:115). De aquí, justamente, se desprende que toda violencia empleada como medio, incluso en el caso más favorable, participa de la problematicidad del derecho en general (Cfr. 1991:30; 2001:115). Porque, según Benjamin, el derecho aparece con una luz moral tan ambigua que surge, por sí misma, la pregunta de si no existirían otros medios no violentos para regular intereses humanos en conflicto. Esta cuestión conduce en principio a comprobar que de un contrato de derecho no se deduce nunca una resolución de conflictos sin recurso alguno a la violencia (Cfr. 1991:32; 2001:118).

3. La violencia creadora del derecho

El derecho positivo prohíbe y condena la ejecución de la violencia por fuera de su propio dominio, porque dicha exterioridad representa una amenaza, un peligro para su constitución. En este sentido, pregunta Benjamin: “¿Cuál es la función que hace de la violencia algo tan amenazadora para el derecho, algo tan digna de temor?” (1991:27). Benjamin remite este cuestionamiento a la figura del gran criminal quien, más allá de sus fines y de la tipología de sus crímenes, suscita la fascinación y la admiración del pueblo en contra del derecho, haciendo posible su emulación. El gran criminal representa una eventualidad estremecedora para el pueblo, y especialmente, para el orden del derecho, pues además de desafiar su ley y desnudar su violencia, amenaza con fundar un nuevo derecho. Así como Michael Kohlhaas, el héroe y protagonista del gran escritor del romanticismo alemán Henrich Von Kleist, quien se rebela contra la imagen del orden imperial de las alianzas y los ejércitos, y se levanta definitivamente contra la concepción romana del Estado. El héroe de Kleist combate la Ley del Estado en nombre de la justicia y la libertad, rehúsa la disciplina dócil y servil arriesgándose como un hombre suicida ante la violencia del poder, no sin antes desafiar el Imperio del príncipe de Hamburgo. Ciertamente, Goethe y Hegel, pensadores románticos del Estado, ven en Kleist un monstruo, y Kleist ha perdido de antemano (Deleuze & Guattari, 2002:271). Sin embargo, la modernidad literaria está de su lado. ¡Oh Kleist! diría Nietzsche: “El hombre libre es guerrero” (2001:121).

Pero la función de la violencia aparece igualmente temida y peligrosa para el derecho positivo justamente allí donde todavía le es permitido manifestarse lícitamente en virtud del ordenamiento legal. Benjamin subraya cuatro realidades de esta cuestión: el derecho a la huelga, el derecho a la guerra, el servicio militar obligatorio, la pena de muerte. El Estado teme a las clases sociales cuando lo fuerzan a concederles el derecho a la huelga, o cuando potencias exteriores lo obligan a otorgarles el derecho de hacer la guerra, por ser violencias fundadoras de derecho, y por tener que reconocerlas como tal. Pero, más allá del carácter fundador de derecho propio de la violencia, es preciso avanzar a otra tarea suya más demoledora: la conservación del derecho y del Estado. Esta doble función de la violencia es característica del militarismo. Pero la policía revela de forma todavía más aterradora la coimplicación de la fundación y la conservación del orden. En los regímenes democráticos es ilegítima la presencia violenta de la policía, en tanto aplica y crea el derecho.

Benjamin distingue entre dos tipos de huelga general, definidas en principio por Georges Sorel. Sorel contrasta la huelga general política, destinada a reemplazar el poder de un Estado por otro poder, y la huelga general proletaria, orientada a suprimir la violencia del Estado (2). Según Benjamin, ambas son totalmente antitéticas, incluso en relación con la violencia. Mientras que la huelga general política expresa violencia por cuanto condiciona la reanudación del trabajo suspendido a las concesiones exteriores y a la modificación de condiciones laborales convenidas, la huelga general proletaria, en cambio, no puede considerarse violenta, sino productiva y creadora, ya que expresa la decisión de recomponer por completo la concepción del trabajo ahora liberado de las disposiciones normativas del Estado. La primera concepción de la huelga es fundadora de derecho, la segunda es anárquica (Cfr. 1991:37; 2001:122). Según Benjamin, la concepción soreliana de la huelga general proletaria es profundamente ética y claramente revolucionaria, sin que se la pueda censurar como violenta, so pretexto de sus posibles consecuencias. Pues, “no debe juzgarse la violencia de una acción según sus fines o consecuencias, sino sólo según la ley de sus medios” (1991:38; 2001:122). Con todo, dice Benjamin, resulta obvio que la violencia del Estado se oponga a este tipo de huelga atribuyéndole un carácter violento, y que admita en cambio las huelgas parciales aún con su expresión manifiesta de un comportamiento extorsivo (1991:38; 2001:122).

