Fallo del día: ley de servicios de comunicación audiovisual. Suspensión cautelar de la aplicación de la Ley 26.522 respecto de un grupo multimedios. Incumplimiento por parte del AFSCA. Orden de suspender el trámite de constatación de oficio iniciadoPartes: Grupo Clarín S.A. y otros s/ incidente de incumplimiento de med. cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I

Fecha de Sentencia: 2013-06-27

Sumario

La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual debe suspender el trámite de constatación de oficio previsto en el Anexo I, Capítulo II, de su Resolución 297/01 respecto de un grupo multimedios, y abstenerse de iniciar cualquier otro requerimiento similar, pues dicha norma reglamenta el art. 161 de la Ley 26.522, cuya aplicación se encuentra suspendida por una medida cautelar. [1]

2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 27 de 2013.

Visto:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 191 y fundado a fs. 247/274 –cuyo traslado fue contestado a fs. 291/312–, contra la resolución de fs. 188/189, y

Considerando:

Los Dres. Najurieta y Guarinoni dijeron:

En cuanto a la recusación con causa del doctor de las Carreras formulada por la AFSCA al contestar el memorial (cfr. Punto V), corresponde estar a lo decidido el 06/12/2012 en la causa 8836/09 “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”, considerado 1) A. –vinculada por conexidad a estas actuaciones– cuya copia certificada integra la presente.

Los Dres. Najurieta, Guarinoni y de las Carreras dijeron:

1. La parte actora denunció el incumplimiento de la medida cautelar –dictada en el expediente 8836/09 que dispuso la suspensión de la aplicación del art. 161 de la ley 26.522– por parte de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual –en adelante AFSCA–, con sustento en las intimaciones recibidas para que se aportara información y documentación tendiente a iniciar el procedimiento de constatación de oficio bajo apercibimiento de aplicarles las sanciones establecidas en el título VI de la ley 26.522. Asimismo, solicitó que se declarara la nulidad de las actuaciones administrativas “Grupo Clarín s/ constatación de oficio” expte. Nº 1395-AFSCA-2012 y que se intimara a la autoridad de aplicación a abstenerse de iniciar nuevas actuaciones administrativas fundadas en reglamentaciones de la norma suspendida por la medida precautoria mientras ésta se encuentre vigente (cfr. fs. 157/164).

2. El a quo consideró que de las constancias acompañadas no surgía que se hubieran “ejecutado actos tendientes a desnaturalizar o violentar la medida cautelar dictada en la causa nº 8836/09”. En ese sentido, estimó que la nota del 23/07/2012 obrante a fs. 139 evidencia un pedido de información por parte de la AFSCA, efectuada como actividad propia del órgano de contralor. Asimismo, señaló que si hubiera alguna otra actuación de la AFSCA que pueda inducir a pensar que existe la voluntad de desconocer la cautelar ordenada y firme, las actoras podrán peticionar lo que consideren pertinente. En consecuencia, desestimó el pedido formulado por las actoras, con costas.

3. Las actoras se agravian de esta decisión con sustento en que los requerimientos de información y documentación necesaria para iniciar el procedimiento de “Constatación de Oficio” –estipulado en la resolución 297-AFSCA-2010– formulados por la AFSCA en las actuaciones “Grupo Clarín s/ constatación de oficio” –expte. Nº 1395-AFSCA-12– bajo apercibimiento de aplicarles las sanciones establecidas en el Título VI de la ley 26.522, configuran un incumplimiento de la medida precautoria que dispuso la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 a su respecto.

Argumentan que haber iniciado el procedimiento de “Constatación de Oficio”, implica considerar que al no haber cumplido con el trámite de adecuación voluntaria resultan “presuntos infractores”, desconociendo la vigencia de la medida precautoria. En este sentido, señalan que las resoluciones 297-AFSCA-2010 y 901-AFSCA-2012 son normas reglamentarias y por lo tanto subordinadas y accesorias del mencionado art. 161.

Destacan que la carátula del expediente evidencia que el objeto de las actuaciones no es el ejercicio regular de la función de la AFSCA como órgano de contralor, sino el inicio del procedimiento establecido en el Capítulo II del Anexo I de la resolución 297-AFSCA-2010 para “desmembrar forzadamente” al Grupo Clarín pese a la vigencia de la medida precautoria que suspende el art. 161 de la ley 26.522. Añaden que este propósito queda de manifiesto por la desmesurada cantidad de información y documentación requerida mediante las notificaciones acompañadas.