El proletariado, organizado bajo la forma del derecho a la huelga, y también el Estado, son los únicos sujetos jurídicos que tienen derecho a la violencia para imponer ciertos fines. Uno y otro comparten, por lo tanto, el monopolio de la violencia (Cfr. 1991:28; 2001:113). En principio, según Benjamin, el poder jurídico-estatal concede a las asociaciones de trabajadores el derecho a la huelga bajo el modelo de la no-violencia, entendido éste como violencia pasiva, como sustracción, distanciamiento o aversión respecto a la violencia patronal. Desde el punto de vista del derecho o del Estado, la abstención de actuar, de no hacer determinada labor constitutiva de la relación laboral no significa, sin embargo, hacer un uso activo de la violencia. En abierta oposición, Benjamin advierte que la violencia pasiva del derecho a la huelga, por ser pasiva, no deja de ser violencia, lo que se confirma en el momento de la extorsión, esto es, cuando los huelguistas exigen condiciones significativas para reanudar la labor interrumpida con respecto al patrón y sus máquinas. En este sentido, dice Benjamin, el derecho a la huelga representa una violencia-contra-violencia: la violencia de los trabajadores contra la violencia del Estado o sus patrones, a fin de conquistar determinados propósitos (Cfr. 1991:28; 2001:113).

La tensión que suscita la contradicción de objetivos entre el Estado y los trabajadores abre paso a la huelga general revolucionaria. Ésta se produce cuando el Estado acusa a los huelguistas de abusar y malinterpretar su derecho y, por consiguiente, declara la ilegalidad de la huelga, la cual por su parte, a medida que persiste, se convierte en una lucha revolucionaria que los trabajadores amparan en su propio derecho a la acción violenta, reconocida ya en el derecho a la huelga, y por tanto, autorizada en la ley. Esta confrontación, según Benjamin, ilustra la contradicción práctica del Estado de Derecho que reconoce en principio una violencia cuyos fines naturales le son indiferentes, pero ante la cual, en los casos graves de la huelga general revolucionaria, desata su manifiesta hostilidad (Cfr. 1991:28; 2001:113). Según Benjamin, esta situación permite afirmar, aunque paradójicamente, que “un comportamiento es violento aun cuando resulte del ejercicio de un derecho” (2001:113). En este punto, Derrida advierte la identidad entre el derecho y la violencia que expresa “la violencia como el ejercicio del derecho y el derecho como ejercicio de la violencia” (2002:89). Aquí, la violencia es activa en tanto se ejercita un derecho para derribar el orden jurídico del cual deriva su fuerza (2001:113).

La violencia activa del derecho a la huelga, cuyo fundamento se deriva del reconocimiento jurídico, puede, no obstante, destruir el orden del derecho. En este caso, conviene preguntar con Derrida: “¿Cómo interpretar esta contradicción? ¿Es sólo de facto y exterior al derecho, o bien inmanente al derecho del Derecho?” (Derrida, 2002:89). Porque si la violencia no fuera más que un medio para satisfacer un fin determinado, sería incapaz de amenazar el ordenamiento jurídico. Pero no es así. La violencia del derecho a la huelga es, en efecto, capaz de destruir el orden jurídico-estatal mediante la creación o modificación de relaciones de derecho respecto a otras relativamente consistentes en el tiempo. Así que la violencia que hace peligrar el orden del derecho le pertenece ya al derecho como fuerza que se aloja en su interior, y que en ningún caso le sobreviene de forma extraña o exterior. Pero la contradicción jurídica se agudiza en términos prácticos mediante la oposición violenta del derecho del Estado a la violencia de los huelguistas. Por tal razón, dice Benjamin, el Estado teme más que a ninguna otra cosa a la violencia de la huelga, ya sea activa, ya sea pasiva, en tanto violencia fundadora capaz de crear, justificar, transformar o legitimar nuevas relaciones de derecho distintas a las establecidas (1991:28; 2001:113).

El derecho a la guerra refleja la misma contradicción práctica del derecho a la huelga. En este caso, unos sujetos de derecho declaran lícitamente la guerra con vistas a la satisfacción de los fines naturales, de modo que “el otro quiere apoderarse de un territorio, de bienes, de mujeres; quiere mi muerte, y yo lo mato” (Derrida, 2002:100). Esta violencia guerrera, que se presenta de forma similar a la violencia pirata o de robo, se encuentra fuera de la ley. Como ejemplos claros de esta situación, Benjamin describe las sociedades primitivas privadas de cualquier noción del Estado de derecho, donde el guerrero vencedor asume una posición que resulta ya inamovible respecto a los vencidos, y que concluye finalmente en la ceremonia simbólica de la paz. En ésta la paz denota la instauración de un nuevo “derecho” reconocido al ganador con independencia de todos los demás guerreros. Aquí es preciso recordar a Hobbes y Spinoza, exponentes del derecho natural a la guerra como violencia originaria y arquetípica (ursprüngliche und urbildliche), que de facto es siempre fundadora de derecho (rechtsetzende) (Cfr. Benjamin, 1991:29; 2001:114; Derrida, 2002:100). Por tal razón, el moderno derecho del Estado teme y prohíbe al sujeto individual todo derecho activo a la violencia, por ser fuente creadora de derecho, y por reconocerla como tal.

4. La violencia conservadora del derecho

Pero, más allá del carácter fundador de derecho de la violencia, Benjamin avanza en su crítica a otra tarea suya más demoledora: la conservación del derecho. Esta doble función de la violencia es, según Benjamin, característica del militarismo, que sólo pudo constituirse como tal con el establecimiento del servicio militar obligatorio (Cfr. Benjamin, 1991:29; 2001:114). Durante la primera guerra mundial, la crítica de la violencia militar significó el comienzo de una evaluación incluso tanto o más apasionada que la utilización de la violencia en general. Por lo menos algo quedó claro, dice Benjamin: “la violencia no se practica ni tolera ingenuamente” (Benjamin, 1991:30). El militarismo es un concepto moderno que supone una explotación del servicio militar obligatorio, mediante el empleo forzado de la fuerza, la coacción o la violencia como medio al servicio del Estado y de sus fines legales —completamente distintos a los fines naturales—, ya que la sumisión de los ciudadanos a las leyes, en este caso, la ley de servicio militar obligatorio, es un fin propiamente jurídico-estatal. La evaluación eficaz a la violencia militar coincide con la crítica a la violencia del derecho en general, es decir, con la violencia legal o ejecutiva. No obstante, el desconocimiento teórico y filosófico de la compleja coimplicación de la violencia y el derecho hace que las críticas habituales al militarismo sigan siendo ingenuas y superficiales respecto a la esencia jurídica de la violencia, al “orden del derecho”.

En efecto, dice Benjamin, el servicio militar obligatorio es más complejo de aquello que conciben los activistas, pacifistas y antimilitaristas al desconocer el carácter legal e inatacable de esa violencia conservadora del derecho (Cfr. Benjamin, 1991:31; 2001:114; Derrida, 2002:102). Benjamin acusa de “anarquismo infantil” aquellas declaraciones que pretenden rechazar toda compromiso coactivo del individuo bajo la consigna: “lo que apetece es lo permitido” (Benjamin, 1991:30). Todavía más insuficiente a la crítica resulta la remisión del derecho positivo al imperativo categórico kantiano —”actúa de tal manera que trates, tanto a tu persona como en las de las otras, a la humanidad también como fin y nunca sólo como simple medio”—, ya que moralmente resulta tan injustificado como impotente al juicio. Pues el derecho positivo pretende reconocer y defender sin más dicha humanidad como fin en cada individuo particular, mediante el establecimiento de un ordenamiento jurídico coactivo fatalmente necesario. El carácter violento del derecho se reduce aquí, de modo impotente, a una simple referencia informal a la “libertad”, es decir, a una libertad puramente formal, como forma vacía (Cfr. Benjamin, 1991:30; 2001:115).

Pero la impotencia de la crítica es completa cuando se elude la discusión sobre la validez del orden de derecho en su totalidad, para centrarse en aplicaciones o en leyes aisladas, como si éstas fueran las garantes de la fuerza del derecho. Según Benjamin, una crítica eficaz a la violencia alcanza totalmente el cuerpo del derecho, con su cabeza y sus miembros, con las leyes y los hábitos particulares, que luego el derecho toma bajo la custodia de su poder —Match— (Cfr. Benjamin, 1991:30; 2001:115; 2002:103). El orden del derecho consiste en que hay un solo destino, y que justamente lo que existe pertenece irrevocablemente a su poder. El poder que conserva no tiene el sentido de intimidación ni el de la disuasión: es una amenaza del derecho sobre la vida.