Analizan el contenido de la nota de fs. 138/139 y de los requerimientos acompañados como Anexos VIII, IX y X. Exponen que el pedido de información y documentación excede las facultades otorgadas a la AFSCA en los arts. 12 –inc. 2–, 27, 56 y 72 de la ley 26.522 invocados y sólo se explica en el marco de un procedimiento de adecuación forzosa, para el que la constatación de oficio resulta un elemento preliminar indispensable.

Invocan la consideración de las manifestaciones públicas de funcionarios del Poder Ejecutivo y de la AFSCA relativas a la intención de forzarlas a desinvertir apenas pierda vigencia la medida precautoria sin permitirles ejercer el derecho de hacerlo voluntariamente.

Alegan que la privación de la posibilidad de una adecuación voluntaria a la que tienen derecho convalidaría la aplicación retroactiva de disposiciones reglamentarias de una norma que se encuentra suspendida, permitiendo que se cause un daño irreparable a la libertad de prensa y expresión.

Solicitan la revocación de la resolución apelada, que se disponga la nulidad de las actuaciones administrativas “Grupo Clarín s/ constatación de oficio”, expediente 1395-AFSCA-2012 y que se ordene a la AFSCA abstenerse de iniciar cualquier procedimiento, trámite o actuación administrativa en su contra con fundamento en lo dispuesto en el art. 161 de la ley 26.522 y/o sus normas reglamentarias mientras se encuentre vigente la medida cautelar.

4. La AFSCA alega la insuficiencia del memorial y solicita la deserción del recurso.

En subsidio, aduce que los pedidos de información efectuados mediante las notas Nº 133, 134 y 135 obrantes en la copia autenticada del expte. Nº 1395-AFSCA/2012, no constituyen aplicación del art. 161 de la ley 26.522, sino un requerimiento de información en orden a las misiones y funciones establecidas por el art. 12, inc. 12, y a lo dispuesto en los arts. 27, 56 y 72, inc. “a”, de dicha ley. Señala que la Corte Suprema de Justicia en la decisión adoptada el 22-5-12 reiteró que la medida precautoria no afectaba la aplicación general de la ley 26.522.

Subraya que no existe relación entre el pedido de información efectuado en las notas Nº 133, 134 y 135 y la norma inhibida en la medida cautelar.

Arguye que la recurrente no acredita la relación causal entre los dichos del funcionario público en la nota periodística que reproduce –y cuya oportunidad procesal controvierte– y el incumplimiento de la medida cautelar denunciado.

Alega que los daños irreparables a las libertades de prensa y expresión, son conjeturales y sin relación con el caso.

5. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por la representación de la AFSCA, la Sala entiende que el memorial de la actora satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta el criterio restrictivo que debe presidir la aplicación de la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad (cfr. esta Sala, doctr. causas 4782/97 del 24/03/1998, 2150/97 del 16/11/2000 y 3041/97 del 19/06/2001).

6. Seguidamente corresponde señalar que en el expediente 8836/09 “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares” –que se tuvo a la vista– el Tribunal confirmó la resolución de fs. 286/292 en cuanto dispuso la suspensión de la aplicación del art 161 de la ley 26.522 respecto de las actoras (cfr. fs. 556/559). La Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso extraordinario interpuesto contra esa decisión y en esa oportunidad expuso la conveniencia de la fijación de un plazo de vigencia para la medida cautelar (cfr. fs. 622/626).

A fs. 1273/127 señor juez desestimó la petición de levantamiento de la medida cautelar y el de fijación de un plazo para su vigencia, resolución que fue confirmada por la Sala en el primer aspecto, pero modificada con la determinación del plazo de vigencia de la medida precautoria en treinta y seis meses contados a partir de la notificación de la demanda (cfr. fs. 1367/1371). El Alto Tribunal confirmó la resolución, salvo en cuanto al momento a partir del cual debía computarse el plazo que estableció que debía ser el 7 de diciembre de 2009, por lo cual a partir del 7 de diciembre de 2012 vencía la suspensión del art. 161 y resultaba aplicable a la actora. En esa ocasión, “a los fines de brindar seguridad jurídica a las partes de modo compatible con el interés general” precisó que “1º) el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28/12/2011; 2º) que dicho vencimiento no se aplica a la actora en virtud de la medida cautelar dictada en el presente caso.” y dejó a salvo la posibilidad de revisión de lo relativo al término de vigencia (cfr. fs. 1367/1371, considerandos 7º y 11).