El significado más profundo de la indeterminación de la amenaza jurídica se encuentra en el campo de las penas, especialmente, la pena de muerte. Benjamin indica que los críticos de ésta sintieron, sin lograr fundamentarlo, que sus impugnaciones no se dirigían a objetar una medida de castigo o alguna ley determinada, sino el derecho mismo en su origen, en su orden mismo (Cfr. 1991:32; 2001:116). La violencia constituye el origen del derecho, una violencia coronada por el destino, que se manifiesta más pura y aterradoramente en el ejercicio supremo de la pena de muerte, así que “abolir ésta no es tocar un dispositivo entre otros, es desautorizar el principio mismo del derecho” (Derrida, 2002:105). Pues, “en el ejercicio de vida y muerte el derecho se confirma más que en cualquier otro acto jurídico”. La pena de muerte corrobora, por tanto, “algo corrupto en el derecho, por saberse infinitamente distante de las circunstancias en las que el destino se manifestara en su propia majestad” (Benjamin, 2001:116); ella testimonia y debe testimoniar que el derecho es una violencia contraria a la naturaleza (Derrida, 2002:105).

La institución moderna de la policía refleja de forma todavía más “antinatural” y “monstruosa” la presencia combinada, casi espectral, de dos violencias heterogéneas: la conservadora y la fundadora de derecho. La policía es un poder para fines de derecho, con derecho a la libre disposición y también con derecho de mandato para ordenar tales fines jurídicos dentro de amplios límites. Esta institución representa la fuerza de la ley y, simultáneamente, tiene fuerza de ley: conserva la ley mediante el ejercicio activo de la violencia, pero todavía más, funda y publica normas con fuerza de ley. La policía concentra como ninguna otra autoridad la violencia, en función de conservar y fundar el derecho, dejando ver para pocos lo innoble e infame que resulta su autoridad (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). Sólo algunos, dice Benjamin, advierten que los poderes jurídicos de esta institución ocasionalmente justifican las vejaciones más brutales, ya que se dirigen ciegamente contra los sectores más vulnerables y contra quienes son abandonados por las leyes del Estado (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). De ahí que, dice Derrida “La policía moderna, la violencia policial es estructuralmente repugnante, inmunda por su esencia dada su hipocresía constitutiva” (2002:107).

Según Benjamin, los fines de la violencia policial no son idénticos, ni siquiera están relacionados con los demás fines del derecho (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). El “derecho” de la policía revela el punto en que el Estado, por impotencia o por los contextos inmanentes de cada ordenamiento jurídico, se siente incapaz de garantizarse los propios fines empíricos que persigue a todo precio. Allí, justamente, donde existen innumerables casos con vacíos legales, la policía interviene ocupándolos en nombre de la seguridad, sin recurso alguno a fines de derecho, inventando preceptos normativos, infligiendo vejaciones al ciudadano durante toda una vida ordenada legalmente, o bien vigilándolo solapadamente. Las dos violencias se requieren una a otra en el interior de la policía: la conservación del derecho promueve tanto la creación sucesiva de enunciados legales con fuerza de ley, como la aplicación duplicada del control y la represión violenta sobre la vida social. La violencia policial está siempre presente en el orden social, invisible a veces, pero siempre eficaz en la conservación de la ley. Y a pesar que ésta no promulga la ley, según Derrida “se comporta como un legislador en los tiempos modernos, por no decir como un legislador de los tiempos modernos” (2002:107).

La presencia de la ley consiste en su disimulación: “asedia las ciudades, las instituciones, las conductas y los gestos; se haga lo que se haga, por grandes que sean el desorden y la incuria, ella ya ha desplegado sus poderes” (Foucault, 1997:21). Y sin embargo, dice Foucault (1997), la ley en su perpetua manifestación es inaccesible, pues está en el afuera de su mutismo; ni siquiera la transgresión asegura su aparición. La policía es inseparable de la ley, está presente allí donde haya fuerza de ley. Es la ley misma, su manifestación espectral. Pero, según Benjamin, el derecho como ley es distinto a la institución policial, mientras el derecho reconoce en la “decisión” local y temporal una categoría metafísica que exige la crítica; la policía no se funda en nada sustancial (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). La policía aparece como violencia espectral, informe, inasible y difusa por doquier; es fuerza activa, generalizada y monstruosa en la vida del Estado civilizado (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). Las policías son todas iguales. Y sin embargo, no se puede dejar de reconocer que su presencia es menos destructiva allí donde encarna la violencia del soberano absoluto, en el que se conjugan la unión del poder legislativo y ejecutivo. Pero en los regímenes democráticos, a causa de la separación de poderes, el ejercicio de la violencia policial testimonia la máxima degeneración, pues en lugar de aplicar la ley, hace la ley (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117; Derrida, 2002:115).

En síntesis, la violencia empleada como medio es siempre o bien fundadora de derecho, o conservadora de derecho. Y en caso de no pretender alguno de estos dos atributos, renuncia por sí misma a toda validez (Cfr. Benjamin, 1991:32; 2001:117). El derecho es, pues, inseparable de la violencia. De tal manera, una institución de derecho se debilita cuando ignora la presencia latente de la violencia que la habita (Cfr. Benjamin, 1991:33; 2001:118). Las instituciones jurídico-políticas-policiales existen, consideradas tanto en sus orígenes como en sus fines, gracias a órdenes de derecho armados de violencia.

Toda representación jurídica de soluciones a los conflictos humanos es, en principio, irrealizable sin recurrir en absoluto a la violencia. Benjamin excede esta comprensión del derecho al proponer otros medios, medios puros, alternos al poder y exentos de violencia (1991:34; 2001:119). Benjamin señala que una unión entre personas privadas sin violencia es posible allí donde la cultura del corazón pone a disposición de los hombres los medios puros del “mutuo entendimiento”, o sea, el lenguaje. Esto confirma que precisamente en el ámbito privado o de la intención personal de un convenio, existe una legislación completamente inaccesible a la violencia (1991:34; 2001:119). Sus precondiciones subjetivas son cortesía sincera, afinidad, amor a la paz, confianza y todo aquello que permita ser incluido en este contexto.

En esta misma dirección, y a la vez, desde el mismo origen judío, Simone Weil plantea una justicia completamente distinta al derecho. Esta oposición entre los términos se debe a la relación de cada uno respecto a la fuerza. Weil considera al derecho como algo fundamental en la estrategia del que impone la fuerza. No siendo un límite para la fuerza, se convierte ahora en una máscara de la fuerza, que obliga coactivamente a obedecer el mandato de la autoridad suprema que se pretende legítima (Grego, 2010, pp. 11, 12). Weil también propone superar la tradición jurídica a través de la asunción del otro. El principio fundamental de la justicia pasa, entonces, por el amor sobrenatural que impide ejercer el dominio sobre los demás. Entre el amor y la justicia existe, pues, una íntima relación, que debe ser explorada en relación con la justicia y el lenguaje expuesta por Benjamin.

Sin embargo, la aparición objetiva de los medios puros se encuentra determinada por la ley, que los concibe únicamente como soluciones mediatas, no inmediatas, para la resolución de los conflictos humanos respecto a los bienes, y nunca respecto a los conflictos entre hombre y hombre. Por esta razón, de los medios puros, la conversación es la técnica más propia y el medio más concreto de acuerdo civil. En la conversación, no sólo el acuerdo no violento es posible, sino que la exclusión de la violencia se debe expresamente a una circunstancia significativa: la no penalización de la mentira (Cfr. 1991:35; 2001:119). En un principio, ni el derecho romano, ni el antiguo derecho germánico, penalizaban la mentira. El orden del derecho, confiado en su potencia victoriosa sobre otras formas de poder, se limitaba a rechazar la violencia ilegal allí donde se presentara. Y como el engaño o la estafa eran medios carentes de violencia, por consiguiente, se encontraban exentos de toda punición según el postulado “ius civile vigilantibus scriptum est”, o bien “ojo por dinero”. El derecho de épocas posteriores, empero, receloso de su propia violencia, y a diferencia del anterior, se declaró incapaz de repeler y vencer toda violencia extraña (Cfr. Benjamin, 1991:35; 2001:119). La desconfianza en su propia fuerza y el temor a la fuerza exterior constituyen la amenaza al carácter mismo del orden jurídico que, desde sus orígenes y sus fines, es siempre violento.

Por tanto, dice Benjamin, el derecho moderno se vuelve contra el engaño al imponerle un castigo, no por consideraciones morales, sino por temor a las reacciones violentas que pueda desencadenar entre los engañados (1991:35; 2001:120). Dicha tendencia contribuyó igualmente a la admisión estatal del derecho a la huelga, en tanto retarda y aleja acciones violentas a las que el derecho teme oponerse. Antes de concederlo, en efecto, los trabajadores recurrían al sabotaje y prendían fuego a las fábricas. El derecho conservador teme las acciones violentas de las víctimas o de los huelguistas, ya que son fundadoras de derecho, por consiguiente las limita rápidamente por otra violencia: la violencia del orden jurídico. La prohibición jurídica al engaño o a la huelga general proletaria reduce los medios puros enteramente no violentos a la violencia del derecho, y anuncia por lo demás el inminente proceso de decadencia del orden jurídico (1991:35; 2001:120), puesto que el control punitivo del Estado sobre la mendacidad de los discursos excede los límites entre la esfera propia de lo privado y el ámbito de las relaciones públicas, y revela como ninguna otra cosa el signo de decadencia jurídico-estatal (Cfr. Derrida, 2002:121).