En ese entendimiento, el 06/12/2012 la Sala prorrogó la vigencia de la medida cautelar hasta que se dictase sentencia definitiva en la causa principal a fin de no alterar significativamente las circunstancias y asegurar la utilidad, oportunidad y eficacia del fallo, petición que había sido rechazada por el señor juez a fs. 1694/1695 (cfr. fs. 2204/2207). Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a la prórroga de la medida precautoria, empero, revocó el modo de computar el plazo previsto en el art. 161 de la ley 26.522 y, con remisión a su anterior pronunciamiento, precisó que la ley resulta plenamente aplicable con todos sus efectos a partir del cese de la medida cautelar (cfr. fs. 2264/2287, considerandos 14, 15 y 16).

Por otra parte, en la sentencia dictada por la Sala el 17/04/2013 en el expediente 119/10 “Grupo Clarín S.A. y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa” –que se tuvo a la vista–, en virtud de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia de primera instancia de fs. 3204/3232, en lo que aquí interesa, se dejó en claro que si esa decisión resultara ser la definitiva de la causa, las empresas actoras deberían presentar su propuesta ‘de adecuación voluntaria’ de desinversión en los términos que resultan de ese pronunciamiento. También se revocó el levantamiento de la medida cautelar decidido por el a quo (cfr. fs. 3648/3675, en especial considerandos 22 y 25 del voto de la doctora Najurieta).

7. Ahora bien, de las constancias de la causa que el Tribunal ha examinado se desprende que en julio de 2012 la AFSCA dio inicio al expediente 1395/12 “Grupo Clarín s/ constatación de oficio” cuyo objeto consiste en la “constatación de oficio conforme artículo 161 ley 26.522, decreto reglamentario 1225/2010 y resoluciones AFSCA 297/2010 y 901/2012” (cfr. fs. 1 de la copia certificada del expediente reservada a fs. 169 en caja G-94). Ello basta para desestimar las alegaciones de la AFSCA relativas a la falta de relación entre los requerimientos de información formulados en ese expediente y el art. 161 mencionado.

Asimismo, el inicio de la constatación de oficio del Capítulo II del Anexo I de la resolución 297/10 implica considerar que la posibilidad de adecuación voluntaria que prevé el Capítulo I estuviera vencida (cfr. considerandos de la resolución AFSCA 901/12, B.O. 13/07/2012) y, por lo tanto, violenta la medida cautelar, toda vez que ese Capítulo reglamenta el art. 161 de la ley 26.522 que se hallaba suspendido.

Desde otro punto de vista, el inicio de la constatación de oficio ha sido prematuro, puesto que la comprobación por parte de la AFSCA de la efectiva adecuación a las disposiciones de la ley 25.622 no puede prescindir de la resolución judicial que fije definitivamente el alcance de la ley en relación con las actoras, que se halla en discusión en la causa 119/10, en la cual se dictó la sentencia del 17 de abril del corriente (cfr. recursos extraordinarios de fs. 3681/3701, 3703/3723, 3724/3745 y 3746/3766 y resolución del 11 del corriente obrante a fs. 3901/3903 de esa causa). En este sentido, en la medida en que los artículos 27 y 56 de la ley invocados por la AFSCA guardan relación con el artículo 161 que se encuentra suspendido en su aplicación por la medida cautelar, tampoco dan fundamento a los requerimientos de información formulados.

En consecuencia, corresponde ordenar a la AFSCA suspender el trámite del expediente 1395/12 “Grupo Clarín s/constatación de oficio” y abstenerse de iniciar o promover cualquier otro expediente o requerimiento de similares o idénticas características con fundamento en lo dispuesto en el art. 161 de la ley 26.522 y/o sus normas reglamentarias mientras se encuentre vigente la medida cautelar.

8. Por último, cabe agregar que los fundamentos hasta aquí desarrollados resultan suficientes para decidir la cuestión materia de recurso, pues los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros).

Por los razones expuestas el tribunal resuelve: revocar la resolución apelada y ordenar a la AFSCA suspender el trámite del expediente 1395/12 “Grupo Clarín s/ constatación de oficio” y abstenerse de iniciar o promover cualquier otro expediente o requerimiento de similares o idénticas características con fundamento en lo dispuesto en el art. 161 de la ley 26.522 y/o sus normas reglamentarias mientras se encuentre vigente la medida cautelar, con costas de ambas instancias a la vencida (art. 69 del Código Procesal).

Regístrese, agréguese copia certificada de la causa 8836/09 del 06/12/2012, notifíquese y devuélvase. — María Susana Najurieta. — Ricardo V. Guarinoni. — Francisco de las Carreras.