Antes y más acá de todo orden de derecho existe, después de todo, un motivo eficaz para considerar que incluso la mentalidad más renuente preferirá muy a menudo medios puros y no violentos para alcanzar soluciones pacíficas a los intereses humanos en discordia. Esto por temor a las desventajas comunes que resultarían de un enfrentamiento de fuerza, sea cual fuere el vencedor (Cfr. 1991:35; 2001:119). De otro modo, dice Benjamin, ocurre cuando el litigio afecta a clases y naciones. Aquí, el orden superior que amenaza tanto al vencedor como al vencido, permanece oculto para los sentimientos y opiniones de casi todos. No obstante, “la búsqueda de semejantes órdenes superiores e intereses comunes que se derivan de ellos, y que constituyen el motivo más persistente a favor de una política de los medios puros, nos llevaría demasiado lejos” (1991:35; 2001:119). Benjamin pretende, pues, un orden de medios no violentos en las relaciones privadas y en las públicas que sustraigan la violencia del derecho, tal como ocurre en la huelga general proletaria, que no pretende fundar ni un nuevo Estado, ni un nuevo derecho, sino pura y simplemente otra forma de trabajo. Las relaciones diplomáticas y el arbitraje empleados en la política también constituyen medios puros, no violentos, análogos de aquéllos utilizados en el acuerdo pacífico de personas privadas. La diplomacia regula sin violencia las relaciones estatales en virtud de los acuerdos celebrados, y sólo ocasionalmente modifican los ordenamientos jurídicos. Del mismo modo, el arbitraje resuelve pacíficamente los litigios, “pues se cumple más allá de todo ordenamiento jurídico y por lo tanto de toda violencia” (Benjamin, 2001:122).

Bibliografía

AGAMBEN, G. (2006). “Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida”. (A. Gimeno, trad.). Valencia, España: Pre-textos.

AGAMBEN, G. (2007). “La potencia del pensamiento. Ensayos y conferencias”. (F. Costa y E. Castro, trad.). Buenos Aires, Argentina: Adriana Hidalgo editora.

AGAMBEN, G. (2010). “Medios sin fin”. (A. Gimeno, trad.). Valencia, España: Pre-textos.

AGAMBEN, G. (2011). “¿Qué es lo contemporáneo? Desnudez”. (C, Sardoy, trad.). Buenos Aires, Argentina: Adriana Hidalgo editora.

ARENDT, H. (2010). “Sobre la violencia”. (G. Solana, trad.). Madrid, España: Alianza.

BENJAMIN, W. (1991). “Para una crítica de la violencia”. (J. Blatt Weinstein, trad.). Madrid, España: Taurus.

BENJAMIN, W. (2001). “Destino y carácter”. (H.A. Murena, trad.). En Suhrkamp Verlag (Ed.). Ensayos escogidos (pp. 175-182). México, D.F, México: Ediciones Coyoacán.

BENJAMIN, W. (2001). “Para la crítica de la violencia”. (H.A. Murena, trad.). En Suhrkamp Verlag (Ed.). Ensayos escogidos (pp. 109-129). México, D.F, México: Ediciones Coyoacán.

BENJAMIN, W. (2001). “Tesis de Filosofía de la Historia”. (H.A. Murena, trad.). En Suhrkamp Verlag (Ed.). Ensayos escogidos (pp. 43-52). México, D.F, México: Ediciones Coyoacán.

BENJAMIN, W. (2001). “Sobre el lenguaje en general y sobre el lenguaje de los hombres”. (H.A. Murena, trad.). En Suhrkamp Verlag (Ed.). Ensayos escogidos (pp. 89-103). México, D.F, México: Ediciones Coyoacán.

BENJAMIN, W. (2010). “Destino y carácter”. (J. Navarro, trad.). En Rodolf Tiedemann & Hermann Schweppenhäuser (Eds.). Obras (Vol. 1. Libro II. pp. 183-206). Madrid, España: Abada editores.

BENJAMIN, W. (2010). “Hacia la crítica de la violencia”. (J. Navarro, trad.). En Rodolf Tiedemann & Hermann Schweppenhäuser (Eds.). Obras (Vol. 1. Libro II. pp. 183-206). Madrid, España: Abada editores.

BENJAMIN, W. (2010). Johann Jakob Bachofen. (J. Navarro, trad.). En Rodolf Tiedemann & Hermann Schweppenhäuser (Eds.). Obras (Vol. 1. Libro II. pp. 222-235). Madrid, España: Abada editores.

BENJAMIN, W. (2010). “Sobre el lenguaje en cuanto tal y sobre el lenguaje de los hombres”. (J. Navarro, trad.). En Rodolf Tiedemann & Hermann Schweppenhäuser (Eds.). Obras (Vol. 1. Libro II. pp. 144-162). Madrid, España: Abada editores.

BENJAMIN, W. (2010). “Tesis sobre la Historia y otros fragmentos”. (B. Echeverría, trad.). Bogotá, Colombia: Ediciones desde abajo.

BOBBIO, N. (2007a). “Teoría general del derecho. (E. Rozo Acuña, trad.)”. Bogotá, Colombia: Temis.

BOBBIO, N. (2007b). “El problema del positivismo jurídico”. (E. Garzón Valdés, trad.). México, D.F, México: Fontamara.

BOJANIC, P. (2010). “La violencia divina en Benjamin y el caso de Korah. La rebelión contra Moisés como primera escena del mesianismo”. (M. Jarade, trad.). Acta poética, 31, (1-2), 135-161.

DE ROMILLY, J. (2010). “La Grecia antigua contra la violencia”. (J. Terré, trad.). Madrid, España: Gredos.

Deleuze, G & Guattari, F. (2001). Mil Mesetas. (J. Vásquez, trad.). Barcelona, España: Pre-textos.

DERRIDA, J. (2002). “Fuerza de Ley. El fundamento místico de la autoridad”. (A. Barberá y P. Pañalver, trad.). Madrid, España: Tecnos.

DERRIDA, J. (2008). “Seminario La bestia y el soberano”. Vol. I. (C. de Peretti & D. Rocha, trad.). Buenos Aires, Argentina: Manantial.

ESPOSITO, R. (2005). “Immunitas. Protección y negación de la vida”. (L. Padilla, trad.). Buenos Aires, Argentina: Amorrortu.

ESPOSITO, R. et al. (2008). “Nihilismo y política”: con textos de Jean-Luc Nancy, Leo Strauss, Jacob Taubes. (G. Prósperi, trad.). Buenos Aires, Argentina: Manantial.

ESPOSITO, R. (2009). “Comunidad, Inmunidad y Biopolítica”. (A. García, trad.). Madrid, España: Herder.

FOUCAULT, M. (1997). “El pensamiento del afuera”. (M. Arranz, trad.). Valencia, España: Pre-textos.

GOETHE, J. W. V. (2006). “Los años de aprendizaje de Wilhelm Meister”. (M. Siguan & E. Aznar, trad.). En Marisa Siguan (Ed.). Narrativa (pp. 131-732). Córdoba, España: Espasa & Almuzara.

GRECO, T. (2010). “Derecho y justicia en Simone Weil”. En Emilia Bea (Ed.). Simone Weil. La conciencia del dolor y la belleza. Madrid, España: Trotta.

JERADE, M. (2007). “De la violencia legítima a la violencia revolucionaria”. Acta poética, 28, (1-2), 257-278.

KLEIST, H.V. (1994). “La asombrosa guerra de Michael Kohlhaas”. (H. Ferrán, trad.). Bogotá: Colombia: Altamar.

MINKOWICZ, G., et al. “Introducción a las fuentes del derecho hebreo”. Buenos Aires, Argentina: Lilmod.

MOSÉS, S. (2007). “El Eros y la Ley. Lecturas bíblicas”. (A. Falcón, trad.). Buenos Aires, Argentina: Katz.

PELBART, P. P. (2009). “Nuda Vida, vida besta, una vida”. Euphorion, 4, 34-42.

Reale, G. & Antíseri, D. (2007). “Historia de la Filosofía. 1. Filosofía pagana antigua”. (Gómez, J, trad.). Bogotá, Colombia: San Pablo.

RUIZ Miguel, A. (2002). “Una filosofía del derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo”. Madrid, España: Trotta.

SANCHO, M., & HERVADA, J. (1981). “Compendio de derecho natural II”. Pamplona, España: Ediciones Universidad de Navarra.

SCHOLEM, G. (2003). “Walter Benjamin y su ángel”. (R, Ibarlucía & L. Carugati, trads.). México, D.F, México: Fondo de Cultura Económica.

SCHOLEM, G. (2004). “Walter Benjamin- Gershom Scholem. Correspondencia 1933-1940”. (F. Lupiani, trad.). Madrid, España: Trotta.

SCHOLEM, G. (2011). “Los nombres secretos de Walter Benjamin”. (R, Ibarlucía, trad.). Madrid, España: Trotta.

SOREL, G. (2005). “Reflexiones sobre la violencia”. (F. Trapero, trad.). Madrid, España: Alianza.

Villey, M. (1979). “Compendio de filosofía del derecho. Definiciones y fines del derecho”. Baraña, Pamplona, España: Ediciones Universidad de Navarra.

WEIL, S. (2005). “La fuente griega”. (J. Escartín & M. Escartín, trad.). Madrid, España: Trotta.

WEIL, S. (2007). “Escritos históricos y políticos”. (A. López & M. Tabuyo, trad.). Madrid, España: Trotta.

WOLKMER, A. C. (2008). “Historia de las ideas jurídicas. De la antigüedad clásica a la modernidad”. México D.F, México: Porrúa.

– Abogada y candidata a Magíster en Filosofía de la Universidad de Antioquia (Medellín-Colombia). Docente de la Facultad de Derecho en la Universidad Santo Tomás, Sede Medellín. Investigadora adscrita al Grupo Interdisciplinario e Interinstitucional sobre Conflictos y Violencias y al Grupo Derecho, desarrollo y sociedad.

NOTAS AL PIE:
(1) Al respecto, Derrida explica cómo el análisis benjaminiano de la violencia refleja la crisis del modelo europeo de la democracia burguesa, liberal y parlamentaria, y en consecuencia, del concepto de derecho que es inseparable de aquella: “La Alemania derrotada es un espacio de concentración extrema para esa crisis, cuya especificidad depende también de ciertos rasgos modernos como el derecho de huelga, el concepto de huelga general. Es también el momento inmediatamente posterior de una guerra y de una preguerra que ha visto desarrollarse pero fracasar en Europa el discurso pacifista, el antimilitarismo, la crítica de la violencia, incluida la de la violencia jurídico-policial, cosa que no tardará en repetirse en los años siguientes. Es también el momento en que las cuestiones de la pena de muerte y del derecho de castigar en general conocen una dolorosa actualidad. La mutación de las estructuras de la opinión pública por la aparición de nuevas potencias mediáticas, como la radio, empieza a poner en cuestión ese modelo liberal de la discusión o de la deliberación parlamentaria en la producción de las leyes, etc.” (1997, pp. 78, 79).

(2) Benjamin se apoya en la diferencia entre huelga general política y huelga general proletaria introducida por Sorel. Sobre los partidarios de la primera puede decirse: “La base de sus concepciones es el fortalecimiento de la violencia del Estado; en sus organizaciones actuales los políticos (los moderadamente socialistas) preparan ya la instauración de una potente violencia centralizada y disciplinada que no dará su brazo a torcer ante la crítica de la oposición, sabrá imponer el silencio y dictar sus decretos falaces […]”. “La huelga general política […] demuestra que el Estado no pierde nada de su fuerza al transferir el poder de privilegiados a privilegiados, cuando la masa productora trueca amos”. Ante esta huelga general política (que parece haber sido la fórmula de la fallida revolución alemana), la huelga proletaria se plantea como único objetivo la liquidación de la violencia estatal. “Descarta toda consecuencia ideológica de toda posible política social; incluso las reformas más populares son consideradas burguesas por sus partidarios”. “Semejante huelga general expresa claramente su indiferencia por los beneficios materiales conquistados, al declarar su voluntad de eliminar al Estado; un Estado que ciertamente fue […] la razón de existencia de los grupos dominantes que se beneficiaron de todas las empresas que corrieron a cuenta del público en general […]” (Sorel, 2005, 208-238).

Doctrina del Día: el acoso laboral en la Argentina: mobbing. Violación de Derechos laborales

Doctrina del Día: el acoso laboral en la Argentina: mobbing. Violación de Derechos laborales Autor: Livellara, Silvina María

Publicado en La Ley Online

1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral?

El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.

Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.

En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.

A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado.

Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.

B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70). La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.

C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección)

Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil

En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.

D) Violación deber de ocupación

Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y

E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592).

Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.

2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño?

Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing.

Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste

Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.

En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario.

Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN)

También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional. El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04))

A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.

Algunos casos jurisprudenciales son:

Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05.

Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.

B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo

Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece.

En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART.

Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.

C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica.

Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil. Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T.

En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas:

Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006

D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: mobbing y acoso sexual.

El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral. En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada.

La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.). La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación.

A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.

Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06

Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente)

Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07

3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral?

Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada. En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.